Indemnización por accidente de trabajo. Rol 1649-2010

Santiago, once de noviembre de dos mil diez.

VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Son partes de este juicio, como demandante, don DAVID VICENTE MALDONADO HEVIA, albañil, domiciliado en calle Los Boteros N° 6182, comuna de Peñalolén, representado convencionalmente por don Jorge Morales Alliende quien pretende se condene a la demandada al pago de las indemnizaciones que indica por accidente del trabajo.

Como demandada y ex empleadora del actor, la empresa URIARTE Y PEREZ COTAPOS LTDA., del giro de su denominación, representada legalmente por don Alejandro Granese Philipps, abogado, ambos domiciliados en Avenida del Cóndor N° 550, oficina 504, comuna de Huechuraba, en que se solicita el rechazo de la demanda, con costas.

SEGUNDO: La demanda se funda en un accidente ocurrido el día 24 de noviembre de 2008, cerca de las 11:50 horas, en la obra Edificio Carlos Valdovinos, ubicado en Vicuña Mackenna N° 3685, en circunstancias que el demandante se encontraba en el primer subterráneo y subía a la losa del primer piso a través de una escalera provisoria, pierde el equilibrio y cae hacia atrás apoyado en su pie izquierdo, desde 2,20 mts. de altura. Indica que el entorno y la escalera no contaban con las medidas de seguridad necesarias, ya que ésta no estaba anclada, la losa del primer piso no tenía barandas de sujeción, no se contaba con ningún mecanismo de seguridad en caso de caída, y los costados estaban bloqueados por elementos voluminosos como un tablero eléctrico y moldajes de madera para concreto y láminas de aluminio, los que obligaron al demandante a caer hacia atrás, alcanzando mayor velocidad mientras caía; no existía, además, señalética en la escalera provisoria, no se informó de los riesgos del uso de esa escalera ni se instruyó sobre su uso. Las anteriores medidas son parte de un instructivo de fiscalización emanado de la Dirección del Trabajo, exigible para la construcción en general.

Agrega que la demandada ocultó el accidente de trabajo denunciándolo como de trayecto, por cuanto el prevencionista le aconsejó al actor declarar en ese sentido ante la Mutual, por lo que señaló que a las 07:55 al dirigirse al trabajo, al bajar del microbús, saltó sufriendo una lesión diagnosticada como fractura de calcáneo, esguince grado II y fractura de tobillo, siendo derivado al sistema común de salud al no haber acompañado un parte policial. Ese hecho fue verificado por la Superintendencia de Seguridad Social en una investigación efectuada, en la que destaca que la evolución de la lesión no es compatible con la versión de haberse accidentado el trabajador a las 07:55.-.

Explica que el demandante quedó con severas y permanentes limitaciones en su capacidad funcional física por una rigidez permanente en su pie izquierdo, con dolor y crujidos que le impiden correr y trotar, practicar deportes, flectar la piernas, cargar peso sobre 35 kilos, es decir, no puede realizar las labores de albañil.

Invoca la disposición del artículo 184 del Código del Trabajo en cuanto impone el empleador la obligación de mantener y velar por la seguridad de sus trabajadores, protección que debe ser eficaz, buscando la norma un efecto verificable, obligación respecto de la cual, se ha determinado jurisprudencialmente que el empleador responde de culpa levísima. En este caso, el empleador no adoptó medidas tales como elaborar un instructivo sobre uso de la escalera provisoria y un mecanismo de seguridad ante caídas, poner avisos o señalizaciones en la escalera, contar con un supervisor o controlador de uso, anclar dicha escalera, evitar el bloqueo de los costados de la escalera y el ocultamiento posterior del accidente. La protección de la vida e integridad física tiene protección constitucional en el artículo 19 N° 1 y 4 de la Carta Fundamental, la Declaración Internacional de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Cita, asimismo, los artículos 66, 67 y 68 de la Ley N° 16.744, y los artículos 3, 36, 37, 43 y 53 del Decreto Supremo N° 594, y los artículos 8, 14, 21 y siguientes del Decreto Supremo N° 40, reglamento sobre prevención de riesgos.

Luego de expresar que al desempeñarse ahora como jornal en vez de albañil se produce un detrimento de sus ingresos, y que le ha significado una afección del ánimo el contraste entre su condición antes y después del accidente, finaliza solicitando se acoja la demanda, y se condene a la demandada al pago de $100.000.000 por daño moral y $93.050.640.- por lucro cesante, o por las sumas que el tribunal estima, con intereses y reajustes de los artículos 63 y 17 del Código del Trabajo, con costas.

TERCERO: La demandada al contestar, reconoce la existencia de un vínculo laboral con el demandante a contar del 18 de noviembre de 2008, pactado en un contrato de trabajo en que se le asigna la función de jornal en la etapa de término de la obra Edificio Carlos Valdovinos, vínculo que culminó el 04 de mayo de 2009, por la causal del artículo 160 N° 3 del Código del Trabajo.

Controvierte el lucro cesante pretendido toda vez que no se produce el detrimento patrimonial de que habla desde que no fue contratado como albañil sino como jornal, por lo que continuará ejecutando las labores que habitualmente desempeñaba, además de no haberse acreditado la invalidez o discapacidad que el accidente le habría producido al actor. En cuanto al daño moral, agrega que la lesión no le producirá incapacidad al trabajador, además que su recuperación y tratamiento será cubierto por el seguro de accidentes del trabajo.

Concluye solicitando el rechazo en todas sus partes de la demanda, se declare la improcedencia de las indemnizaciones demandadas, con costas.

CUARTO: Con fecha cuatro de agosto del año en curso, se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la que se instó a las partes a arribar a una conciliación, proponiendo bases para ello, gestión que no tuvo resultados. En consecuencia, se determinó como hechos no controvertidos: 1) Ocurrencia del accidente el día 24 de noviembre de 2008; y 2) Que el actor ya no trabaja para la empresa demandada y fue despedido por el art. 160 N° 3 del Código del Trabajo. Como hechos a probar, entonces, se fijaron los siguientes: 1) Circunstancias del accidente sufrido por el actor el 24 de septiembre de 2008 al interior de la obra denominada Edificio Carlos Valdovinos; 2) Labores que debía ejecutar el actor al interior de la referida obra; 3) Medidas de seguridad y prevención de accidentes adoptadas por la demandada a la fecha de ocurrencia de los hechos, tales como: procedimientos escritos, capacitaciones, controles y supervisiones y entrega de elementos de protección personal; 4) Efectividad que la demandada ocultó el carácter de accidente del trabajo, haciéndolo pasar por accidente de trayecto, ante la institución correspondiente; hechos y circunstancias; 5) Lesiones sufridas por el actor, entidad de las mismas y secuelas si las hubiere; 6) Si el actor a consecuencia del accidente sufrió el daño moral que alega, entidad del mismo; 7) Efectividad que se ha visto afectada la capacidad para generar ingresos del actor a consecuencia del accidente; y 8) Remuneración mensual percibida por el actor al momento de ocurrido el accidente.

QUINTO: En la audiencia de juicio, las partes rindieron las probanzas ofrecidas en la preparación, comenzándose con la prueba de la parte demandante, consistente en Documental 1) Resolución de la Superintendencia de Seguridad Social Ord. N064830 de 10 de diciembre de 2009; 2) Lista de Chequeo de la Construcción, emanado de la Dirección del Trabajo; 3) Certificado de cotizaciones emanado de la AFP PROVIDA, de fecha 19 de mayo de 2010; 4) Finiquito laboral original extendido entre el actor y la Empresa de Construcción Transporte Laja Ltda. de fecha 2 de noviembre de 2007; 5) Finiquito laboral original otorgado por la Empresa Constructora Bío-Bío S.A. y el actor de fecha 30 de diciembre de 2009; 6) Informe médico emanado de la Mutual de Seguridad por la Dra. Carolina Silva, de fecha 21 de enero de 2010; 7) Resolución emanada de la Mutual de Seguridad suscrita por don Jorge Cuevas Allende, de fecha mayo de 2009; 8) Receta firmada por el Dr. Cristian Bastías Soto de la Mutual Chilena de Seguridad de fecha 4 de mayo de 2009; 9) Certificado de atención médica de fecha 1° de abril de 2009, emanado del Dr. Jorge Cuevas; 10) Citación médica de la Mutual Chilena de Seguridad del actor de 22 de abril de 2009; 11) Citación médica del 4 de enero de 2010; 12) Orden médica de reposo laboral de 3 de diciembre de 2008, respecto del actor; 13) Certificados de atención de 5 de marzo de 2009, 9 abril de 2009, 4 de enero de 2010, 26 de marzo de 2009; 14) Orden de atención al actor emanada del Hospital El Salvador, de 20 de junio de 2009; 15) Certificado de fecha 17 de febrero de 2009, que da cuenta de la negativa de Atención; 16) Orden de reposo laboral emanada de la Mutual de Seguridad de 4 de noviembre de 2008.

También rindió Confesional, compareciendo don Andrés Llodrá Daetz, gerente general de la empresa, que está informado que se trata de un accidente de trayecto, pero conoce la resolución que declaró el accidente como laboral, se le exhibe y la reconoce, no lo había leído hasta ahora. Desconoce la clase de escaleras que se utilizaba a la época del accidente, en la etapa de obra gruesa. Desconoce si la empresa reclamó de la resolución, porque eso lo manejan abogados, pero no instruyó algo así.

Rindió asimismo prueba Testimonial, compareciendo doña María Teresa Cheuquelén Nahuelpán, conoce al actor hace seis años, son pareja. Supo del accidente sufrido por el actor, lo vio muy mal y hasta ahora sigue estando mal porque se le hace muy difícil trabajar bien, no puede hacer fuerza, ha estado con depresión, le ha afectado mucho no poder trabajar como antes lo hacía por el dolor de la pierna para caminar, cojea. No puede trabajar en trabajos pesados como antes lo hacía, por el accidente, que fue porque se cayó de una escalera y estuvo mal, no puede caminar y le duele mucho la pierna, no hace trabajo pesado porque le molesta, no puede cargar cosas pesadas, sí trabajo liviano. Siempre le duele la pierna, por ejemplo cuando se levanta de la cama le cuesta un poco siente dolor, cuando va caminando le duele mucho, no puede correr ni hacer gimnasia, no puede saltar. El demandante ha estado mal de ánimo porque por el momento no ha podido trabajar, la testigo ha corrido con todos los gastos familiares, dice que no la ha podido apoyar. Al demandante le duele en la pierna izquierda le parece, en el tobillo. Antes el demandante jugaba a la pelota y ahora no lo puede hacer. Durante este año en actor estuvo trabajando en construcción pero haciendo cosas livianas. También declaró don Luis Alberto Maldonado Vega, quien conoce al actor que tuvo problemas después de un accidente laboral que ocurrió hace dos años atrás, se cayó de una escala. Al demandante lo conoce desde hace más de 15 años, hace trabajos esporádicos por la lesión en el pie izquierdo, le ha comentado las cosas que le sucedían después del accidente y lo veía y la parte anímica no estaba muy bien. Antes el actor trabajaba en construcción, pero ya no puede hacer trabajos pesados, cojeaba, pero la parte más fuerte fue la sicológica. Cojea y no hace los mismos trabajos, el actor no puede correr ni saltar, quizás lo puede hacer pero el dolor es persistente y lo lleva a ser otra persona. Psicológicamente el actor dice que no es lo mismo, la parte anímica se veía abajo, le hablaba que el pie no le daba, era totalmente diferente, puede sonreír como todo el mundo pero anímicamente no es lo mismo y no puede trabajar en lo mismo. Son amigos desde hace muchos años, se consideran hermanos y lo conoce muy bien. Después de 2008 el actor ha trabajado en cosas esporádicas y livianas pero desconoce el rubro, fue a Chillán a sacar cosas de frutas, fuera del ámbito de la construcción. No viven cerca, ve al actor como una o dos veces al mes, el actor pasa a su trabajo, es fotógrafo y trabaja en la Plaza de Armas. Depuso también don Wenceslao Segundo Pérez Retamal, quien conoce al demandante porque trabajó para la demandada, estaba ahí mismo cuando el actor tuvo el accidente, estaban haciendo losa en la segunda planta en la obra de Carlos Valdovinos, frente a la estación del metro del mismo nombre, son carpinteros y estaban levantando un edificio, estaban en una escalera provisoriamente puesta, la amarraron con alambre, iba del primer piso al segundo piso, el actor venía bajando, se afirmó en la escalera y se resbaló y como ya estaba arriba trató de sujetarse y cayó de espaldas sobre los escombros. La escalera estaba provisoria, no había cuerda de vida, que se amarra por todo el edificio en cada piso. El testigo amarró con alambre la escalera, la empresa nunca se preocupó de que hubiera que parar escaleras, la escala no tenía señalización de seguridad, tuvieron charlas de seguridad pero no específicas respecto de la escalera. El accidente fue como a las 11:45.-, en la faena, y luego de la caída a los 15 minutos llegó alguien de seguridad y trataron de no moverlo pero después lo llevaron a la bodega, lo tuvieron desde las 12:00.- a las 15:00.- y no hicieron nada, no lo mandaron a ningún lugar, ya tenía el pie hinchado. De ahí no supo más porque lo trasladaron a otro lugar. Supo que lo llevaron a la casa porque se formaron varios comentarios y porque se encontró con el actor. El demandante a la semana después andaba con el pie enyesado, estuvo como un mes y medio dos meses lo derivaron a la Mutual. Siempre andaba con el pie que no pisaba bien, en ese tiempo vivían cerca, en Peñalolén, arrendaba cerca. No podía caminar bien, sentía clavadas en el talón y le dolía. El demandante dejó de ser su vecino a los cinco o seis meses después del accidente. Después lo veía cuando iban a la feria porque vivían en el sector de Peñalolén, No sabe si el actor ha trabajado, hace como un mes que no lo ve. Las charlas eran esporádicas, a veces semana o veinte días, de seguridad, que uno se tenía que cuidar. Se le entregó arnés, guante y casco de seguridad, y dejó de trabajar por disminución de personal. El accidente fue el 28 de noviembre de 2009, y dejó de trabajar para la empresa ese mismo año. El demandante estaba trabajando con otro jefe y lo mandaron a hacer aseo arriba y limpiar la losa. El espacio era amplio pero la escalera era angosta y era el único espacio para subir, porque todavía no se construían las escaleras, por la otra calle había una pasarela y había que salir y entrar por el portón. Todos usaban el mismo camino. El capataz dio la orden de subir al demandante.

Solicitó también un Peritaje, y dada la no aceptación de los profesionales designados en la preparación, es que se efectuó una nueva designación, fijándose una audiencia especial al efecto, en la que, en definitiva, se prescindió de la prueba, en atención a que los peritos designados no tienen la especialidad necesaria para evaluar al actor.

Para concluir, solicitó Oficios, siendo incorporadas las respuestas de la Superintendencia de Seguridad Social, de la Mutual de la Cámara Chilena de la Construcción y el Hospital El Salvador.

SEXTO: Por su parte, la demandada rindió prueba Documental, consistente en: 1) Contrato de trabajo de fecha 18 de noviembre de 2008; 2) Acta de comparendo de conciliación de 9 de junio de 2009; y 3) Acta de comparendo 23 de junio de 2009.

También solicitó Confesional, compareciendo don David Vicente Maldonado Hevia, quien se desempeñaba como jornal a la época del accidente. Subiendo la escala, pierde el equilibrio y a los lados había moldajes y tablero eléctricos y por eso se impulsó hacia atrás y cuando cae los compañeros lo recogen, no podía caminar porque tenía un esguince grado dos, entre dos lo llevaron a la oficina y como no lo pudieron subir por la escalera, dieron la vuelta, había una rampla y lo sacaron, dieron la vuelta y llegaron a la oficina, el prevencionista conversaba con el jefe de obra, pasaron la 13:00.- y el dolor lo sentía para caminar y para pisar. Le pedían que lo espere, aprovechó de comer porque tenía hambre y le dijo que esperara que almorzara, lo llevó del hombro al auto, y cuando iban le dijo que cambiara la versión, le preguntó por la micro que tomaba, que es la 210 y le dice que diga que saltó de la micro y que siguió trabajando y como a las 11:00.- o 12:00.- el pie le quedó hinchado. Había rumores de crisis, y le dijo que lo iban a echar y que asegure la pega porque estaban en el segundo piso y la pega venía como por un año y medio y él le dijo que era un esguince. Firmó el acta en la Mutual pero la fractura de calcáneo no coincide con la caída de la micro por la altura, los doctores analizaron, le pusieron yeso y botas ortopédicas y tenía hora para control pero no lo fueron a buscar porque se certificó que el accidente es común y no laboral. Accidente ocurrió cuando iba del subterráneo donde estaba trabajando, compactando y fue al baño del primer piso subiendo por la escalera. No había más forma de subir al primer piso y la otra es para vehículos o camiones.

Finalmente rindió Testimonial, compareciendo don Francisco Antonio Gutiérrez Donoso, conoce al actor que trabajó en la empresa en el 2007, durante las faenas no tuvo un accidente, el día andaba comprando y lo vio en la portería, y le dijo que tuvo un accidente en la micro, lo llevó para ponerlo en un asiento con el pie levantado, estaba con Rosales y le pusieron un piso, esto sucedió a las 8:30.-, el demandante era jornal, siempre ejerció esa misma labor y el testigo era ayudante administrativo. La empresa cuando ingresa la persona al trabajo se le hace una charla de seguridad. Se desempeñaba en la obra Carlos Valdovinos, estaba a la entrada de la puerta principal, el primer conteiner era de jefe de terreno y la oficina era en segundo conteiner. El testigo trabajó entre el 2006 y el 2009 en la obra y luego fue trasladado a Las Tacas. Su jornada comenzaba a las 8:00.- y siempre llega antes, estaba comprando galletas y bebida, se encontró en la portería con el actor en el primer conteiner, había como 60 trabajadores y conocía al actor de antes porque le tomó los datos cuando ingresó. Conoce las hojas de inducción que se hacía firmar. Había escaleras de la losa al primer piso, son escaleras metálicas con barandas a los lados, había varias ubicaciones. Dejó de ver al actor como a las 10:30 porque llegó el de prevención, Morales, que se lo llevó a la Mutual, el testigo lo llamó como a las 9:15 y era jefe de la central y por eso no estaba en la obra. También declaró don Samuel Antonio Rojas Villarroel, pañolero ayudante de bodega, indica que el actor que era jornal tuvo accidente en el trayecto porque venía en locomoción y el actor estaba rengueando y por eso se le prestó apoyo, no recuerda fecha, eso pasó frente al metro Carlos Valdovinos donde está el paradero como a treinta metros eso pasó como a las 07:30 o 07:45.-. Sigue trabajando en la empresa. El actor estaba bajando de la micro por la puerta de atrás y el pisó mal, el testigo bajó por adelante, no sabe cómo fue la pisada y esto pasó al ingresar a la obra. Trabaja en la empresa como hace 15 o 20 años. El testigo iba en el bus que va desde el centro de Santiago a Puente Alto, no recuerda la numeración, el recorrido venía desde el centro, no sabe donde vive el actor ni en qué parte se sube a la micro. No vio a nadie más. Finalmente declaró don Ramón Manuel Rosales Salvo ha visto poco al actor, sabe de un accidente que ocurrió en Carlos Valdovinos, le avisaron que había una persona en portería y como miembro del Comité Paritario fue a ver, primero se levantó el pie y se puso una almohadilla abajo y se le comunicó a don Alfonso de seguridad, eso ocurrió como a las 7:00 y a él le avisaron a las 7:30. Se le indicó que había un maestro que estaba sentado fuera apoyado porque venía accidentado de fuera. No le contaron del accidente, calcula el testigo que fue fuera por la hora de inicio de las faenas. Después del accidente se esperó al Sr. Alfonso que es de seguridad y tomaba decisiones en estos casos, que no es del comité paritario. No se vincula el comité paritario con él. El Sr. Alfonso dijo que se lo llevaron a la mutual, no se hizo investigación porque el accidentado venía de fuera. Trabaja en la obra Carlos Valdovinos, el traslado fue como a las 10:00.-, el retraso es porque tenía funciones en otras obras y por eso demoró en llegar. No se podía tomar ninguna decisión.

SEPTIMO: El primer hecho materia de controversia consiste en determinar las circunstancias del accidente sufrido por el demandante el día 24 de septiembre de 2008. Sobre el mismo, se tiene por establecido que éste ocurrió ese día, alrededor de las 11:45 horas, en circunstancias que el demandante subía desde el primer subterráneo a la losa del primer piso, por una escalera que no estaba anclada al piso, y sin que hubiese baranda para sostenerse. Asimismo, se tiene por establecido que la caída del demandante fue hacia atrás, por existir materiales como moldajes y tablero eléctrico a los costados de la escalera. Para establecer ello, se tiene principalmente en consideración la información aportada por la Superintendencia de Seguridad Social, al remitir la copia de la investigación efectuada sobre el accidente del demandante, en la que consta, en primer lugar, un ingreso del demandante el día 24 de noviembre de 2008, a las 15:39 horas, al Centro de Atención La Florida, dando una versión el paciente consistente en que en el trayecto a su trabajo al bajar del microbús salta sufriendo inversión forzada del tobillo izquierdo. En esa evolución médica se solicita una radiografía de tobillo izquierdo ap-lateral, y se observa fractura aguda en cara anterolateral de calcáneo, que no se correlaciona con la clínica. En cuanto a la denuncia del siniestro, consta también de la bitácora de denuncia del siniestro, que ella fue ingresada a las 14:32 horas del día 24 de noviembre de 2008. En la misma investigación se aprecia también que el día 06 de diciembre de 2008 se resolvió por el Sr. Jorge Cuevas Alliende, del Centro Verificador, que el accidente del demandante no constituye un accidente de trabajo en el trayecto, por carecer de un medio de prueba sobre el particular, siendo destacable que previo a ello, conforme aparece de la serie de correos electrónicos adjuntos, se requirió por parte de Daniela Fuentes, analista del mismo centro verificador, información sobre el mecanismo del accidente, en cuanto a su compatibilidad con el diagnóstico, respondiéndose por doña Patricia Villafrade, médico asesor de la gerencia de beneficios laborales, el día 05 de diciembre previo a la resolución, que no es posible establecer relación de causalidad entre mecanismo relatado (que a la fecha era la mala caída desde el microbús) y hallazgos clínicos e imagenológicos. En consecuencia, las lesiones detectadas al demandante, consistentes en fractura de calcáneo pie izquierdo, conforme se indica del informe médico que también consta en la investigación, no se compadecen con el relato del accidente consistente en una caída del microbús al llegar a la obra.

OCTAVO: Por su parte, se aprecia que el demandante reingresó el 04 de enero de 2010, refiriendo molestias, determinándose clínicamente que tiene el talón más ancho, hay dolor en la flexión máxima del tobillo, y dolor subtalar. Consta en la hoja de historia clínica de ese día, también, que los diagnósticos son fractura de calcáneo y esguince de tobillo grado 2.

Se aprecia luego, en la referida investigación, que el demandante compareció a la Mutual de seguridad el día 25 de marzo de 2009, oportunidad en que modifica su versión sobre los hechos, expresando que el accidente ocurre en circunstancias que subió una escala, y a la altura de 2.20 mts. pierde el equilibrio y se expulsa hacia atrás, cayendo sobre superficie con tierra y piedras, lesionándose el tobillo izquierdo; dentro de las indicaciones, además de TAC de calcáneo izquierdo, se indica que el caso debe ser estudiado a profundidad para determinar si es acogido. Durante dicha investigación, consta que se tomó declaración a don Alfonso Morales, quien le indicó que el día del accidente se le comunica entre 08:00.- y 09:00 de una lesión del demandante después de bajar del autobús, llegando a la obra a las 10:30.-, trasladando al trabajador a la Mutual; declarando en igual sentido los Sres. Ramón Rosales, Samuel Villarroel y Francisco Gutiérrez (quienes también declararon en juicio). Sin embargo, en la misma el demandante mantiene la versión de la caída de la escalera, señalando el informe de investigación de accidentes, de 14 de abril de 2009, que las versiones de los testigos no concuerdan con el trabajador, que no se logra tomar declaración a un testigo del demandante por estar desvinculado de la empresa, y se alude a que habría una grabación de voz, por lo que no correspondería a un accidente del trabajo, informe fundamento de la resolución del centro verificador de 07 de mayo de 2009 en que se resuelve declarar que el siniestro denunciado no corresponde a un accidente laboral, ya que no se ha acreditado la relación de causalidad. Con posterioridad a esa decisión, consta que el 29 de mayo el trabajador aportó las grabaciones a que se aludió en la investigación, y se emitió un informe complementario por el Sr. Fernando Ramírez Novoa, de la gerencia de siniestros laborales, el que considera como antecedente 8.- que no cuenta con testigos el trabajador, por lo que se estima no acreditada la relación de causalidad entre el trabajo y las lesiones; sin embargo, consta que se efectuaron declaraciones por parte de don Aldo González Olivares y don Wenceslao Pérez (deponente también en esta causa), quienes ratificaron la versión del actor, y que se evacuó un informe médico de lesiones el 30 de octubre de 2009, en que se indica que el relato de saltar al bajar de bus y sufrir la inversión forzada del tobillo izquierdo es poco compatible con la fractura de calcáneo, derivando, en definitiva, en el Ord. 664830 de 1º de diciembre de 2009, dictado por el Superintendente de Seguridad Social, quien concluye que el accidente del actor ocurrió el 24 de noviembre de 2008, a las 11:50, fundado, principalmente, en la evolución de la lesión sufrida, que al ingreso a la mutual (15:39) corresponde a no más de dos o tres horas, agregando que no resulta posible que el trabajador hubiera permanecido lesionado desde las 07:55 en la empresa.

En resumen, el demandante proporcionó en la mutual de seguridad a su llegada, alrededor de las 15:00.-, una versión del accidente consistente en una caída de un bus, que no fue cubierta por la institución al colegirse que la dinámica relatada no se condice con el diagnóstico. Luego de ello, el demandante modifica su versión, la que sí es compatible con el diagnóstico efectuado, al punto que se determina por la Superintendencia de Seguridad Social, dar la cobertura de la Ley N° 16.744. En ese sentido, otorga fuerza al relato de los hechos efectuados en la demanda el que, clínicamente, la hipótesis de accidente de trayecto no justifique la evolución de las lesiones, mientras que sí sea concordante con ella la caída desde la escalera, para lo cual también en importante tener en consideración que la hora relatada por el actor, esto es, las 11:50, concuerda con la antigüedad diagnosticada de lesión, dos o tres horas antes de concurrir a la mutual de seguridad, a las 15:00.-; mientras que no aparece verosímil la versión del accidente de trayecto en cuanto, al haber ocurrido a las 8:00.- am, y habiendo llegado el encargado de prevención de riesgos a las 10:30.-, hayan tardado más de cuatro horas en llevar al trabajador al centro de atención La Florida de la mutual de seguridad, en circunstancias que la obra donde ocurre el accidente se ubica en Avenida Vicuña Mackenna N° 3685, frente a la Estación del Metro Carlos Valdovinos según indicó el testigo de la demandada Sr. Rojas, mientras que la mencionada institución queda en la misma Avenida, pero en el N° 6381. Por lo mismo, aparece más creíble que el accidente se haya verificado alrededor del mediodía, y hayan esperado al prevencionista de riesgos para que luego él lleve al trabajador al centro de atención.

NOVENO: Ahora bien, en relación con las circunstancias del accidente sufrido por el demandante en la obra, se tendrá por establecido que éste se encontraba en una escalera por la que subía desde el subterráneo al primer piso de la obra, instantes en que pierde el equilibrio y cae al suelo, de acuerdo con los dichos, en la investigación aportada, de los testigos Aldo González y Wenceslao Pérez, quienes fueron contestes en indicar que el actor subía una escalera del subterráneo al primer nivel, cayendo al suelo. En ese sentido, se dará más valor a esa versión del Sr. Pérez, en relación con sus dichos en juicio en cuanto a que el demandante venía bajando por la escala, por cuanto el primer relato, al haber sido obtenido en la investigación administrativa antes del mes de diciembre de 2009, fue dado en una fecha más próxima al accidente, y siendo razonable entender que el relato efectuado un año y nueve meses después del mismo en juicio, puede adolecer de imprecisiones, que permiten, incluso, dar mayor fe del mismo en cuanto no ha sido reconstruido antes de la audiencia.

Por otro lado, se tendrá por establecido que la escalera por la que el demandante subía no estaba anclada al piso, ni contaba con una baranda de sujeción la losa del primer piso, como la existencia de tableros eléctricos y moldajes en los costados de la misma, ello por cuanto, en esas circunstancias los dichos del testigo Pérez coinciden con la versión dada por el demandante en la prueba confesional, haciéndose aplicación, además, en este caso, de la facultad de admisión tácita contemplada en el artículo 453 N° 1 inciso séptimo del Código del Trabajo, toda vez que la demandada, en su escrito de contestación, no proporcionó versión alguna respecto del accidente sufrido por el actor, limitándose a controvertir los perjuicios demandados. En ese punto, también, es importante destacar que se determinó, como hecho a probar en esta causa, la adopción de medidas de seguridad y prevención por el empleador a la fecha de ocurrencia de los hechos, materia respecto de la cual no rindió prueba alguna, por cuanto las actas de comparecencia ante la Inspección del Trabajo no se refirieron a ese punto, y el contrato de trabajo nada aporta sobre el tema. En ese sentido, resulta ilustrativa la lista de chequeo de la construcción de la Dirección del Trabajo, desde que ella establece una serie de reglas sobre escaleras provisorias, de cuyo cumplimiento no se ha rendido prueba alguna. Así también, la sola mención del testigo Sr. Gutiérrez, en cuanto la empresa da una charla al ingreso de los trabajadores sobre seguridad, no tiene mérito alguno para acreditar dicha circunstancia, desde que no se aportó prueba instrumental al respecto dando cuenta de la efectividad de las mismas, el número de asistentes, la frecuencia de ellas y la concurrencia del actor.

Se tendrá por establecido, también, que la demandada ocultó el carácter de accidente del trabajo, en atención a los antecedentes latamente relatados en los razonamientos séptimo y octavo, y por cuanto no existe una explicación razonable para que el demandante haya manifestado en la Mutual de Seguridad que su accidente era de trayecto más que la orden en ese sentido por parte de su empleador. La ocultación del verdadero carácter del accidente se ve reflejada no sólo en la presentación de testigos en sede administrativa dando cuenta de un accidente de trayecto, sino también en su presentación en este juicio, dando todos en forma conteste dicha versión, que resulta inverosímil, como ya se dijo, dado el largo tiempo utilizado en llevar al trabajador a la mutual de seguridad debiendo recorrer una corta distancia; sumado a las aseveraciones que ellos efectuaron en estrados, en cuanto a que el propio demandante habría manifestado haberse accidentado a la bajada del bus, siendo destacable, en este punto, que el testigo Sr. Rojas afirmó que iba en el mismo móvil con el demandante, a pesar de lo cual no recuerda el número de recorrido del mismo, siendo que se trata de la locomoción colectiva que tomaba para llegar al trabajo, de lo que puede colegirse que la ocupaba en forma habitual. Llama, en todo caso, la atención, puesto que el demandante vive, tal como consta en su demanda e individualización otorgada ante la Mutual de Seguridad, en la comuna de Peñalolén, mientras que el mencionado testigo refirió que el recorrido tomado por ambos circula entre Santiago y Puente Alto, por lo que difícilmente puede éste servir al demandante para llegar a su trabajo, circunstancia que tampoco pudo ser explicada por el testigo ante las preguntas del tribunal, puesto que no sólo no recuerda el número de recorrido, sino que tampoco sabe dónde subió el demandante, debilitándose fuertemente sus aseveraciones.

DECIMO: En lo relativo a las lesiones sufridas por el demandante, es posible colegir, de acuerdo con las diferentes hojas de historia clínica aportadas por la mutual de seguridad, que ellas consisten conforme con los diagnósticos del trabajador en fractura del calcáneo y esguince de tobillo grado 2, registrando el informe médico incorporado por la actora de 21 de enero de 2010, que se trata de una lesión ósea aguda en cara anterolateral de calcáneo, estableciéndose en mayo de 2009 que el paciente tiene pinzamiento lateral con los perineos.

En cuanto a las secuelas de dichas lesiones, se tiene por establecido que el demandante presenta, actualmente, dificultades para caminar y desplazarse, siendo importante destacar en este aspecto el aporte de los testigos de la parte demandante quienes han dado cuenta de las mismas, ya que la Sra. Cheuquelén, pareja del trabajador, expuso que éste siente un dolor en la pierna para caminar, ya no corre, salta ni hace gimnasia, dichos bastante similares a los del testigo Sr. Maldonado, amigo del actor, y quien expone que no hace trabajos pesados y cojea, pero que la afección más fuerte es psicológica, y el demandante dice que el pie no le da. Tales antecedentes deben ser contrastados con el informe médico, sin fecha que forma parte de la respuesta de oficio dada por la mutual de seguridad, en que consta que el 04 de mayo de 2009 el demandante fue evaluado por el equipo médico de pie del Hospital quienes le plantean una solución quirúrgica, ante lo cual el paciente dice que no tiene tanto dolor y que no desea operarse, lo que se aprecia también de la hoja de historia clínica de la fecha previamente indicada. Lo anterior, es relevante para efectos de determinar la responsabilidad sobre el punto, más adelante.

UNDECIMO: En cuanto a los perjuicios que el accidente laboral y sus secuelas han provocado en el demandante, se demandó, en primer lugar, lucro cesante. Sobre el mismo, se hizo consistir en una pérdida de capacidad de ganancia del actor, desde que, a la época del accidente se desempeñaba como albañil, mientras que luego de éste sólo podrá ejecutar actividades más livianas, como jornal. En ese orden de cosas, se fijó como hecho a probar las labores que debía ejecutar el actor al interior de la obra, quedando demostrado que ellas consisten en tareas de jornal, según se desprende del contrato de trabajo suscrito por las partes e incorporado en juicio por la parte demandada, y por la confesión judicial del demandante, quien admitió que se desempeñaba en tales tareas, por lo que, desde ya, esa premisa de la indemnización de perjuicios por lucro cesante ha quedado descartada. Sin perjuicio de ello, cabe tener presente que no se ha declarado, por el organismo competente, la pérdida de capacidad de ganancia por el demandante, lo que ya impide acceder al lucro cesante, sin perjuicio de advertir, tal como ya se adelantó, que ha sido por voluntad del propio actor que no se ha obtenido una mejoría plena respecto de sus condiciones de salud, toda vez que éste no se manifestó de acuerdo con la solución quirúrgica que le fue planteada por el equipo de pie del Hospital del Trabajador, por lo mismo, las condiciones de salud en que éste se encuentra en la actualidad, no son consecuencia directa del accidente, sino que de su negativa a continuar con el tratamiento propuesto. A ello, cabe agregar que se desprende del certificado de cotizaciones previsionales del demandante y del certificado de la CCAF, ambos aportados por la actora, que el trabajador ha laborado con posterioridad a su accidente para diferentes empresas, y obteniendo diferentes montos de remuneración, siendo destacable que percibió, en los meses de noviembre y diciembre de 2009, montos similares a los que indica en su libelo como aquellos que dejará de percibir, y se ha desempeñado en el mismo rubro de la construcción, tal como puede desprenderse de las razones sociales pagadoras de cotizaciones. No obsta a la anterior conclusión los cortos períodos que aparece laborando el actor, por cuanto, tal como consta de los finiquitos incorporados por éste, se desempeña usualmente para obras o servicios determinados, cuestión bastante generalizada, por lo demás, en el ámbito de la construcción, por lo que a ello puede deberse los períodos de inactividad.

En consecuencia, se tiene por no acreditada la pérdida de capacidad de generar ingresos del demandante y, por lo mismo, se hace innecesario abordar el punto de prueba relativo a la remuneración mensual del actor.

DUODECIMO: Finalmente, corresponde pronunciarse sobre el daño moral. En ese sentido, importa destacar los dichos de los testigos del demandante, en cuanto el actor no hace actividades físicas como saltar, correr y caminar, mientras que antes jugaba a la pelota, según expone su pareja Sra. Cheuquelén. Tales condiciones, en una persona de 36 años a la fecha del accidente, tal como consta en sus hojas de historia clínica, producen, naturalmente, una baja en el ánimo que ha sido constatada por los testigos indicados; sin embargo, no ha llegado al punto de requerir atención médica por ello, tratándose sus consultas y exámenes, exclusivamente, por su lesión al pie izquierdo.

A lo anterior es importante sumar las dificultades que ha tenido el demandante para acceder a la cobertura de la Ley N° 16.744 a raíz del ocultamiento del carácter laboral del accidente sufrido por él, lo que se aprecia de la investigación antes indicada, ya que no sólo debió alterar su versión al momento de recibir las primeras atenciones, sino que ello le significó tener que tratarse en el sistema público de salud al rechazarse cobertura por la ley de accidentes del trabajo, debiendo luego de unos meses retornar a la mutual de seguridad, dando cuenta de las reales circunstancias del accidente para poder acceder a las prestaciones a que tiene derecho, siendo destacable en este punto, que la decisión definitiva sobre la cobertura de las secuelas derivadas de su accidente la obtuvo después de un año de ocurrido éste, para lo cual tuvo incluso que recabar pruebas. Lo anterior, es un antecedente que debe ser ponderado a la hora de cuantificar el daño moral a que se accederá, puesto que así lo establece, concretamente, el inciso segundo del artículo 184 del Código del Trabajo.

DECIMO TERCERO: En cuanto a dicha norma, cabe destacar que impone al empleador la obligación de adoptar todas las medidas que fueren necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de sus trabajadores, debiendo determinarse la naturaleza de la responsabilidad que esta regla impone al empleador, en cuanto a si debe responder por ella de la culpa leve o la culpa levísima, para lo cual es necesario previamente dejar asentado que dichas categorías, en el ámbito civil que les dio origen, se relacionan con el beneficio del contrato al cual acceden, según aparece de la disposición del artículo 1547 del Código Civil. Esto es, si el contrato cede en beneficio recíproco de ambas partes, se entiende aplicable la responsabilidad de la culpa leve y, en ese sentido, las partes deben responder de acuerdo al cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, de acuerdo con la definición proporcionada por el inciso tercero del artículo 44 del Código Civil. Mientras tanto, y volviendo al artículo 1547 ya citado, si el deudor de la obligación es el único que reporta beneficio del contrato, responde de culpa levísima, esto es, según el inciso quinto del artículo 44 también citado previamente, la esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Si bien no queda sino dejar constancia, previamente, que las categorías propias del derecho civil no resultan armónicas con la naturaleza del contrato de trabajo pues, si bien es posible reconocer que el mismo reporta beneficios para ambas partes, no es menos cierto que en éste se verifica una circunstancia que es completamente ajena a los negocios civiles, cual es la ejecución del contrato, por parte de una de las partes, bajo vínculo de subordinación y dependencia del otro. Ello significa que la igualdad contractual se rompe, desde la perspectiva que una de la partes del negocio ejerce una fuerte cuota de poder respecto de su contraparte. Por otro lado, no es posible equiparar, en términos económicos, la cuantía del beneficio obtenido por el trabajador a cambio de sus servicios, con el enriquecimiento del empleador a causa de las labores desempeñadas por lo que el beneficio no puede ser visto como equivalente. Dada la existencia de una facultad de mando de una de las partes del negocio respecto de otra, es que quien impone las condiciones en que se desarrollan los servicios del trabajador tiene el deber de asegurarse que tales condiciones respeten exigencias mínimas impuestas por las normas de orden público que configuran las disposiciones del Código del Trabajo, dentro de las cuales, de manera preponderante, surge el que el trabajo se desarrolle de manera tal que la vida y salud del trabajador se encuentre debidamente resguardada.

Al encontrarse, en este punto, la exigencia del Código del Trabajo, orientada a la protección de bienes jurídicos considerados como esenciales y evidentemente fundamentales, como lo son la vida y la integridad física y psíquica de los trabajadores, al punto de ser una garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, la que necesariamente, por ser condición previa para poder disfrutar de los demás derechos protegidos por el ordenamiento constitucional y legal, dentro de los que se encuentra la propiedad, conlleva a estimar que, en este aspecto, el empleador debe responder de culpa levísima. En consecuencia, forma parte de las exigencias del empleador la adecuada prevención de accidentes y oportuna atención, dentro de la totalidad de las actividades que desarrolla dentro del marco de su giro social, debiendo emplear para su cumplimiento la esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

DECIMO CUARTO: El análisis de las recetas, certificados de atención, citaciones, licencias médicas y formulario de interderivación, al sobreabundar respecto de hechos ya probados, no altera las conclusiones a que se ha arribado.

Asimismo, no se razonará en torno a la información remitida por el Hospital del Salvador a través de una respuesta de oficio, toda vez que resulta ilegible el contenido de la misma.

DECIMO QUINTO: La prueba ha sido apreciada conforme con las reglas de la sana crítica.

Por estas consideraciones, y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 184, 420, 446 y siguientes, 456 del Código del Trabajo; artículo 5 y 69 de la Ley N° 16.744, 1547 del Código Civil, SE DECLARA:

I.- Que se acoge la demanda deducida por don David Vicente Maldonado Hevia, en contra de la empresa Uriarte y Perez Cotapos Ltda., y, en consecuencia, se condena a la demandada al pago de la suma de $12.000.000.- al actor, por concepto de daño moral producto del accidente de trabajo sufrido el día 24 de noviembre de 2008. En lo demás, se la rechaza.

II.- El monto antes referido, será reajustado y devengará intereses de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 del Código del Trabajo.

III.- No se condena en costas a la parte demandada, por no haber sido totalmente vencida.

Digitalícense los documentos incorporados en audiencia; devuélvanse. Regístrese y archívese en su oportunidad.

DICTADA POR XIMENA RIVERA SALINAS, JUEZ TITULAR DEL PRIMER JUZGADO DE LETRAS DEL TRABAJO DE SANTIAGO.