Responsabilidad solidaria en accidente laboral - Art. 183 E del Código del Trabajo - Finiquito laboral inoponible a acción por accidente laboral.

Santiago, trece de agosto de dos mil diez

VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que compareció doña Justina Alicia Garrido Astudillo, auxiliar de aseo, domiciliada en calle Huérfanos N° 885, comuna de Santiago, quien interpone demanda de indemnización de perjuicios por accidente del trabajo en procedimiento de aplicación general en contra de su ex empleador Intercity Service, representada por doña Matilde Sepúlveda ambos domiciliados en Avenida Pedro de Valdivia N° 478, comuna de Providencia, y solidaria o subsidiariamente en contra de Comercial Eccsa representada legalmente por don Alejandro Fridman Pirozanski solicitando se declare que ha sido víctima de un accidente del trabajo y se condene a la demandada a pago de las siguientes indemnizaciones: a) por indemnización por lucro cesante a la suma de dinero que resulte de la diferencia entre las ultimas remuneraciones obtenidas y el monto mensual que le corresponda o logre eventualmente percibir en el futuro a titulo de pensión por incapacidad o por otro título, multiplicado por el numero de meses y años que restan (5) para jubilar $4.950.000 o lo que el Tribunal determine por este concepto, b) la suma de $80.000.000.- por indemnización del daño moral o la suma que el Tribunal determine, ambas con intereses de los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo o los que el Tribunal establezca, todo con costas.

Señala que fue contratada el dieciocho de mayo de 2006, por la demandada Intercity Service para prestar servicios como auxiliar de aseo en dependencias de la demandada solidaria Comercial Eccsa, específicamente en Ripley Crillon ubicado en Agustinas con Huérfanos , de la comuna de Santiago, percibiendo una remuneración bruta mensual de $220.000.

Indica que el día 10 de julio de 2007 aproximadamente a las 12:15 horas mientras desempeñaba sus labores en Ripley Crillon ubicado en Agustinas con Huérfanos, comuna de Santiago, en circunstancias que bajaba del segundo piso a la portería de la tienda por la escalera interna, pues en virtud de encontrarse reemplazando a la supervisora, estaba a cargo del personal, y debía encargarse del ingreso de un nuevo trabajador, llevaba en sus manos documentación, resbalo cayendo fuertemente al piso, golpeándose la cabeza contra el muro, quebrando incluso sus anteojos, inmediatamente fue auxiliada por el guardia de la portería, siendo trasladada en ambulancia hasta el Hospital de Trabajador, siendo examinada por los médicos de turno, quienes le enyesaron e inmovilizaron el pie derecho, dejándola hospitalizada por una semana aproximadamente.

Luego, indica debió iniciar un largo proceso de rehabilitación, efectuándose hasta la fecha una gran cantidad de operaciones y curaciones quirúrgicas en su pie derecho, sufriendo como lo anterior conlleva grandes dolores y complicaciones, finalmente agrega los médicos decidieron fijar su tobillo derecho.

Señala que las responsables de su accidente son Intercity Service y Comercial Eccsa, ya que ninguna de ellas tomaron las medidas de prevención de riesgos ni tampoco las medidas necesarias de seguridad para evitar el accidente, pues la zona de la escalera no contaba con la iluminación adecuada, tampoco con piso antideslizante, ni con señalización de peligro, y tampoco le entregaron elementos mínimos de seguridad.

Además indica la momento del accidente no se encontraba ningún supervisor de seguridad ni experto en prevención de riesgos.

Respecto a los daños físicos y psíquicos y morales, expone en primer término que el Hospital del Trabajador, fue quien califico el siniestro como accidente de trabajo, otorgándole prestaciones médicas y subsidios por incapacidad laboral que establece la ley 16.744.En definitiva sostiene que producto del accidente sufrió luxación perital, artrosis subtalar, artrodesis sub-astragalina del pie derecho, todo con dolor crónico, los que al día de hoy le causa un gran dolor, indica que luego de recibir tratamientos médicos por dos años, por resolución n° 041017109 de fecha 13 de marzo de 2009, la comisión de evaluación y declaración de incapacidad de la Asociación Chilena de Seguridad, determino que había sufrido una incapacidad de 32,5 de sus capacidades, resolución de la que apelo, y fue posteriormente determino una incapacidad de 37,5%.

Indica que en virtud de lo señalado los daños que sufrió producto del accidente son permanentes, ya que ha quedado con su pie derecho gravemente lesionado, sufriendo aun dolores permanentes, no puede agacharse, posee graves problemas para caminar y para subir las escalares de su propia casa, debiendo utilizar hasta la fecha bastón clínico, tanto por los dolores como por la fijación de su tobillo, así le es imposible desarrollar sus labores de auxiliar de aseo, hace expresa mención del hecho de que tiene 55 años y una familia que mantener, siendo por tanto víctima del perjuicio de sufrimiento.

Agrega que el daño psíquico y psicológico que porta la mantiene con una fuerte angustia, ya no puede realizar las actividades normales que antes del accidente desarrollaba, ya no puede trabajar, ni tampoco desarrollar oficios ordinarios para el común de las personas, lo que la hace sentir completamente inútil. Además sostiene que ha sido víctima de un perjuicio de agrado, ya que las lesiones que sufre la han privado de las satisfacciones de la vida social, familiar y mundanas, ya que dichas lesiones y los diversos tratamientos médicos relativos a ellas, le han significado una pérdida progresiva de los entretenimientos comunes y ordinarios de la vida afectando su salud mental.

En cuanto a los fundamentos de derecho y normas legales entre otros cita el artículo 184 183 E del Código del Trabajo señalando que la demandada infringió la obligación de seguridad que tiene para con sus trabajadores. Alude también a la obligación de prevención y seguridad los artículos 69 de la Ley N°16.744, l. Señala que en cuanto al grado de culpa respecto del cual deben responder los empleadores expresa que este será culpa levísima, señala que además se han infraccionado otras prescripciones que en su libelo detalladamente expone. Respecto a la procedencia y determinación del lucro cesante hace referencia a los artículos 1546, 1556 1557 y 1558 del Código Civil.

SEGUNDO: Que encontrándose debidamente notificada la demandada Intercity Service contestó la demanda interpuesta dentro del plazo legal solicitando su rechazo con costas.-

En primer término opone excepción de finiquito, fundada en que entre su representada y la demandante, existió una relación laboral que se extendió entre el 18 de mayo de 2006 y el 31 de marzo de 2009, la que termino por la causal de “mutuo acuerdo entre las partes”, en virtud de la cual su representada le pago una indemnización voluntaria de $569.250, quedando establecido en el finiquito que la actora firmo y ratifico ante Notario Público el 15 de abril de 2009, cumpliendo todas las formalidades del artículo 177 del Código del Trabajo.

Señala que en antedicho finiquito la actora señalo que “nada se le adeuda por los conceptos antes indicados ni por algún otro, sea de origen legal o contractual derivado de la prestación de servicios y motivo por el cual no teniendo reclamo ni cargo alguno que formular en contra de Intercity Service S.A., le otorgo el más completo y amplio finiquito, indica que deberá ponderarse que dicho finiquito se suscribe accediendo su representado a un pago de indemnización voluntario, que efectuó teniendo en consideración, que el accidente sufrido por la demandante fue por bajar rápido las escaleras e ir leyendo unos documentos, por consiguiente refiere que al suscribirse el finiquito no solo se considera cumplidas las obligaciones que el empleador debe cumplir por mandato legal, sino que además la demandante declara que nada se le adeuda por ningún motivo, lo que incluiría las prestaciones a que da lugar la Ley 16.744.

Agrega que debe tenerse presente que al momento de resolver esta excepción de finiquito, la causa de pedir del presente juicio, consiste en el presunto incumplimiento del deber de seguridad contenido en los artículos 183 E y 184 del Código del Trabajo en sede contractual, por lo que expone no se podría acceder a una petición de origen contractual, cuando el contrato habría terminado por el citado finiquito, en virtud de su poder liberatorio.

En segundo lugar, señala que no son efectivos los hechos invocados por la actora en apoyo de sus pretensiones indemnizatorias, los que controvierte formalmente en su totalidad.

A este respecto indica que no es efectivo que lo ocurrido el 10 de julio de 2007, en Ripley Crillon Store de Comercial Eccsa, se debió a que la actora debía hacer todo rápidamente dad la presión que ejercían hacia ella, también indica que no es efectivo lo relativo al estado de la escalera, la falta de supervisores ni la no entrega de implementos de seguridad.

Expone que además la actora ha errado en fundamentar su demanda en los articulo 183 y 184 del Código del Trabajo, pretendiendo invocar responsabilidad contractual por parte de los demandado, ya que la única forma en que pudiera ser analizada en su merito consistiría en que hubiese invocado como causa de pedir los artículos 5 y 7 de la Ley 16.744 en relación con el artículo 69 de la misma Ley, ya que la relación laboral fue finiquitada, además indica las indemnizaciones solicitadas deben ser consecuencia de que se declarare judicialmente el incumplimiento de una obligación, lo que en el caso sub-lite el petitorio de la demanda no contiene petición alguna relativa a solicitar se declare que los demandados son responsables del incumplimiento de una obligación, así las cosas si se accediera a las peticiones de la demandante en el fallo respectivo, se estaría concediendo más de lo pedido.

En subsidio de lo señalado anteriormente, indica que para las indemnizaciones de lucro cesante y daño moral derivados de la ocurrencia de un accidente de trabajo, se derivaría de una responsabilidad contractual que necesita de la ocurrencia de ciertos presupuestos para hacerse efectiva, siendo carga de la actora acreditar la efectividad de los perjuicios y daños reclamados, agrega que el accidente sufrido por la demandante se debe a su exclusiva responsabilidad, ya que no apoyo las manos en las barandas o pasamanos respectivos, lo que hubiera evitado el accidente, indicando que la escalera se encontraba en excelente estado, cumpliendo la antedicha escalera con lo establecido en la ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcción, dejando establecido además que a quien le corresponde la vigilancia en el cumplimiento de sus normas es a la Dirección de Obras Municipal respectiva, concluye señalando que en virtud del artículo 44 del Código Civil, no procede responsabilizar al empleador en razón de no haber utilizado el trabajador la baranda o pasamanos, que la escalera si tenía, ya que dicha conducta habría evitado toda consecuencia a la actora.

TERCERO: Que encontrándose debidamente notificada la demandada Comercial Eccsa S.A., contestó la demanda interpuesta dentro del plazo legal solicitando su rechazo con costas.-

A este respecto indica que efectivamente existe un contrato de prestación de servicios entre su representada y Intercity Service, pero desconoce la efectividad de que la actora haya prestado servicios en dependencias de su representada.

Indica que respecto al actuar negligente que se imputa deberá ser la actora quien acredite sus alegaciones en virtud de lo señalado en su demanda.

Agrega que en virtud de que las prestaciones reclamadas por la actora son de origen extracontractual, respecto al lucro cesante deberá ésta acreditar la imposibilidad absoluta o parcial que el impide obtener ingresos por la suma que señala, respecto al daño moral expone que constituye una apreciación objetiva, que puede ser valorada económica, pero la valoración que se determine no puede ser causa de un enriquecimiento sin causa, sino un resarcimiento por el estado de postración física o moral, pero solo en cuanto exista una relación de causalidad entre el hecho y el efecto que pueda atribuírsele al daño, no siendo aceptable que invoque la demandante las pérdidas de agrado, arguyendo que hubiese sido privada de ellas por acción u omisión de su representada, olvidando que ella misma fue la causante de su accidente por su actuar negligente.

Sostiene que la valoración de los perjuicios que se ha invocado por la demandante es a lo menos grotesca, pues se ha olvidado que las indemnizaciones que demanda, no pueden dar lugar a daños punitivos, sino simplemente compensatorios, considerando que ésta no presenta base alguna para la estimación que pretende.

Además señala que para efectos de que prosperara la acción interpuesta en contra de su representada, debiera la supuesta víctima probar el hecho culpable y su relación de causa efecto con el daño.

Refiere que en caso de ser condenada su representada al pago de las prestaciones solicitadas por la demandante, invoca lo previsto en el artículo 2330 del Código Civil, ya que en virtud de lo señalado al ser el accidente imputable a la negligencia de la demandada, deberá ser la responsabilidad compartida.

Indica que respecto a los intereses que se demandan, en virtud de lo señalado en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo, refiere a que dichas disposiciones son improcedentes en virtud de la naturales de las prestaciones solicitadas.

Concluye señalando que el trabajador es el primer obligado a resguardar a su propia su seguridad, evitando el absurdo que ocurren en la especie de imputar culpa a su representada, cuando el actuar ha emanado de la propia demandante, en virtud de lo señalado en el artículo 70 de la Ley 16.744.

EN CUANTO A LA EXCEPCIÓN DE FINIQUITO:

CUARTO: Que, la parte demandada Intercity Service impetra excepción de finiquito fundada en que entre su representada y la demandante, existió una relación laboral que se extendió entre el 18 de mayo de 2006 y el 31 de marzo de 2009, la que termino por la causal de “mutuo acuerdo entre las partes”, en virtud de la cual su representada le pago una indemnización voluntaria de $569.250, quedando establecido en el finiquito que la actora firmo y ratifico ante Notario Público el 15 de abril de 2009, cumpliendo todas las formalidades del artículo 177 del Código del Trabajo.

Señala que en antedicho finiquito la actora señalo que “nada se le adeuda por los conceptos antes indicados ni por algún otro, sea de origen legal o contractual derivado de la prestación de servicios y motivo por el cual no teniendo reclamo ni cargo alguno que formular en contra de Intercity Service S.A., le otorgo el más completo y amplio finiquito, indica que deberá ponderarse que dicho finiquito se suscribe accediendo su representado a un pago de indemnización voluntario, que efectuó teniendo en consideración, que el accidente sufrido por la demandante fue por bajar rápido las escaleras e ir leyendo unos documentos, por consiguiente refiere que al suscribirse el finiquito no solo se considera cumplidas las obligaciones que el empleador debe cumplir por mandato legal, sino que además la demandante declara que nada se le adeuda por ningún motivo, lo que incluiría las prestaciones a que da lugar la Ley 16.744.

Agrega que debe tenerse presente que al momento de resolver esta excepción de finiquito, la causa de pedir del presente juicio, consiste en el presunto incumplimiento del deber de seguridad contenido en los artículos 183 E y 184 del Código del Trabajo en sede contractual, por lo que expone no se podría acceder a una petición de origen contractual, cuando el contrato habría terminado por el citado finiquito, en virtud de su poder liberatorio.

QUINTO: Que, la parte demandante evacuando el traslado alega que el finiquito firmado, por su representado con ocasión del despido, no obstante cumplir con las formalidades legales, no produce pleno poder liberatorio respecto de la acción deducida en la presente causa, a saber, indemnización de perjuicios por accidente del trabajo, toda vez que el mismo está referido a prestaciones laborales derivadas del contrato de trabajo que ligó a las partes.

SEXTO: Que, la existencia del finiquito suscrito por la partes, no obsta al cobro de las indemnizaciones por el daño moral y lucro cesante sufrido por el trabajador como consecuencia de un accidente del trabajo, ocurrido el 10 de julio de 2007, puesto que éste se refirió expresamente a obligaciones legales y contractuales emanadas precisamente de la relación laboral que las unió, sin que constara que en él se renuncia a las acciones aquí impetradas. A lo que cabe agregar, las normas que reglan la materia, en cuanto el empleador está obligado a dar cuidado y protección a sus trabajadores, siendo un verdadero deudor de seguridad para con ellos. La obligación de otorgar seguridad en el trabajo, bajo todos sus respectos, es una de las manifestaciones concretas del deber general de protección del empleador; su cabal cumplimiento es de una trascendencia superior a la de una simple obligación de una de las pates en un negocio jurídico, pues ella mira a la prevención de los riesgos profesionales, lo que importa a los trabajadores, a sus familias y a la sociedad toda, tanto para proteger la vida y la salud de los trabajadores, como por razones éticas y sociales, por lo que verificado un accidente del trabajo, lo autoriza para ejercer las acciones indemnizatorias que corresponda. Por lo que, necesario será rechazar la excepción planteada.

SEPTIMO: Que con fecha 24 de junio de 2010 tuvo lugar la audiencia preparatoria. Por su parte con fecha 30 de julio de 2010, tuvo lugar la audiencia de juicio respectiva.

OCTAVO: Hechos no controvertidos y llamado a conciliación: Que se fijaron los siguientes hechos pacíficos o no controvertidos entre las partes: ya sea porque expresamente fueron admitidos por la demandada o bien porque las partes así lo declararon;

1. Ocurrencia del accidente y fecha del mismo, esto es, el 10 de Julio de 2007.
2. Efectividad que la acora inició la relación laboral el 18 de Mayo de 2006 hasta el 01 de Abril de 2009, en calidad de auxiliar de aseo
3. Que la remuneración que percibía era de $220.000.- brutos.
4. Que las partes suscribieron finiquito el día 15 de Marzo de 2009.
5. Efectividad que las demandadas mantenían una relación contractual vigente a la fecha del accidente

Luego llamadas las partes a conciliación sobre las bases propuestas por el tribunal, esta no se produjo, por lo que se determinaron los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos;

1. Pormenores y circunstancias del accidente que sufrió la demandante.
2. Lesiones y secuelas sufridas por la demandante a causa del accidente del trabajo sufrido.
3. Si el accidente del trabajo se debió a causas imputables de las demandadas.
4. Efectividad que las demandadas tomaron medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de la demandante.
5. Efectividad que la demandante obtuvo declaración de invalidez, y en su caso, en qué grado fue declarada ésta.
6. Procedencia, monto y naturaleza de las indemnizaciones de lucro cesante y daño moral que reclama la actora.
7. Contenido y alcance del finiquito en relación al accidente del trabajo sufrido por la demandante.
8. Efectividad que la demandante, al momento del accidente se encontraba prestando servicios en dependencias de la demandada solidaria.
9. Efectividad de que las demandadas al momento del accidente, se encontraban bajo régimen de subcontratación.

   NOVENO: Que para acreditar sus alegaciones la parte demandante rindió en la audiencia de juicio la siguiente prueba:

A.- Documental de la demandante:

1. Contrato de trabajo de fecha 18 de mayo de 2006 celebrado entre la actora y la demandada principal de autos INTERCITY SERVICE S.A.

2. Anexo de contrato de Instalaciones y Horarios, de fecha 18 de mayo de 2006.

3. Anexos de contrato de fecha 17 de julio de 2006.

4. Carta de término de contrato de mutuo acuerdo, de fecha marzo de 2009.

5. Finiquito de la actora, fecha 15 de abril de 2009.

6. Carta informativa respecto de solicitud de fiscalización por parte de la actora a su empleador Intercity Services S.A. de fecha 5 de marzo de 2009, emitida por la Dirección del Trabajo de Providencia, en el cual constan las multas cursadas a la demandada.

7. Comprobante de Ingreso de Fiscalización. Número de comisión 1312/2009/688 de fecha 20 de febrero de 2009, emitida por la Dirección del Trabajo.

8. Resolución de la Comisión de Evaluación de Incapacidad emitida por la Asociación Chilena de Seguridad N² 041017109 de fecha 13 de marzo de 2009, el cual se determina una incapacidad en la actora a consecuencia del accidente sufrido de un 32.5%.

9. Resolución N^ro. B101/20090956 emitido por la Comisión Médica de Reclamos de fecha 23 de noviembre de 2008, en el cual se determina que el grado de incapacidad sufrido por la actora a consecuencia del accidente de autos, corresponde a un 37.4%.-

10. Resolución de Revisión de Evaluación y Declaración de Incapacidad emitida por la Asociación Chilena de Seguridad N² 04133110, de fecha 28 de mayo de 2010, en la cual finalmente se establece un grado de incapacidad en la actora a consecuencia del accidentes sufrido de un 40%.

11.Informe Médico N² 95.01.09, a nombre de la actora, emitida por el Hospital del Trabajador de Santiago de fecha 8 de enero de 2009.

11. Legajo de 12 Carnet de Control Ambulatorio de los períodos comprendidos entre los arios 2007 al 2009, emitidos por el Hospital del Trabajador.
12. Ingreso de Orden Manual emitido por el Hospital del Trabajador de fecha 23 de noviembre de 2007.
13. Consultas de Citaciones, a nombre de la actora, emitidas por el Hospital del Trabajador de fecha 19 de febrero de 2009.
14. Seis Órdenes de Transporte, a nombre de la actora, emitidas por el Hospital del Trabajador entre los periodos comprendidos durante los meses de diciembre de 2008 y octubre de 2009.
15. Cuatro Boletines Informativos, a nombre de la actora, emitidos por el Hospital del Trabajador durante los periodos comprendidos entre los meses de octubre de 2008 y enero a octubre de 2009.
16. Cuatro Órdenes de Terapia Física, a nombre de la actora, emitidas por el Hospital del Trabajador de los periodos comprendidos entre los meses de octubre y diciembre de 2008 y enero de 2010.
17. Cuatro Programas de Citación e Informativo por el Hospital del Trabajador de los periodos comprendidos entre los meses de septiembre a marzo de 2010.
18. Tres Controles de Curación, a nombre del actor, emitidos por el Hospital del Trabajador de los periodos comprendidos entre los meses julio de 2007 y abril de 2008.
19. Fotocopia carnet de identidad de la actora.
20. Ficha técnica de prevención de riesgos, referente a las actividades de servicios de limpieza, obtenido de la página web de la Asociación Chilena de Seguridad.

22. Ficha informativa Nro. 2, referente a zapatos de seguridad, obtenida de la página web de la Inspección del Trabajo.

23. Evaluación psicológica realizada a la demandante por la psicóloga María José Martínez Sepúlveda, con fecha 3 de junio de 2010, adjuntando currículum de la profesional.
24. Informe en derecho del abogado Juan Sebastián Gumucio.

C.- Confesional:

1. Don Raimundo Alfredo Ayar Bravo, RUN N° 5.549.310-3, en representación de Intercity Service, declara: Que su representada le presta servicios de aseo a Ripley, desde hace ya bastante años, que él comenzó a prestar servicios en 2007, y ya se prestaban servicios para ella, del accidente se entero cuando se tuvo que hacer la solicitud a la Asociación Chilena de Seguridad, el accidente fue en la escalera de Ripley, en julio de 2007 trabajaban 900 personas de su empresa, en la que existe un comité paritario, aunque no existe en la actualidad, que tienen un supervisor en la dependencias de Ripley, María Loreto Curin, además de Gloria Acosta, quien presta servicios en Ripley Crillon que ella estaba ahí el día del accidente, pero estaba en el quinto piso, y escucho el accidente y fue a auxiliarla, en su empresa tienen un prevencioncita de riesgos, desde el año 2003, quien presta servicios a honorarios tres días a la semana, la empresa no fue fiscalizada por el accidente que sufrió el actor.

Indica que el no despidió a la actora, pero tuvo conocimiento porque giro los cheques, que el motivo de termino fue porque ya no podía seguir prestando servicios.

2. Alejandro Fridman Pirozanski en representación de Comercial Eccsa S.A., expone: Que la relación comercial existía al año 2007 entre su representada e Intercity Service, que consistía en aseo y servicios, y existe un contrato marco, que los servicios los prestaba en Ripley Crillon, solo tomo conocimiento del accidente cuando le notificaron la demanda, pero solo conoce por un relato general lo que le ocurrió a la demandante, que sabe que ella se cayó en el local de Ripley Crillon, ubicado en agustinas con ahumada, en dependencias de la empresa que representa

No sabe si existían al momento del accidente medidas para prevenir accidentes, agrega que su representada cumplen con todas las obligaciones que le impone específicamente la Asociación Chilena de Seguridad, no conoce el detalle de medidas de seguridad que se hayan tomado para doña Justina.

Que no sabe porque despidieron a doña Justina, que existe un reglamento de empresas contratista pero no sabe cómo se ejecuta dicho reglamento.

D.- Testimonial:

María José Martínez Sepúlveda, domiciliada en calle Monseñor Escriba de Balaguer N² 14.240 departamento 404, Comuna de Lo Barnechea, Rut. , quien juramentada en forma legal, depone:

Que conoce a la actora, porque le hizo una evaluación sicológica, informe que al ser exhibido reconoce haber emitido, los primeros días de julio, se le practico entrevista clínica, test de Rorschach,, con una duración de dos horas, que la paciente presenta un cuadro depresivo leve, anhadonia que consiste en la incapacidad para percibir placer, lo que se muy marcado por doña Justina, quien además presenta debilidad emocional, alteración del sueño, por lo que tampoco descansa, además de taquicardia, persiste sus desanimo, tiene muchos dolor, además el no poder trabajar la desanima en forma permanente.

Macarena Francisca Riquelme Bustos, dueña de casa, cédula nacional de identidad N° 13.378.086-6, domiciliada en calle Pirineos N°1021, departamento 23, Villa Andrés II Comuna de San Bernardo, quien juramentada en forma legal, declara: Que conoce a la actora porque es su suegra, la ve todos lo días porque vive al frente, el accidente fue el diez de julio, doña Justina cambio, antes era independiente no usaba bastón, que su genio también ha cambiado porque tiene que depender de sus hijos, ya no es la misma, que antes trabajaba y era independiente. Después del accidente no pudo seguir trabajando, porque se le inflamaba el pie y tuvo que volver a terapia, hoy en día va todos los días a terapia para masajes y además va al sicólogo, y tuvo un trastorno al corazón y el doctor le dijo que era por el ánimo, toma medicamentos, para el dolor de su pierna, le consta porque viven casi juntas, y que siempre llega a su casa con el pie inflamado, de las terapias, que además la ACHS la va a buscar a 2 de la tarde y la va a dejar a las 8: 30 horas, que ha vivido todo el proceso del accidente con doña Justina.

Indica que su suegra paga arriendo, no tienen casa propia y necesita trabajar, por lo que sus hijos la ayudan, y no quiere depender de ellos.

Contrainterrogada expone: Que no puede trabajar porque esta con una discapacidad, no puede caminar porque se le inflama el pie, ya que tiene que movilizarse y eso le inflama el pie, que vive sola y que no sabe de más enfermedades.

Myriam Constanza Veliz Inostroza, dueña de casa, cédula nacional de identidad N° 15.470.848-0, domiciliada en calle Pirineos N°1050, departamento 21, Villa Andrés II Comuna de San Bernardo, quien previo juramento, declara:

Que la demandante ya no puede trabajar, esta cabizbaja, está en tratamiento, sabe que está en terapia por que la va a buscar y dejar la Asociación Chilena de Seguridad, que ya no sale, su vida es lunes a viernes terapia, y fines de semana esta con su familia, vive en un segundo piso y siempre la ayudan a bajar.

Contrainterrogada: Que todas las otras enfermedades son relacionadas con el pie, que no podría realizar ni trabajos ni de forma dependiente ni dependiente no puede caminar además está en terapia todos los días.

D. Oficios:

La parte demandante incorpora mediante su lectura, la respuesta dada por la Inspección del Trabajo, por el Hospital Clínico de la Asociación Chilena de Seguridad y de la Seremi de Salud.

DECIMO: Que, por su parte, la demandada principal Intercity Service rindió en la audiencia de juicio la siguiente prueba:

A.- Documental de la demandada:

1. Finiquito de la trabajadora.

2. Declaración individual de accidente de trabajo, emitido por la Asociación Chilena de Seguridad.

3. Certificado de alta emitido por la Asociación Chilena de Seguridad respecto de la actora.

4. Set de 05 fotografías del la escalera adonde ocurrió el accidente.

B. Confesional:

Justina Alicia Garrido Astudillo. Que sufrió el accidente le día 10 de julio de 2007, el día del accidente había corrido toda la mañana, la señora Gloria Acosta, era compañera de trabajo, y en ese momento estaba como supervisora, la tienda se abrió a las 10 de la mañana, había faltado 2 cajeras y ella empezó a llamar a la supervisora de terreno que iba una vez a la semana, y le informa que faltaban dos personas, que la llaman y le indican que debe ir a buscar unos fax, la escalera solo tienen por un lado baranda, en el segundo piso habían gomas sueltas, y cayo, se azoto en el suelto, tuvo una hemorragia externa, que la primera persona que la auxilio fue la niña de la portería, que la señora Gloria Acosta no la auxilio, y la que estaba a cargo de la gente era ella.

Que este accidente le jodió la vida, y es muy probable que tenga que someterse a otra intervención, la vida desde el accidente le cambio, por los problemas económicos que trajo aparejados, que no tiene casa y arrienda , antes vivía con su hijo pero ahora vive sola porque no puede ser carga para su hijo. Agrega que la empresa siempre conto con ella.

Y que le declararon el 40 % de incapacidad.

C. Testimonial demandada:

María Loreto Curín Inostroza, Rut: 13.943.382-3, domiciliada en La Cañada Oriente 2674, casa 51, Barrió El Sol, Lampa, quien juramentada en forma legal, expone:

Que es la administradora de los contratos de Intercity, y está a cargo del personal de Ripley Crillon, que el día del accidente no se encontraba en la tienda, pero le comunicaron a la empresa del accidente, que el día del accidente no tuvo contacto con doña Justina, con posterioridad la fue a visitar a su domicilio, y le comento que no podría volver a trabajar, ya que no estaba en condiciones, que al día siguiente al accidente, fue a Ripley y vio que la escalera contaba con todas las normas de seguridad, que el accidente fue entre piso del segundo al primero, que por versión de doña Justina supo que el accidente fue bajando la escalera con unos papeles en la mano.

El Tribunal: Que visito a doña Justina un par de meses después a fines del 2007, que fue al día siguiente del accidente a Ripley, y que eran escaleras mecánicas con piso antideslizante.

Daniela Andrea Ruiz Espinoza, Rut: 13.933.162-1, domiciliada en Daría Salas 5361, San Miguel, quién juramentada en forma legal, expone:

Que es la asesora de prevención de riesgos de Intercity Service, desde noviembre de 2006, que fue al lugar del accidente con posterioridad a éste para verificar las condiciones de seguridad, que el accidente fue en escaleras internas de Ripley, que a las porterías ubicada entre el primer y segundo nivel, escaleras que tienen un descanso, un pasamos, vías de evacuación, señaletica, y gomas antideslizantes incluso en los descanso, medidas de seguridad que han sido así siempre. Que las medidas que se actualmente le dan a los auxiliares de aseo, son guantes de seguridad y zapatos de seguridad que solo se entregan para efectos de prevenir golpes, pero en la época del accidente recién se estaba implementando con zapatos de seguridad. Que al momento de fiscalizar la escalera después del accidente esta se encontraban en buenas condiciones, no habían desperfectos en ella.

Contrainterrogada: Que doña Justina no contaba con zapatos de seguridad, los Supervisores fiscalizan el cumplimiento de las normas de seguridad, indica que los zapatos de seguridad tienen por objeto prevenir cortes y golpes, pero no son elaborados para evitar deslizamiento, la demandante le exhibe ficha de elementos de seguridad de la Asociación Chilena de Seguridad, que indica que los auxiliares de aseo deben contar con calzado antideslizante, indica que no sabe a que se refiere.

Tribunal: Que su labor es prevenir y asesorar, respecto que a los trabajadores se le otorgan programas de capacitación, que no recuerda en que momento se capacito a los trabajadores el 2007, que al tiempo del accidente se le entregaba solo guantes y uniformes, que la empresa cuenta con Reglamento Interno vigente desde que ella llego a la empresa, que se reúne por la subcontratación con los prevensionista de las empresas a las que le prestan servicios cada dos meses aproximadamente, que no recuerda quien era prevensionista de riesgo de Ripley, a la fecha del accidente, que fue a fiscalizar solo ha verificar las condiciones de seguridad para hacer un informe del accidente, que al momento de fiscalizar el lugar del accidente no hablo con el prevensionista de Ripley.

Gloria Irene Costa Solís, Rut. 6.226.850-1, domiciliada en Enrique Araya 5165, Maipú, quién previa a promesa a decir verdad, expone:

Que es auxiliar de aseo de Intercity Service, desarrollando sus funciones en Ripley Crillon hace cinco años, lugar donde ocurrió el accidente, que ella al momento de la caída estaba en el quinto piso, y bajo al escuchar los gritos, que el accidente ocurrió en las escaleras del segundo al primer piso, son escaleras con pasamano, goma negra y firmes porque es un edificio antiguo, que cuentan con señaletica.

Que al momento del accidente el uniforme que le daba la empresa era uniforme y pantalón, después del accidente le avisaron a los guardias para que llamaran a una ambulancia

Contrainterrogacion: La supervisora era doña Jessi Salgado, y no estaba al momento de accidente, agrega que ella no era Supervisora de Personal.

DECIMO PRIMERO: Que, por su parte, la demandada Comercial Eccsa S.A., rindió en la audiencia de juicio la siguiente prueba:

1. Documental:

1. Reglamento Interno de Orden Higiene y Seguridad.

2. Testimonial:

Cristian Cabezas Lizama, Rut: 12.690.001-5, domiciliado en: Agustinas 1025, Santiago, quien previa a promesa a decir verdad, declara:

Que hace trece años trabaja en Ripley, hace 5 años de supervisor de seguridad, recuerda que en el 2007 le ocurrió un accidente a doña Justina, lo recuerda porque a él lo llamaron cuando ocurrió el accidente para ayudar, la escalera cumplía con todas las necesidades y medias de seguridad, en la escala no había condiciones inseguras.

El ve la seguridad a nivel de la delincuencia, y solo tiene que denunciar una acción insegura.

DECIMO SEGUNDO: Que analizados los elementos de convicción allegados a los autos, conforme lo dispone el artículo 456 del Código del Trabajo, esto es, en virtud de las reglas de la sana crítica, esta sentenciadora ha llegado a las siguientes conclusiones:

1.- que el artículo 184 del Código del Trabajo señala textualmente “El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas como también los elementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

Deberá asimismo prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atención médica, hospitalaria y farmacéutica.

Corresponderá también a la dirección del Trabajo fiscalizar el cumplimiento de normas de higiene y seguridad en el trabajo, en los términos señalados en el artículo 91, sin perjuicio de las facultades conferidas a otros servicios del Estado en virtud de las leyes que los rigen.

2.- Que, por otra parte, dispone el artículo 183-E, “sin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, contratista y subcontratista respecto de sus propios trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artículo 184, la empresa principal deberá adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, cualquiera sea s dependencia, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 66 bis de la ley 16.744 y el artículo 3° del Decreto Supremo N° 594, de 1999, del Ministerio de Salud. Agrega, en su inciso 3° 2sin perjuicio de los derechos que se reconocen en este Párrafo 1° al trabajador en régimen de subcontratación, respecto del dueño de la obra, empresa o faena, el trabajador gozará de todos los derechos que las leyes del trabajo le reconocen en relación con su empleador.

3.- Que, en las especie resultan aplicables la disposición antes transcrita y las demás relativas a la protección de los trabajadores y las disposiciones contenidas en la ley sobre accidentes del trabajo N° 16.744.

4.- Que con la prueba rendida en autos por el actor, apreciada de de acuerdo a las reglas de la sana crítica, se tiene por establecido que el accidente sufrido por doña Justina Garrido Astudillo, es de aquellos a los que el legislador califica como accidente del trabajo y éste se produjo a consecuencia de la falta de elementos de seguridad, que las demandas debías proporcionar en la obra o instalación a sus trabajadores, ya que aparece que las demandadas no tomaron las medidas necesarias para proteger la salud y vida de los trabajadores al no proporcionar los elementos necesarios ante el riesgo del trabajo que realizaba; y con la prueba rendida por las demandadas, también apreciadas de acuerdo a las reglas de la sana crítica, éstas no han logrado acreditar en la audiencia de juicio, que el accidente que sufrió el demandante que le causó lesiones graves haya sido por culpa del trabajador, por el contrario aún ésta misma prueba ha servido para corroborar lo acreditado por la prueba del actor, toda vez que de los testimonios se logra acreditar que el trabajador se encontraba bajando la escalera interna de Ripley Crillon perteneciente a Comercial Eccsa S.A. sin un elemento de seguridad que lo proteja en caso de caída –zapatos de seguridad y además sin contar dicha escalera con laminas antideslizantes-. Ahora, bien es del caso señalar, que se ha llegado a la convicción señalada anteriormente básicamente en virtud de que las demandadas no han incorporado prueba alguna que diga relación con el cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 184 del Código del Trabajo, a mayor abundamiento, solo han incorporado la declaración de testigos que afirmar el buen estado de las escaleras, declaraciones que no son suficientes para tener por acreditado el cumplimiento de dicha obligación, considerando el tiempo que ha pasado desde el siniestro hasta esta fecha, no obstante ellos están contestes en el hecho que a la fecha de ocurrida la caída de la actora, la empresa solo entregaba a los trabajadores uniformes que solo contemplaban el uso de polera y pantalón, que de ninguna manera podrían considerarse como elementos necesarios para prevenir accidentes, por lo que no puede sino considerarse incumplida dicha obligación.

A mayor abundamiento, es menester indicar, que la empresa no tomaba a la fecha del siniestro medida de seguridad alguna, necesaria y eficaz para prevenir la ocurrencias de accidentes del trabajo de cualquier naturaleza, no solo, el ocurrido a la demandada.

A todo esto cabe agregar la propia confesión de la actora, transcrita a en el presente fallo.

5.- Que, de otro lado, ha quedado acreditado que la actora no estaba en conocimiento de las normas de seguridad para el desempeño de sus funciones como tampoco hay constancia de que se le haya entregado el reglamento interno de higiene y seguridad al momento de su contratación como tampoco la circunstancia de haber recibido capacitación respecto de las medidas de seguridad y prevención de riesgos, tomando en consideración que se trata de un trabajadora que se desempeña como auxiliar de aseo en cuanto a que se ha sostenido por las demandadas que era su función específica y que en ese entendido se le habrían entregado todos los elementos de protección personal para desarrollar tal función ya que nada aporta para acreditar este punto, es más no se acompaño documento alguno que demuestre que a la trabajadora se le hizo entrega del reglamento interno de orden, higiene y seguridad, así como tampoco documentos que den cuenta de capacitaciones, solo se limita a incorporar para estos efectos, la declaración de la prevensionista de riesgo de la demandada principal doña Daniela Ruiz, quien por sus propios dichos indica prestaba servicios para ésta, al momento del accidente, antecedente que no es posible tener por acreditado dado que no se acompaño contrato de trabajo o de prestación de servicios de la testigo para Intercity Service.

6. Que se ha acreditado que el accidente sufrido por la actora ocurrió en dependencias de la demandada solidaria, ubicado en Ripley Crillon de Agustinas con Huérfanos, en virtud de lo señalado por los dichos de los absolventes de las demandadas y sus testigos.

7.- Que, se encuentra acreditado que la actora Justina Garrido, no se expuso negligentemente al bajar la escalera interna de Ripley Crillon, ya que al respecto no se incorporo prueba alguna que diera cuenta de dicha situación

8.- Que, habiéndose establecido como hecho no controvertido la existencia del accidente sufrido por el actor el día 10 de julio de 2007, en las instalaciones de Ripley Crillon y que el accidente se produjo por la falta de elementos de seguridad que la demandada debía proporcionar en la obra a sus trabajadores, ya que aparece que la demandada no tomó las medidas necesarias para proteger la salud y vida de los trabajadores al no proporcionar los elementos de seguridad personal que le eran necesarios ante el riesgo del trabajo que realizaba, queda por dilucidar las consecuencias y secuelas derivadas del accidente sufrido por el trabajador y los daños y sufrimientos físicos y psicológicos derivados del mismo.

9.- Que, para acreditar los daños y padecimientos físicos y psicológicos que afectaron al actor como consecuencia del accidente ocurrido el día 10 de julio de 2007, la actora incorporó a la audiencia de juicio la historia clínica enviada por la Asociación Chilena de Seguridad, que da cuenta de la lesión sufrida por la actora en el pie derecho, como una luxación peritalar del pie derecho, en su evolución posterior aparece una artrosis subtalar del pie derecho, la evolución posterior fue con mantención del dolor del pie derecho, por lo que fue evaluada por la Comisión Evaluadora de Incapacidades, otorgándole un 32,5 % con fecha 13 de marzo de 2009, el 28 de mayo de 2010, se realizo una nueva evaluación por agravación de secuelas, aumentando en un porcentaje de incapacidad de 37,5%, actualmente la paciente, indica el informe, se mantiene con controles de seguimiento en el Hospital de Trabajador, con un tratamiento de dolor crónico, además presento un trastorno adaptativo depresivo, recibiendo tratamiento por un especialista, agrega como nota que la Comisión Evaluadora de Incapacidades de la ASCH, otorgo al paciente una incapacidad de un 40%, por resolución N° 041033110 de 28 de mayo de 2010, antecedente que ha sido corroborado a través de la incorporación de dicha resolución al juicio.

Que en virtud de los antecedentes otorgados por ACHS, se logra tener por acreditado los padecimientos sufridos por la actora como consecuencia del accidente, los que causaron que posteriormente se declarara un 40% de incapacidad, antecedente que coinciden plenamente con lo señalado por la actora en su declaración, en cuanto a considerarse en este punto, la duración del tratamiento, el agravamiento de los síntomas, y la imposibilidad de desplazarse de un lugar a otro.

10.- Que, por otra parte, la parte demandante para acreditar los daños psicológicos aportó informe psicológico, de fecha 03 de junio de 2010, evacuado por la psicóloga doña María José Martínez, documento que fue reconocido por la misma en la audiencia de juicio, firmado por la profesional con el título de evaluación psicológica, que en lo pertinente señala que el señora Garrido, al examinarse de acuerdo a la evaluación y resultados de la prueba aplicada, entrevista clínica y test de Rorschach, es factible señalar que en cuanto al estado psicológico, posterior al accidente, se habría visto claramente afectada, generándole un desanimo frecuente asociado al constante dolor que sufre su pierna derecha, problemas económicos que ha tenido por no poder trabajar, problemas de vivienda y la actual enfermedad que la aqueja, lo que se traduce en un llanto fácil y una sintomatología anhedonica que la ha llevado a perder lo que antes era significativo, refiere indica la paciente trastornos en el sueño, respecto al ámbito social señala que se observa la imposibilidad de realizar tareas que antes le eran comunes, caminar adecuadamente ya que necesita bastones por lo que no puede salir mucho debido a los dolores y el temor de caerse o que le pase algo.

En las conclusiones indica que la examinada no presentaba previo al accidente algún tipo de trastorno del estado de ánimo o patología que pudiese ser aplicada al estado actual, por el contrario la depresión leve encontrada en la examinada tiene su origen a partir de las consecuencias en su vida gatilladas después del accidente, como consecuencias físicas, psicológicas y sociales, que el examinado se encuentra no pudiendo realizar actividad remunerativa, además indica se presenta un quiebre en el continuo vital del examinado, habiéndose generado una depresión leve, que se caracteriza por humor depresivo, preocupación, sentimiento de incapacidad para afrontar problemas, de planificar el futuro o poder continuar en la situación presente, además presenta animo triste expresión de anhedonia subyacente, que es desinterés por realizar actividades que antes le eran significativas y placenteras manifestándose en un fuerte aplanamiento afectivo. En el ámbito social y relacional, se observa la imposibilidad tareas que antes le eran comunes, como caminar sin dolor, trabajar favoreciendo su deterioro emocional.

Dicho informe fue corroborado por la declaración en juicio de la profesional María José Martínez, quien compareció como testigo a juicio.

Además de la declaración de los testigos Riquelme y Veliz, quienes están contestes en que doña Justina Garrido después del accidente, presenta un desanimo permanente, que ya no es la misma, provocado por el dolor permanente de su pierna, además por el hecho de no poder caminar, de que además solo camina con bastón, pero a los pocos metros se debe sentar, manifiestan que el no poder ser independiente como era antes la afectado de manera muy profunda, indican además que al no poder trabajar los problemas económicos la angustian de forma permanente.

Se debe tener presente que el informe emitido por la ASCH establece que como consecuencia del accidente ocurrido a la actora, esta sufre de dolor crónico del pie derecho y trastorno de adaptación con ánimo depresivo crónico.

Antecedente que son coincidentes con la declaración de la actora doña Justina Garrido.

DECIMO TERCERO: Que, como se advierte de los antecedentes, la acción entablada en estos autos corresponde a la de indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento o cumplimiento imperfecto de las obligaciones emanadas del contrato de trabajo celebrado por el trabajador demandante con la Intercity Service S.A. respecto de la que se dirige la demanda en forma principal y, de manera solidaria o subsidiaria –conforme con lo prevenido en el artículo 183 – A y siguientes del Código del Trabajo, en contra de la Comercial Eccsa S.A., como empresa principal.

DECIMO CUARTO: Que, de esta manera, el peso de la prueba en relación con el debido cumplimiento de las obligaciones surgidas de la relación laboral contractual en referencia y que, en la especie, de acuerdo al fundamento y petitorio de la demanda, se circunscribe especialmente con el deber del empleador de tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud del trabajador contratado, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y de seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes, como lo estatuye el artículo 184 del Código del Trabajo, 68 de la Ley 16.744 y otras normas reglamentarias que cita, eran de cargo de las empresas demandadas.

DECIMO QUINTO: Que, en este contexto, y coincidiendo con lo que se ha venido razonado por esta juez, la prueba rendida por las demandadas ha resultado insuficiente para acreditar el cumplimiento debido de la obligación antes señalada y, por el contrario, de la misma, como de la presentada por la parte demandante, entre las que se mencionan las testimoniales producidas, apreciadas de acuerdo a la sana crítica, se encuentra establecido que el lugar de trabajo, donde sufrió el accidente el trabajador, no contaba con las protecciones y resguardos indispensables para evitar la ocurrencia del accidente que le significó la caída, causándole artrodesis sub astragalina derecha y dolor crónico del pie derecho.

DECIMO SEXTO: Que, en cuanto a la improcedencia de la responsabilidad solidaria, alegada por la demandada Comercial Eccsa, es del caso señalar que el artículo 183-B del Código del Trabajo, dispone:"La empresa principal será solidariamente responsable de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de éstos, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que correspondan por término de la relación laboral. Tal responsabilidad estará limitada al tiempo o período durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación para la empresa principal.

En los mismos términos, el contratista será solidariamente responsable de las obligaciones que afecten a los subcontratistas, a favor de los trabajadores de éstos.

La empresa principal responderá de iguales obligaciones que afecten a los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad a que se refiere el inciso siguiente.

El trabajador, al entablar la demanda en contra de su empleador directo, podrá hacerlo en contra de todos aquellos que puedan responder de sus derechos, en conformidad a las normas de este Párrafo.

En los casos de construcción de edificaciones por un precio único prefijado, no procederán estas responsabilidades cuando quien encargue la obra sea una persona natural".

De la disposición legal anotada se infiere que el legislador hace solidariamente responsable a la empresa principal y al contratista, de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a contratistas y a los subcontratistas, en su caso, en favor de sus trabajadores, incluidas las eventuales indemnizaciones legales que corresponda pagar al término de la relación laboral.

De la citada norma se infiere, asimismo, que la aludida responsabilidad se encuentra limitada o circunscrita al lapso de tiempo durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en régimen de subcontratación para la empresa principal, como también, que esta última deberá responder de las mismas obligaciones que afecten a los subcontratistas, cuando no pudiere hacerse efectiva la responsabilidad de su empleador directo.

Del mismo precepto se colige que el trabajador podrá demandar tanto a su empleador directo, como a todos aquellos que de conformidad a las normas que regulan el trabajo en régimen de subcontratación, estén obligados a responder de sus derechos.

Finalmente de la señalada disposición legal se desprende que la responsabilidad que en ella se establece no procede en los casos de construcción de edificaciones por un precio único prefijado, siempre y cuando quien encargue la obra sea una persona natural.

Precisado lo anterior, corresponde determinar que debe entenderse por obligaciones laborales y previsionales de dar a que alude el precepto en análisis, como también, el alcance de la responsabilidad solidaria de la empresa principal y del contratista en relación con las indemnizaciones por término de contrato y los límites en el tiempo de la misma.

En lo que dice relación con las aludidas obligaciones, debe señalarse que mediante dictamen Nº 544/ 32 de 2.02.04, en sus Nºs 1) y 2), la Dirección del Trabajo fijó el alcance de las expresiones "obligaciones laborales y previsionales" contenidas en el hoy derogado artículo 64 del Código del Trabajo, cuyas conclusiones resultan plenamente válidas a la luz de las nuevas disposiciones contempladas en el artículo 183-B de dicho cuerpo legal.

Conforme al punto 1) del citado pronunciamiento jurídico, constituyen obligaciones laborales para los fines previstos en el referido artículo 64, todas aquellas que emanan de los contratos individuales o colectivos de trabajo de los dependientes del contratista o subcontratista, según el caso, ocupados en la ejecución de la obra, empresa o faena, como asimismo, las que deriven del Código del Trabajo y sus leyes complementarias.

A su vez el punto 2) del mismo pronunciamiento, establece que revisten el carácter de obligaciones previsionales para los señalados efectos, las relacionadas con el integro de las cotizaciones de seguridad social y con la prevención de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales respecto de los mismos trabajadores.

Armonizando todo lo expuesto, resulta dable afirmar que la responsabilidad solidaria que asiste a la empresa principal y al contratista por las obligaciones laborales de dar en favor de los trabajadores del contratista o subcontratista, según corresponda, alcanzará a todas aquellas obligaciones que, derivando de los contratos individuales o colectivos de trabajo o del Código del Trabajo y sus leyes complementarias, consistan en el pago de una suma de dinero determinada.

Por lo que respecta a las obligaciones previsionales, cabe señalar que la circunstancia que el artículo 183- B , en comento, haya circunscrito la responsabilidad de la empresa principal o del contratista sólo a las obligaciones de dar, no así a las de hacer, carácter que revisten las obligaciones de prevención de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales a que se alude en el dictamen Nº 544/32, precedentemente citado, forzoso es convenir que a la luz de la nueva normativa que se contiene en el citado artículo 183-B, la responsabilidad solidaria de la empresa principal y el contratista sólo alcanzará al pago de las cotizaciones de seguridad social de los trabajadores de que se trata.

La conclusión anterior no significa, que el legislador no haya contemplado responsabilidad alguna de la empresa principal o del contratista, en materia de higiene y seguridad respecto de los trabajadores afectos a un régimen de subcontratación. Por el contrario, el artículo 183-E del Código del Trabajo dispone expresamente que sin perjuicio de las obligaciones de la empresa principal, del contratista o subcontratista, en orden a adoptar las medidas necesarias para proteger la vida y salud de sus propios trabajadores de conformidad a lo dispuesto en el artículo 184 del mismo Código, establece una responsabilidad directa sobre la materia para la empresa principal, quien debe asumir tales obligaciones respecto de todos los trabajadores que laboren en su obra, empresa o faena, cualquiera que sea la dependencia de éstos, ya sea, en virtud de lo dispuesto en el artículo 66 bis de la Ley Nº 16.744, sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales o de acuerdo al artículo 3º del Decreto Supremo Nº 594, de 1999, del Ministerio de Salud, por lo que se deberán rechazar las defensas alegadas por la demandada Comercial Eccsa S.A., en cuanto a sostener que en el caso de que se trata, se aplica el régimen de responsabilidad extra contractual por culpa del hecho propio que deriva del artículo 2.314 del Código Civil, como lo señala en su escrito al sostener la inexistencia de la solidaridad respecto de su representada como también sus argumentaciones tendientes a aseverar que el accidente se produjo por negligencia del trabajador.

DECIMO SEPTIMO: Que, de otro lado, conforme a lo prevenido en el artículo 5º de la Ley 16.744, la imprudencia del trabajador no hace perder a un accidente la calidad de accidente laboral; en efecto, no constituyen accidentes laborales “los producidos intencionalmente por la víctima , de modo que aquéllos en que concurre una simple negligencia de su parte deben ser calificados como accidentes del trabajo y generan las responsabilidades correspondientes; el artículo 69 de esta ley hace responsable al empleador cuando el accidente se produce por dolo o culpa de su parte; el incumplimiento de las medidas eficaces para proteger la salud del trabajador (conforme al artículo 184 del Código del Trabajo) importa que el empleador no ha desplegado la diligencia, cuidados necesarios, que, es de la culpa o descuido levísimo

DECIMO OCTAVO: Que, de esta manera, a la luz de los hechos establecidos y de las normas que regulan la materia, aparece perfectamente procedente la responsabilidad solidaria que se atribuye a la empresa demandada Comercial Eccsa S.A. en relación con las indemnizaciones derivadas de la inexistencia o mal estado de las condiciones de higiene y seguridad que era su obligación mantener y, o fiscalizar, para la protección eficaz de la vida y salud de los trabajadores a su cargo, y que, en el presente caso, como ha quedado demostrado no se cumplieron. Todo ello, sin perjuicio de lo que –conforme a las probanzas rendidas– se resuelva respecto de la naturaleza y monto de las indemnizaciones impetradas que efectivamente corresponden al actor.

DECIMO NOVENO: Que, la demandadas solicitaron el rechazo de la demanda, por no configurarse en este caso, la responsabilidad contractual que se rige por lo dispuesto en el artículo 184 del Código del Trabajo alegando, que en autos, lo demandado se enmarca dentro de la denominada responsabilidad extra contractual, no existiendo responsabilidad de su representada en los hechos que se demandan, no existiendo relación de causalidad respecto de su representada, ya que el supuesto daño que se reclamarse deriva de un hecho atribuible sólo al actor y no existe daño alguno atribuible a su parte, alegación que se rechazará atendido a lo que se ha venido diciendo, en especial por lo dispuesto en el citado artículo 184 del Código del trabajo, en cuanto a que por mandato de la citada disposición legal, el empleador está obligado a dar cuidado y protección a sus trabajadores, lo cual implica que en el cumplimiento de la mencionada "obligación de seguridad", que se encuentra ínsita en toda relación laboral, éste debe de actuar con la máxima diligencia para evitar que el trabajador sufra un accidente o enfermedad profesional que pueda afectar su vida o su integridad física. En términos del "derecho común", tal deber de conducta lo hace responsable hasta la culpa levísima; conclusión a la que es necesario arribar en atención no sólo a la evidente extensión que ha de darse al tenor del citado inciso primero del artículo 184 del Código Laboral sino, además, a la naturaleza del bien jurídico que esa norma procura amparar, que no es otro que la vida, la salud y la integridad física del trabajador.

VIGESIMO: Que, el actor solicita en su libelo que se le indemnice el lucro cesante fundado en que no tiene una profesión cualificada, que tiene 55 años de edad, que gozaba de buena salud física y psíquica, que sus posibilidades de obtener un mejor trabajo , se ha visto truncada como consecuencia del accidente, por lo que demanda el pago de la diferencia entre el promedio de su remuneraciones de $200.000 y su expectativa de trabajo acorde con su edad, era de 5 años, en base a la edad para jubilar es de 60 años y establecido que su incapacidad es de un 37,5%, estima que el lucro cesante sufrido asciende a la suma de $4.850.000.

VIGESIMO PRIMERO: Que, entendiendo el lucro cesante como la pérdida efectiva de una ganancia cierta, el trabajador que ha dejado sus funciones por una imposibilidad física producto de un accidente laboral que es de responsabilidad de su empleador directo, debe acreditar los presupuestos indispensables para hacerlo procedente, esto es, la merma efectiva del beneficio o provecho que se habría obtenido en determinadas condiciones. En consecuencia, no puede establecer como parámetro para la cuantificación del lucro cesante, los años que restan para su jubilación o de vida, pues la indemnización debe corresponder efectivamente al daño causado y no a conjeturas. Además, la compensación de este tipo de daño se encuentra establecida a través de la ley sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales a las cuales el trabajador puede acceder.

VIGESIMO SEGUNDO: Que, en consecuencia, la indemnización que persigue el pago del lucro cesante no pude ser acogida.

VEGESIMO TERCERO: Que, en ese orden de ideas, el empleador debe hacerse cargo de la indemnización por daño moral por el accidente sufrido por un trabajador consistente en luxación peritalar derecha, artrodesis subtalar derecha, artrodesis subtragalina derecha, dolor crónico del pie derecho, al caer de la escalera interna ubicada en las instalaciones del Comercial Eccsa, específicamente Ripley Crillon, aún si dicha caída hubiere emanado de la negligencia de la actora, pues la existencia de ésta , no es suficiente para estimar satisfecha la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proteger al trabajador durante el desempeño de sus funciones.

VIGESIMO CUARTO: Que, en cuanto al daño moral demandado, éste, si bien no es susceptible de apreciación pecuniaria resulta facultativo para el tribunal su valorización y teniendo en cuenta que el accidente significó aflicción para la trabajadora, en todos los aspectos de la vida, provocándole las lesiones que se han señalado, como también está declarada su incapacidad laboral en el orden del 40% y el tiempo que ha demorado su recuperación, se accederá a dicha pretensión demandada, por la suma de $25.000.000.-

VIGESIMO QUINTO: Que, las demás probanzas allegadas al juicio, en nada alterar la conclusión a que se ha arribado.

Por estas consideraciones, y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1, 4, 7, 63, 183 y siguientes, 184, 420, 446 y siguientes del Código del Trabajo, Ley 17.644, se declara:

1. Que se rechaza la excepción de finiquito interpuesta por la demandada Intercity Service.
2. Que SE ACOGE la demanda interpuesta por don Justina Garrido Astudillo en contra de su empleadora, la Intercity Service S.A., representada legalmente por don Matilde Espinoza Elgatillo y en contra de la empresa Comercial Eccsa S.A., representada legalmente por Alejandro Fridman Pirozanski y en consecuencia se condena las empresas demandadas a pagar solidariamente la suma de $25.000.000 a la actora, por concepto de daño moral.

II.- Que las prestaciones antes indicadas deberán ser reajustadas y devengarán intereses conforme a lo establecido en los artículos 63 del Código del Trabajo.

III. Que se condena en costas a las demandadas por haber sido totalmente vencidas.

Ejecutoriada la presente sentencia, cúmplase con lo dispuesto en ella dentro de quinto día, bajo apercibimiento de pasar los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral y Previsional de Santiago.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

RIT 0-1326-2010

RUC 10-4-0026540-8

Dictada por doña Daniela Gonzalez Martinez, Juez Suplente del 1º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago

En Santiago a trece de agosto de dos mil diez, se notificó por el estado diario la resolución precedente.