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miércoles, 6 de junio de 2012

REchazada demanda por accidente del trabajo. Enfermedad común. Requisitos para la responsabildidad contractual por accidentes o enfermedad del trabajo.


Santiago, dos de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, comparece doña Patricia Del Transito Sáez Venegas, Cédula Nacional de Identidad N° 8.937.414-6, maestra de cocina, domiciliada en calle Pangal N° 2061, Comuna de Maipú, deduce demanda en procedimiento de Aplicación General, de indemnización de perjuicio por Accidente del Trabajo, en contra de la demandada doña María Angélica Silva Rojas, Cédula Nacional de Identidad N° 6.452.607-3, empresaria domiciliada en calle avenida Alameda Libertador Bernardo O´Higgins N° 2799, Comuna de Estación Central.
Fundamenta su demanda en que, con fecha 1º de Marzo de 2005, ingresó a trabajar para la demandada como cocinera, en la Fuente de Soda Schoperia Nico`s ubicada en avenida Alameda Libertador Bernardo O´Higgins N° 2799, Comuna de Estación Central. Alega haber recibido una remuneración de 144.000 mensuales. Refiere que el día 23 de Julio del año 2007, a las 09:00 horas aproximadamente, y mientras se encontraba trabajando al interior del restaurante, bajo dependencia y subordinación de su empleador doña María Angélica Silva Rojas, se le ordenó levantar una cortina metálica que proporcionaba luz natural a la cocina, estando en esa labor y luego de haber levantado gran parte de la cortina metálica, el rollo que se forma en la parte superior se separó de sus uniones, pues estas al parecer se desoldaron, y ante el peso, el palo de escoba que hacía las veces de seguro, cedió, cayéndole encima la cortina metálica, lo que en definitiva le provocó la rotura de los tendones en los hombros, diagnosticándosele rotura de tendón supraespinoso bilateral, fue operada en Noviembre del año 2007 del hombro derecho, y en Junio del año 2008 del hombro izquierdo, lesiones que de acuerdo a la resolución Ex. 211 de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, se resolvió que tiene una pérdida de ganancia de un 70%, que sufre de una incapacidad múltiple y que debe hacer frente a una gran invalidez.
Refiere que, las causas de sus lesiones, se encuentran en la falta de medidas de seguridad, mantención y protección en las que estaba trabajando, nunca se le entregaron elementos de protección personal para la labor que desempeñaba, uniforme, zapatos, guantes especiales para evitar cortes, nunca se efectúo capacitación, y, la cortina metálica que estaba subiendo no contaba con ninguna mantención, no contaba con la manillas giratorias que permiten subirla mecánicamente, no contaba con ningún elemento que evitara su caída ya que el único elemento que evitaba su caída, era un palo de escoba colocado en el borde, ya que no había fijaciones.
Así, acusa falta de elementos de protección personal, de capacitación, de mantención de la cortina metálica y condición insegura de trabajo debido a falta de protecciones para fijarla y evitar su caída y falta de supervisión de parte de la empleadora, quien debió tener procedimiento escrito y supervisar su cumplimiento, lo que no hacía eficazmente. Todas estas circunstancias, alega, eran previsibles por la demandada.-
Alega infracción por parte del empleador, del deber general de seguridad y protección, de origen contractual, ya que no mantenía las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas y lugares de trabajo y de mantenerlas como correspondía, el accidente no habría ocurrido.
En el ámbito normativo, reproduce el 184 del Código del Trabajo y cita jurisprudencia y doctrina al efecto. Alega infracción a la ley 16.744, vulneración a los artículos 3, 36, 37,43, 53 del Decreto Supremo No. 594, artículo 22 y 31 del Reglamento Sobre Prevención de Riesgos Profesionales, DS. N° 40, DO 07 de marzo 1969 y cita jurisprudencia, respecto a la presunción de culpabilidad, que afecta al empleador -
Señala que, por anterior solicita como lucro cesante la suma de $15.724.800 , y como daño moral la suma de $40.000.000 o en subsidio las cantidades inferiores o superiores que el tribunal determine, con los reajustes e intereses y costas de la causa.
SEGUNDO: Que, la demandada contesta dentro de plazo la demanda y solicita su rechazo en todas sus partes. Refiere que efectivamente existió relación laboral con la actora, desde el 1° de marzo de 2005 y el día 20 de abril de 2009, fecha en la cual ésta fue despedida por la causal indicada en el artículo 160 Nro. 3 del Código Laboral. De igual forma reconoce que, se desempeñaba como cocinera, prestando servicios en el local denominado NICOS" ubicado en Alameda Nro. 2799, Santiago, en la jornada y remuneración que señala la demandante. Controvierte que, la actora haya sufrido un accidente del trabajo y, atribuye las dolencias que aquejan a la actora sean producto de un accidente del trabajo o enfermedad profesional. Refiere que en el lugar no hay una cortina metálica que esté dispuesta para que entre luminosidad a la cocina, lo que si existe, es una cortina metálica lateral que funciona como puerta de ingreso desde el exterior, la que se abre por parte del personal designado para tal efecto, en este caso el hijo de la dueña, quien la levanta a la hora de entrada, bajándola y cerrando la misma, una vez que se produce la apertura de las puertas principales del local, volviendo a abrirla, sólo a la salida del personal de noche del establecimiento pasado las 02:00 hrs. de la madrugada, hora en la cual la demandante, hace varias horas se ha retirado del local, pues su turno terminaba en horas de la tarde. Precisa que a la hora de llegada de la actora el local ya se encuentra abierto y esta ingresaba al mismo por la puerta principal.
Refiere que, los accesos son objeto de mantenciones periódicas y no existe en el lugar un palo de escoba para sostener la cortina. Refiere que, por las dimensiones de esta cortina, haber ocurrido un accidente como el relatado por la actora sus lesiones serían de tal entidad que, habría sido necesario su traslado a un centro asistencial.
Señala que, el día de los hechos, la actora le señaló al encargado del local, que traía de su casa un problema en el hombro, se le autorizó a que fuera al médico, presentando posteriormente, sucesivas licencias y no concurriendo desde esa fecha a trabajar. Refiere que, para no perjudicarla no se le despidió antes, ya que muchas veces no presentaba licencia, así se le concedía feriado, hasta que presentó Resolución Exenta 211 de fecha 12 de noviembre de 2008, por el cual la Comisión de Medicina Preventiva e invalidez que la declaró con un 70% de invalidez, pero la Superintendencia de Seguridad Social mediante Ordinario Nro. 053052 de 22 de octubre de 2009 determinó que la patología de la demandante no se debió a un accidente del trabajo sino que a enfermedad de origen común.
Señala que, el accidente nunca ocurrió, y respecto al incumplimiento de las medidas de seguridad, controvierte que no haya elementos de protección personal, ya que se le otorgaron estas pero dentro de sus labores de cocinera, por que no le correspondía abrir la cortina.- De igual manera refiere que, no les correspondía capacitar a la actora, ya que sus labores eran de cocinera.- Igualmente, controvierte que exista falta de mantención de las cortinas metálicas.
De igual forma, refiere que la actora no hizo denuncia al Ministerio Público, no dejó constancia ni denuncia ante Tribunales de Justicia. De igual forma, controvierte lo sostenido por la actora, en orden a que, existe una presunción de culpabilidad, ya que la existencia del accidente es requisito para que nazca la responsabilidad, no siendo efectivos los hechos que invoca y las vulneraciones legales que acusa.-
De igual forma, reitera que las lesiones que manifiesta la actora son consecuencia de una enfermedad común, por lo que no proceden las indemnizaciones que reclama.-
TERCERO: Que, en la audiencia preparatoria, se llamó a las partes a conciliación, lo que no prosperó, a pesar de que el Tribunal sentó bases de acuerdo. En la misma ocasión, se fijaron como hechos no controvertidos, la existencia de la relación laboral a contar del 1 de marzo de 2005 y hasta el 20 de abril de 2009, las funciones que ejecutaba la demandante de Cocinera y el monto de la remuneración mensual percibida por la demandante de $ 144.000. Por otro lado se fijaron como hechos a probar, la efectividad de haber sufrido la demandante el día 23 de julio de 2007 un accidente de trabajo. Forma y circunstancias en que se produjo el mismo. Las medidas de protección y seguridad adoptadas por la demandada para el ejercicio de las funciones que le fueron encomendadas a la demandante. La lesión y daño producido a la demandante, a consecuencia del accidente. La efectividad de haberle producido lucro cesante y daño moral y la existencia de incapacidad laboral y en la afirmativa, entidad de la misma.-
CUARTO: Que en la audiencia de juicio se incorporó la prueba ofrecida consistente en:
DEMANDANTE:
DOCUMENTAL: Acta de comparendo de conciliación ante la Inspección del Trabajo, anexo de reclamo N° 1318 de 2009, N° 3470, de fecha 3 de abril de 2009. Copia de informe médico emitido por la Mutual de Seguridad AS/1577/2008. cinco citaciones de atención de la Mutual de Seguridad, de fecha 1 de agosto de 2008 (2), 30 de junio de 2008 (2) y 15 de julio de 2008. Informe médico emitido por el Hospital Clínico de la Universidad de Chile, de fecha 6 de abril de 2009. Solicitud de evaluación médica y de exámenes del Hospital Clínico de la Universidad de Chile, de fecha 26 de septiembre de 2008. Certificado de fecha 3 de noviembre de 2009, emitido por sicóloga del CESFAM. Declaración individual de accidente del trabajo, de fecha 7 de agosto de 2007 ante el INP. Resolución N° 211 de la COMPIN, respecto de la demandante, de fecha 12 de noviembre de 2008. Dictamen por la ley 16.744 de la COMPIN, de fecha 16 de agosto de 2007, respecto del demandante, relativo al diagnóstico de la enfermedad sufrida por ella. Orden de atención médica por beneficio de la Ley 16.744, de fecha 16 de agosto de 2007 e Informe de médico radiólogo Mauricio León Zapata, de fecha 30 de julio de 2007, respecto de la sintomatología de la demandante.
CONFESIONAL: De igual forma se provocó la confesional de la demandada doña MARIA ANGELICA SILVA ROJAS, quien refiere que, se desempeña como dueña de casa, pero tiene como negocio una Shopería ubicada en alameda 2799, metro ULA, la que colinda con la calle Libertad, su local funciona de 10:00 a 2:00 a.m. lugar donde se venden cervezas, completos y colaciones, ese local es propio, pero en este momento lo entregó, porque no se encuentra capacitada para seguir trabajando por orden médica, actualmente el local está a cargo de su ex pareja, intentaron vender, para cancelar a los empleados, cosa que no se pudo, por lo tanto, su ex pareja es quien trabaja actualmente en el lugar, desde que dejó la Shopería, ella no ha vuelto a visitar el lugar. Indica que su ex pareja es don Roberto Alcaraz, recuerda que las personas que trabajaban en el local, cuando ella también lo hacía, eran don José Medel, don Francisco Pailahueque y doña Patricia Sáez También el hijo de su ex pareja trabajaba en la Shopería de manera esporádica, en labores de aseo, este joven se llama Francisco, refiere conocer a doña Patricia, desde que ella entró al local, alrededor del año 2004 o 2005, no recuerda con exactitud, relata que la Sra. Sáez se desempeñó en local por cerca de 2 años, hasta el año 2007, como Cocinera, desde las 10:00 a 18:00 hrs. su jefe era don Roberto Alcaraz, quien era su ex pareja y en ocasiones don José Medel, quien en ausencia de don Roberto era el Jefe, no recuerda que la Sra. Sáez haya tenido alguna amonestación por mala conducta o incumplimientos. Explica que en julio de 2007, no ocurrió ningún accidente, nunca le cayó nada a la Sra. Sáez, recuerda que la actora siempre le comentaba que tenía un problema a los huesos, al igual que ella. Indica siempre haberle recomendado que visitara un Médico, le sugirió que se tomara sus vacaciones y visitara diversos especialistas, luego de una semana, esta trabajadora llegó con un certificado donde decía que había sufrido un accidente laboral, en esa oportunidad ella le dijo que no podía firmar dicho documento, esta le dijo que era solo porque en la Mutual habían mejores médicos y la atención era más rápida que en el consultorio, recuerda haberle dicho, que con FONASA, podía visitar otros especialistas, en esa oportunidad la trabajadora se fue molesta y no volvió en un año más, cuando llegó a cobrar unas vacaciones y cargas familiares, cosa que le fue informada por el Contador, persona a la que la Sra. Patricia siempre se dirigió luego del incidente, cuando ella no quiso firmar el documento, en esa oportunidad, la demandante, luego de un plazo sin presentar licencias, presentó otro permiso médico fuera de plazo, refiere que el contador le dijo que como la licencia estaba fuera de plazo, los días que no estaban justificados, los tomarían como vacaciones y darían lugar al nuevo permiso, luego de eso, llamó y le informaron que la Sra. Sáez presentaría la documentación para jubilarse, ella le indicó a la Secretaria del Contador, que de todas formas, mientras se tramitara la jubilación, la trabajadora debía presentarse a desempeñar sus funciones en el local, esta le refirió que era lo que ellos le habían aconsejado, pero que la Sra. Sáez les había informado que no quería volver a trabajar, además estaba viendo un tema de salud, porque al parecer padecía de cáncer uterino. Agrega que la última vez que la vio, la Sra. Patricia se veía bastante bien de salud, después supo que la actora, había demandado a la empresa, por el no pago de vacaciones y cargas familiares, y que había decidido no jubilarse, en esa oportunidad, el Contador acudió a la citación de la Inspección del trabajo y le señaló a la demandante que podía hacerle efectiva las cargas familiares de inmediato, pero que las vacaciones tenían que ser pagadas en un finiquito, desde esa oportunidad, no supo nada más de la Sra. Sáez, hasta que un Abogado le llamó y le dijo que existía una demanda millonaria en su contra. Reitera que el día 23 de julio, no hubo ningún accidente que afectara a doña Patricia Sáez, recuerda no haber firmado ningún documento donde se acreditara el accidente laboral, se le exhibe el documento de declaración de accidente, el cual examina y afirma haberlo visto, pero no reconoce la letra, ni la firma como propias. Indica que ese es el documento que no le quiso firmar a doña Patricia, reitera que no quiso firmar esa declaración porque todo era una mentira, y la Sra. Sáez, reitera, le dijo que era por sólo por un tema de rapidez y calidad en la atención médica.-
TESTIMONIAL: Emilia de las Mercedes Miranda, quien previo juramento señala que ante las preguntas del tribunal, que conoce a la Sra. Patricia, porque su hija era vecina de la misma, ella la veía cada mañana, cuando salía desde su casa al trabajo, cosas que observó hace 4 años atrás, recuerda que cuando comenzó a ir a la casa de su hija nuevamente, esta le comentó respecto del accidente laboral que había sufrido la Sra. Patricia, porque se le cayó una cortina cuando la levantó, cosa que la dejó casi inválida, fue por eso que le pidieron, a través de su hija, que trasladara a la Sra. Patricia, a sus controles médicos, fue en esos viajes cuando la demandante, le contó lo que le había sucedido, una mañana cuando fue a trabajar y tuvo que levantar la cortina del local, la que estaba apoyada en un palo de escoba, el que se rompió y dejó caer la cortina sobre sus piernas y brazos, le cortó los ligamentos y fue operada en la mutual, aún no se recupera del todo, ella como tiene estudios de cuidado de enfermos, decidió ayudar en los cuidados de la Sra. Patricia, expone que la familia de la demandante y su familia fueron muy afectados por el accidente, incluso su hijo de 14 años perdió el año escolar, relata que ella la ha asistido en sus necesidades, ahora la actora se encuentra un poco mejor, pero llegó un momento en el que había que vestirla, agrega que también la demandante toma medicamentos y le han prescrito inyecciones para disminuir el dolor.-
Ante las preguntas de la parte demandante responde que en el último tiempo ha visto a la Sra. Patricia mal, en ocasiones está contenta, pero en otras llora mucho y cae en una depresión, porque de ser una mujer activa, pasó a no poder realizar prácticamente ninguna de las labores cotidianas de su casa, puede caminar muy poco y asistida por una bastón, y de la casa no puede salir sola, relata que antes del accidente, la demandante podía salir sola de su casa, relata que ella vive lejos de la actora, desde hace 5 meses, pero la visita y asiste regularmente, afirma que todo lo que ha declarado es cierto y que no tiene por qué mentir.-
A las preguntas de la parte demandada refiere que el accidente de la Sra. Patricia fue en junio de 2007, y que según lo que esta le comentó, fue en el local donde trabajaba, ubicado en Libertad con Alameda, sabe que la demandante tuvo licencias médicas, pero no sabe cuántas, ni por cuánto tiempo se extendieron, relata que, según lo que la actora le contó, la cortina estaba sujeta con un palo de escoba y ella, al levantarla, el palo se quebró y la cortina cayó sobre su pierna y sus manos, ignora si la cortina golpeó a la demandante en la cabeza, relata que la Sra. Patricia fue al día siguiente del accidente al Médico, explica que cuando ella conoció la actora, esta ya había sido operada de ambos hombros, porque se le habían cortado los tendones, operaron un hombro primero, luego el otro, sabe que la lesión estaba en ambos hombros, no sabe si la demandante ha interpuesto acciones legales en contra de otras entidades como la mutual de seguridad, indica que la Sra. Sáez se desempeñaba como Maestra de cocina, desconoce el horario que tenía la demandante, solo sabe que ingresaba a las 9:00 de la mañana, comenta que cuando ella cuidaba a la actora, el esposo de esta cancelaba los gastos de traslado, pero cuando la visita actualmente, es ella misma quien se costea los valores del traslado.-
De igual forma declara don Mauricio Alfonso Prieto Cáceres, quien previo juramento señala que, presenció el accidente sufrido por la demandante, ocasión en la que él, junto a otras personas, le prestó auxilio, recuerda que todo sucedió en el mes de julio de 2007, cree que fue el día 23, recuerda que los hechos fueron en Alameda con calle Libertad, cuando se dirigía a la Universidad, con Carmen Gloria, vio a la Sra. Patricia levantando una cortina y sosteniéndola con un madero, luego, ve como la cortina cae sobre la mujer, le pega en brazos y piernas y cae, al suelo, aplastándola, ante lo que corre a socorrerla, junto a un taxista, ambos levantaron la cortina, que afirma era muy pesada, cosa que le llamó la atención, su amiga, junto a otra persona, levantaron a la mujer, la que se quejaba de mucho dolor y no movía una pierna, luego ambos tuvieron que seguir su camino a la Universidad.- Recuerda que tenía un manojo de llaves y un bolso.
Ante las preguntas de la parte demandada refiere que la Universidad Alberto Hurtado, a la que se dirigía junto a su amiga, queda en la calle Libertad, una cuadra más arriba, describe la cortina, como una bastante antigua, que aplastó a la actora, además era muy pesada, porque entre 2 hombres, tuvieron que levantarla para poder sacar a la mujer, no sabe si llegó la ambulancia o Carabineros, porque no pudo quedarse más tiempo, por el horario de la Universidad, relata que el palo estaba muy cerca del carril de la cortina, el que finalmente cedió, recuerda que la demandante en esa oportunidad, vestía blue jeans, botas y una chaqueta muy similar a la que viste en la audiencia, no recuerda haberla visto muy arreglada.-
A las preguntas del tribunal, responde que nunca antes había visto a la Sra. Patricia, pero que el marido y la misma demandante le llamaron para que colaborara como testigo, porque en esa ocasión su acompañante le dio su número de celular a la mujer accidentada.-
DEMANDADA
DOCUMENTAL: Acta de comparendo ante la Inspección del trabajo, de fecha 3 de abril de 2009. Resolución Exenta N° 211 de la COMPIN, relativa a la evaluación y declaración de invalidez de la demandante. Copia simple de la declaración individual de accidente de trabajo y 12 fotografías del local donde trabajaba la demandante.
CONFESIONAL: Consistente en los dichos de la demandante doña PATRICIA SAEZ VENEGAS, quien refiere que, trabajaba en el local llamado Shopería Nico´s, ubicado en calle Libertad con Alameda, su horario laboral, era de 9:00 a 17:30 hrs. ella era quien abría la parte de cocina, era la primera persona en llegar al local, las puertas principales las abría otro compañero, pero el local comenzaba su funcionamiento a las 9:00 hrs. afirma que en el lugar se expendían bebidas alcohólicas, desconoce si la legislación decía lo contrario, indica que cuando sucedió el accidente no había nadie más al interior del local, se le exhibe el documento de la demanda, ante lo que afirma que es propia y que la firmó, reconoce su firma en dicho documento, se procede a leer una parte del mismo que se encuentra subrayada, afirma que lo que fue leído, es parte de su declaración, reitera que en esa ocasión no había ningún jefe junto a ella, recuerda que ese día llegó, levantó la cortina, la cual cedió, por lo que, puso un palo de escoba, para sostenerla, el cual también cedió, refiere que ese palo de escoba se encontraba en el interior del local, y era lo que habitualmente usaban para sostener la cortina metálica, relata que el palo era de madera, comenta que cuando puso la cortina el palo se rompió, señala, que la cortina cayó sobre sus brazos y una pierna, quedó con todo su cuerpo en la calle, las personas que le auxiliaron, tuvieron que levantar la estructura para sacar su pierna, que había quedado atrapada bajo la cortina, en ese minuto no sufrió fractura de su pierna, solo tuvo mucho dolor, pero actualmente, tiene un problema en ella, ese día no siguió trabajando, se dirigió al centro médico del hospital del Profesor, registro de atención que no tiene, porque indica que se atendió de manera particular. Declara que la dueña del local la trataba muy mal y nunca le dio permiso para salir a Médico. Afirma que era maltratada por la Sra. María Angélica y realizó las denuncias correspondientes ante la Inspección del trabajo, porque no le daban su tiempo de colación, no podía hablar con nadie en el local y por los malos tratos de los que era víctima, inclusive, algunos empleados le hablaban con groserías, refiere que la pareja de la dueña, le dijo que si hacía algo, se quedaba sin trabajo, comenta que cuando le operaron su brazo, le dieron licencias en la mutual de seguridad, las que tuvieron su fin, luego presentó licencias por salud mental, las que nunca le fueron canceladas por el COMPIN, porque su empleador, tampoco las tramitó, afirma haber sido operada de ambos hombros, porque tenía sus tendones cortados, niega que le hayan operado un hombro equivocado, nunca demandó a la mutual, aunque pensó en hacerlo, porque también recibió maltratos en dicha entidad médica, relata que cada mañana, cuando llegaba al trabajo, abría el local, se dirigía a la cocina, lugar que no tenía ventilación alguna, ella pidió que instalaran un ventilador, cosa que le negaron, la cortina que se cayó era la que daba a la calle y se abría para que ingresara un poco de aire, expone que fue operada en 2007, cuando fue su primera intervención, no recuerda hasta cuanto tiempo estuvo con licencia médica.-
Ante las preguntas del tribunal responde que no la despidieron de su trabajo, su empleadora le envió el finiquito a su casa, documento que no firmó, agrega que nunca le pagaron el familiar de su hijo, que siempre la trataron mal, no recuerda las sumas de dinero que aparecían en el finiquito, reitera que cuando abre la cortina, puso el palo de escoba para afirmarla, pero ese palo se quebró, y dejó caer la cortina sobre ella, en ese minuto, pasó un joven, que levantó la cortina para poder sacar su pierna, indica que ese joven iba con una mujer y fue quien la auxilió al momento del accidente.-
TESTIMONIAL,
Presta testimonial don Roberto Luis Alcaraz, quien indica en lo sustancial, ante las preguntas del tribunal, que conoce que hay una demanda interpuesta contra la Sra. María Angélica, quien es la dueña de la Shopería Nico´s, donde él trabaja desde hace 15 años, lugar que actualmente le pertenece, indica que tiene una relación con la demandada, comenta que el día 23 de julio de 2007, no pasó nada especial, en ese entonces, él se desempeñaba como Cajero y Administrador, refiere que la última vez que vio a la actora, fue cuando llevó una licencia médica, y en otra ocasión, cuando fue a buscar un cheque junto a su marido, él no se enteró el por qué de las licencias médicas, recuerda que una vez, se presentó una persona del INP para preguntar si es que la Sra. Patricia Sáez trabajaba allí, luego se enteró que esta padecía problemas en un tendón, pero no supo nada más, explica que él o el hijo de la demandada, eran quienes abrían el local, pero que el hijo de la Sra. María Angélica, era quien lo hacía con mayor frecuencia, alrededor de las 9:00 de la mañana, pero no para la atención a público, el acceso a dicho lugar, es por una cortina que daba a calle Libertad, nadie más solo ellos, eran quienes tenían las llaves de ese candado.-
A las preguntas de la parte demandada responde que la entrada de personal es por Alameda, comenta que solo don Free o él, eran quienes podían abrir el local, cosa que hacían entre la 8:30 y 9:00 de la mañana, la atención de público se comenzaba a las 10:00 de la mañana, no sabe los horarios de atención que establece la ley, comenta que en la calle libertad hay una cortina, la que no cuesta mucho levantar y a la que se le realiza mantención cada 3 meses, la única cortina que queda abierta y se abre por fuera, es la que está por calle Libertad, la que debe ser cerrada inmediatamente, refiere que la demandante se desempeñaba como Cocinera e ingresaba a las 10:00 de la mañana, indica que este lugar está apto para la manipulación de alimentos y el trabajo, porque siempre que han sido fiscalizados por el SESMA, han cumplido con los requisitos, fiscalización que se da una vez al mes o cada 15 días, comenta que la Sra. Patricia se retiraba a las 18:00 hrs. y salía por la puerta delantera, porque la puerta de la cocina no se vuelve a abrir, explica que si las cortinas metálicas se salen de sus ejes, no se caen, solo se poner duras lo que hace difícil que puedan bajarlas, a él nunca se le ha caído una cortina, y no tiene conocimiento de esto, expone que la mantención la realiza una empresa ubicada en Bascuñán Guerrero, no sabe si la empresa ha sido multada por infracciones a las leyes del trabajo, tampoco sabe si gente del INP inspeccionó el lugar, no recuerda que la Sra. Patricia haya tenido ningún accidente, tampoco recuerda la presencia de ambulancias o Carabineros en el lugar.-
A las preguntas de la parte demandante, refiere que lleva alrededor de 12 años en la empresa, pero no recuerda con exactitud, afirma ser de nacionalidad Argentina, pero tiene todos sus documentos legales al día, explica que en su contrato se especifican sus funciones como de Cajero, además realizaba labores de Administrador, todos firmaban un libro de asistencia, comenta que él era quien generalmente realizaba diferentes labores, su horario es variable, porque a veces, trabajaba hasta las 4 de la madrugada, indica que don Free y él son quienes tienen juego de llaves para abrir el local, comenta que gana el sueldo mínimo, explica que aún no paga la Shopería, la cual, le fue vendida en 5.000.000 de pesos, lo que paga en cuotas mensuales, que son variables, afirma ser la pareja de doña María Angélica, desde hace 35 años, la venta del local, se hizo mediante escritura pública, niega ser técnico en mantención de puertas, lo que dice respecto de la mantención de la cortina, lo señala solamente por su experiencia, no recuerda la fecha, ni los montos que retiró la demandante junto a su esposo, explica que a la actora, se le tramitaron todas las licencias médicas que presentó.-
Presta testimonial don José Medel, quien refiere en lo medular que trabaja en la Shopería Nico´s, en Alameda 2799, entra a su trabajo a las 9:00 y se retira entre las 18:00 o 19:00 hrs. explica que el encargado de abrir el local es don Free Molina, trabaja ahí desde el 19 de noviembre de 1990, afirma conocer a doña Patricia Sáez, porque era trabajadora del local y se desempeñaba como cocinera, la demandante comenzaba su horario laboral a las 10:00 a.m. e ingresaba por la puerta principal, existe otra puerta de acceso, por la calle Libertad, la cual se mantiene cerrada, solo se usa para ingresar y abrir la puerta principal por dentro, explica que al abrir la puerta de la calle libertad, hay una pequeña bodega y la cocina, reitera que dicha puerta se mantiene cerrada durante el día, la actora, no tenía otra labor más que preparar los alimentos, cuando concluía su jornada laboral, entre las 18:00 y 19:00 hrs, esta se retiraba por la puerta principal.-
A las preguntas de la parte demandante responde que el local lo abre solamente don Free Molina, porque es el único que tiene llaves, comenta que la cocina no tiene ventana hacia la calle, porque funciona con luz artificial, y la cocina tiene campana, para absorber los vapores y líquidos que expelen cuando se cocinan los alimentos, refiere no tener conocimiento respecto del accidente, ni tampoco de cuánto tiempo trabajó la demandante en el lugar, luego de que él termina su turno, don Roberto asume las labores de Cajero, indica no ver a la Sra. Patricia desde que se fue, pero no recuerda la fecha exacta de esto.-
Ante las preguntas del tribunal, refiere que la caja, donde él trabaja, se ubica dentro del local, en la cocina, se desempeñaba solo la actora, declara que al parecer la demandante, dejó de ir a trabajar el año pasado, pero desconoce las razones, después ingresó a trabajar otra cocinera, en el puesto vacante que dejó la Sra. Patricia.-
Rinde testimonial don Free Molina quien comenta en lo medular que conoce la Shopería Nico´s, porque es hijo de la Sra. María Angélica, dicho local tiene 2 accesos, uno principal, y otro por donde ingresan él o don Roberto, el horario de apertura del local es a las 10:00 hrs. pero él llega más temprano, indica que el acceso de calle Libertad, está cerrado por una cortina metálica, la cual, no se abre durante el día, por razones lógicas y de higiene, puerta que permanece cerrada, hasta que don Roberto cierra el local, alrededor de las 2:00 o 3:00 de la madrugada, no cree que a la demandante se le haya pedido abrir alguna cortina, y que tampoco haya tenido que abrir la cortina durante el día, indica que la cocina tiene luz artificial, más campana y extractor, siempre son fiscalizados por el SESMA, los únicos que tienen llaves son don Roberto y él, todo el personal ingresa por la entrada principal, ubicada en calle Alameda, señala que a las cortinas se les hace mantención, cada 2 o 3 meses, explica que si las cortinas metálicas se desprendieran, caerían fácilmente, por lo que cree, niega que la demandante ni nadie, haya tenido algún accidente laboral, recuerda siempre haber visto a la demandante con uniforme e implementos de seguridad, relativos a su labor.-
A las preguntas de la parte demandante responde que él fue quien abrió la mañana del día, donde supuestamente ocurrió el accidente, enfatiza que es imposible, que don Roberto, haya entregado las llaves del local a la actora, indica siempre haber visto a la demandante con guantes desempeñando sus labores, señala que él tiene 3 locales en la misma cuadra, por lo que abre cada local y Nico´s a las 9:00 a.m. señala que el día 23 de julio fue él quien abrió el local como cada día a las 9:00 hrs. afirma que la actora se desempeñaba y él la vio como Maestra de cocina, quien ingresaba a las 10:00 de la mañana, no tiene conocimiento de la documentación laboral de los trabajadores de la Shopería Nico´s, tiene conocimiento que trabajaban 3 personas en el turno de la mañana, la actora, el Cajero y un Maestro Churrasquero.-
Ante las preguntas del tribunal, refiere que el día 23 de julio fue él quien abrió el local, no recuerda la fecha exacta en la dejó de ver a la Sra. Patricia, preguntó por ella y le dijeron que esta se encontraba con licencia médica.-
Finalmente presta testimonial doña María Benítez Ortega, quien declara en lo medular que trabaja en un kiosco de diarios entre Libertad y Avenida Sotomayor, conoce a la Sra. Patricia, quien permanecía junto a ella, hasta las 10:00 de la mañana, cuando llegaba don Free y abría el local.-
A las preguntas de la parte demandante, indica que la Sra. Patricia llegaba alrededor de las 9:00 o 9:30 de la mañana, compraba el diario y permanecía junto a ella hasta que llegaba quien abría el local, indica que ella abre su kiosco alrededor de las 8:00 de la mañana, reitera que su kiosco es más cercano a la calle Libertad y se ubica en plena Alameda, frente a una confitería, luego viene un local de ropa Americana y luego viene la Shopería Nico´s, explica que ella llega con sus diarios desde la agencia, refiere que la Sra. Patricia se sentaba junto a ella dentro del kiosco, nunca la demandante le dijo que tenía que abrir el local, porque, reitera, era don Free quien lo hacía, nunca vio ningún accidente el día 23 de julio, ni supo nada al respecto, expone que desde su kiosco, no tiene visión a la calle Libertad.-
A las preguntas del tribunal refiere que la demandante permanecía junto a ella, esperando que abrieran el lugar, tenía conocimiento de que la Sra. Patricia tenía problemas de salud en un brazo, no recuerda desde cuando sabe esto y no la volvió a ver hasta el día de la audiencia.-
OFICIOS. En respuesta de los oficios enviados a la Superintendencia de Seguridad Social de fecha 27 de julio de 2010 y Inspección del Trabajo de Santiago de fecha 23 de julio de 2010. Por el primero se informa, remitiendo copia de Oficio N° 053052, que el Departamento Médico, determinó que procedía modificar la resolución de la referida Comisión, por cuanto la patología que padece la Sra. Sáez y que afecta a ambos hombros, correspondía desde su inicio a una afección de carácter común y, por lo tanto - se concluyó - de acuerdo con la Ley N° 16.744, que su incapacidad es 0%. y por el segundo oficio se informa que, no existen antecedentes sobre procedimientos o denuncias ante la Inspección del Trabajo respecto al local denominado la Schopería Nicos
QUINTO: Que ponderada la prueba de conformidad a los principios de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicamente afianzados, este sentenciador no tiene por acreditado que la actora el día 23 de julio de 2007 sufrió un accidente de trabajo, sino que tenía una enfermedad común, la que le provocó rotura de tendones supraespinoso izquierdo y derecho, con cero por ciento de incapacidad.
SEXTO: Que, a objeto de resolver lo controvertido, cabe hacer presente que el artículo 5º de la Ley 16.744 señala en su artículo 5º, que "Para los efectos de esta ley se entiende por accidente del trabajo toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo, y que le produzca incapacidad o muerte". Por su lado en el artículo 68, inciso primero dice que "Las empresas o entidades deben implantar todas las medidas de higiene y seguridad en el trabajo que les prescriban directamente el Servicio Nacional de Salud o, en su caso, el respectivo organismo administrador a que se encuentren afectas, el que deberá indicarlas de acuerdo con las normas y reglamentaciones vigentes" y en su inciso tercero reza que "Las empresas deberán proporcionar a sus trabajadores, los equipos e implementos de protección necesarios, no pudiendo en caso alguno cobrarles su valor. Si no dieren cumplimiento a esta obligación serán sancionados en la forma que preceptúa el inciso anterior." Finalmente, su artículo 77 prescribe que "Los afiliados o sus derecho-habientes, así como también los organismos administradores podrán reclamar dentro del plazo de 90 días hábiles ante la Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, de las decisiones de los Servicios de Salud o de las Mutualidades en su caso recaídas en cuestiones de hecho que se refieran a materias de orden médico."
Así, para que exista responsabilidad contractual por accidentes o enfermedad del trabajo, es necesario, que exista, la concurrencia de los siguientes requisitos: a. Acción u omisión dolosa o culposa; b. Que esta conducta cause un daño; y, c. Relación de causalidad entre la conducta y el daño. Así, respecto al primer hecho a probar, y que estructura las peticiones de la actora, es que exista un accidente del trabajo, en los términos del artículo 5 de la ley 17644.-
Respecto a este hecho, la versión de la demandante, en su demanda, es que el accidente se produce el día 23 de julio de 2007, en circunstancias que se encontraba laborando, al interior del local, se le dispone por su empleador, abrir una cortina metálica, la cual en la parte superior, el rollo estaba desoldado, sin fijaciones y se utilizaba un palo de escoba para sostenerla, el cual cedió y le cayó la cortina metálica sobre ella, lo que le provocó las lesiones. A juicio, del Tribunal esta versión, fue superada en calidad y cantidad por la prueba de la demandada, quien postuló, la inexistencia del accidente y la concurrencia de una enfermedad común.
En efecto, respecto a ese hecho la demandante, rindió la testimonial de Mauricio Alfonso Prieto Cáceres, quien dice ser testigo presencial de los hechos, acaecidos el año 2007, refiere haber pasado en los instantes precisos en que ocurren los hechos y habría prestado ayuda en esa oportunidad a la demandante quien estaba atrapada por la cortina metálica. A juicio del Tribunal, su testimonio ha sido insuficiente para dar por acreditado los hechos que invoca la actora, no sólo porque resulta inverosímil, que luego de ocurrido el accidente que dice presenciar, hayan transcurrido más de 3 años, sin contacto con la actora, la que por medio de una acompañante de ese día, de nombre Carmen Gloria, esta le habría dado el teléfono, para que la actora lo contactase y concurriera declarar a juicio, sino por que, su testimonio es contradictorio con la demás prueba rendida en el juicio, que lleva a concluir que la actora padece una enfermedad común y lo narrado, en la demanda en orden a que, ese día estaba cumpliendo funciones al interior del local, cuando se le dispone la labor de abrir la cortina, siendo que el testigo refiere que ella estaba sola en el lugar. De igual forma, llama la atención que presenciando un accidente de la magnitud que describe, no se requiriera asistencia médica o se llamará a Carabineros o si fue auxiliada por un taxista, no se le llevara en el acto a un centro asistencial.-
Por otro lado, respecto a los dichos de la testigo Emilia de las Mercedes Miranda, no se refiere directamente a la forma cómo ocurrieron los hechos ya que la testigo, conoce a la actora después de los hechos, por los que demanda, refiriéndose sus dichos, a las secuelas de las dolencias físicas que sufre la actora y a su recuperación, sin que refiera los hechos, más que, lo que le escuchó decir a la actora en sus trayectos al médico por terapia.
Cabe hacer presente que tanto testigo que se dice presencial, como la testigo de oídas, refieren contestes, que la actora sufrió un golpe en la pierna, que la inmovilizó y en los brazos, siendo que de los antecedentes médicos, ninguno refiere una lesión traumática en piernas ni brazos.-
De igual forma, la actora ha incorporado una fotocopia de declaración individual de accidente del trabajo, que se dice suscrita por la empleadora, en que se declara la existencia del accidente laboral, el día 23 de julio de 2007, esta documental también incorporada en fotocopia por la demandada, pero que es distinta, ya que agrega anotaciones manuscritas, al parecer con otra letra, en que se consiga la ocupación de la actora y como testigo de los hechos a Roberto Alcaraz, exhibida que le fue a la absolvente María Silva Rojas, esta manifiesta reconocer el documento, como el que le habría propuesto para su firma la actora, ya que ésta en conocimiento que padecía de una enfermedad pre-existente de origen común y crónico, le había pedido que lo llenara y presentará para ser atendida por el seguro, por ser un servicio más rápido y de mejor atención, a lo que ella no accedió ni firmó el documento. A respecto y sin perjuicio, de las versiones sobre su llenó, y de ser cierto lo relatado, la exposición de las partes, a las sanciones establecidas en el artículo 80 de ley 17644. A juicio del Tribunal, aún, si se estima, al contrario de lo que expone la demandada, que fue llenado por ella, lo relatado en el mismo, es distinto a lo narrado por la actora, ya que se consiga que, “al abrir la cortina metálica de entrada de la cocina del local, sintió un fuerte tirón en el hombro derecho” figurando marcado el N° 8 es decir “sobreesfuerzos” siendo que existían las opciones de atrapamiento, y golpes con, contra y por. Es decir, este medio de prueba de la demandante, consigna hechos que no son compatibles con su relato, en orden a que se le cayó una cortina metálica encima y por el contrario, si lo es con lo concluido por el Tribunal, respecto a la existencia de una enfermedad común. Cabe hacer presente que los demás antecedentes médicos, como el Informe médico de la Mutual de Seguridad y orden de atención Nº 424-91161708, también refiere que lo informado es la existencia de “un tirón”, lo que no se condice, con la magnitud del accidente narrado por la actora en su confesional.-
En cuanto, a la documental, consistente en el dictamen N° 47 de comisión de la ley 16.744 de fecha 16 de agosto de 2007, que refiere que las lesiones son producto de accidente de trabajo y sus lesiones son rotura completa de ambos tendones supraespinoso derecho e izquierdo y la Resolución 211 de fecha 12.11.2008 en que declara una pérdida de capacidad de ganancia de un 70%, una incapacidad múltiple y gran invalidez. Junto con el informe médico de la Mutual de fecha 19.08.2008, el Tribunal constata que, de lo requerido por oficio por parte del Tribunal a la Superintendencia de Seguridad Social, se informa que aquello fue revocado. En efecto, a la luz de lo establecido en el artículo 58 y 77 de la ley 16.744, se informó, por la Superintendenta de Seguridad Social que “que mediante el oficio N° 053052, de 22 de octubre de 2009, con ocasión de la apelación presentada por el Instituto de Seguridad Laboral (I.S.L.), de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 77 de la Ley N° 16.744, relativa a la calificación de la lesión y porcentaje de invalidez que había fijado la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (Compin) Subcomisión Santiago - Centro y, posteriormente, la Comisión Médica de Reclamos (Comeré) de la Ley N° 16.744, esta Superintendencia, previo estudio de los antecedentes por parte de su Departamento Médico, determinó que procedía modificar la resolución de la referida Comisión, por cuanto la patología que padece la Sra. Sáez y que afecta a ambos hombros, correspondía desde su inicio a una afección de carácter común y, por lo tanto - se concluyó - de acuerdo con la Ley N° 16.744, que su incapacidad es 0%. Por lo expuesto, cabe hacer presente que como la enfermedad que padece la Sra. Sáez es de origen común, esto es, sin relación con el trabajo, no resultó procedente otorgar la cobertura de la Ley N° 16.744. Consecuentemente, la afección de la trabajadora de que se trata podría ser evaluada de acuerdo con las normas de su sistema previsional común al que esté adscrita, a saber, las normas del D.L. N° 3.500, de 1980, en caso de estar afiliada a una Administradora de Fondos de Pensiones o, en su defecto, de alguna de las instituciones de previsión del antiguo régimen hoy fusionadas en el Instituto de Previsión Social (I.P.S), entidades todas ellas que en la actualidad son fiscalizadas por la Superintendencia de Pensiones, de conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 20.255”
Así, de estos dos antecedentes, claramente desvirtúan lo señalado por la actora en orden a que su afección proviene de un evento traumático, que por lo demás los antecedentes médicos, refieren siempre que, se trató de un tirón en la espalda al abrir una cortina y no la caída y aplastamiento por la misma, refiriendo que “desde su inicio” ha sido enfermedad común. Así los antecedentes médicos de operación y depresión, son propios de la enfermedad común que padece la actora, y no desvirtúan lo concluido por el organismo fiscalizador
Respecto a la forma como, ocurrieron los hechos, el Tribunal aceptará, por tanto la versión de la demandada, la que se aviene de mejor forma con la demás prueba producida, en especial con lo informado por la Superintendenta de Seguridad Social, en orden que desde su inicio es una enfermedad común y que tiene cero por ciento de incapacidad. A mayor abundamiento la prueba testimonial consistente en los dichos de los testigos Roberto Luis Alcaraz, Jose Agustin Medel Ulloa, Free Oscar Molina Silva, todos trabajadores del local, han resultado contestes en señalar que la actora no sufrió el accidente, y que dentro de sus labores, no estaba abrir el local, ya que es cocinera. Si bien se acusa por la demandante, que se trata de la pareja, dependiente e hijo de la demandada, respectivamente, sus testimonios, son concordantes con los de la testigo Maria Angelica Benitez Ortega, quien en forma clara y categórica, por sus labores de suplementera y por tener un puesto establecido frente al local, ha referido que la actora entraba por la puerta principal, una vez que abrían el local, no siendo su labor abrir el local y si bien no tiene visibilidad para la calle Libertad, en existe la puerta, donde la actora refiere haber sufrido el accidente, refiere que ese día no ocurrió nada anormal. Esta testigo, a juicio del Tribunal, no ha evidenciado un interés o animadversión en su contra de la actora, e incluso ha manifestado cierta cercanía con la actora a quien veía a diario, y se ha desempeñado, en una actividad regular y cotidiana, que el Tribunal estima plausible, que de razón fundadamente de lo que presenció, como actividad diaria de la actora.
En cuanto a la confesional de la actora, al Tribunal, la estima contradictoria, no sólo por que en la demanda narra que, ese día estaba en funciones cuando se le dispone abrir la cortina para la visibilidad de la cocina y en el juicio lo que se argumenta es que se le dispuso la abriera el local contando con llaves para ello y encontrándose sola habría ocurrido el accidente. Máxime si en la audiencia ante la inspección del Trabajo, como da cuenta del documento incorporado como, Acta de comparendo de conciliación, la actora acusa irregularidades en el manejo médico de su situación, y que habría interpuesto una demanda por negligencia médica en contra del equipo médico del hospital de la Mutual de Seguridad. Señalando que fue intervenida del hombro equivocado y por este error se le intervino nuevamente, en el hombro derecho y no se le prestó rehabilitación. Así a juicio del Tribunal, tampoco queda claro si la gravedad de sus lesiones se ha debido a una mala praxis profesional, o que estaría haciendo exigible, la responsabilidad de los médicos que la trataron, mediante juicio.-
De igual manera, la absolvente demandada, refiere que se le aconsejó que fuera al médico y la demandante, a su vez, refiere que el día de los hechos concurrió a la urgencia del Hospital del Profesor, pero como iba particular no le dieron comprobantes, esta situación, a juicio del Tribunal, le resta fuerza a su versión, ya que vía oficio por el Tribunal o personalmente, ha podido requerir esa información, sobre esa supuesta atención médica. Violenta la lógica, el hecho que, teniendo un antecedente coetáneo a los hechos y que por sí, serviría para establecer la existencia de una lesión de la gravedad que se alega, que no se haya procurado, por la demandante, como principal medio de prueba.-
Por otro lado, de su relato, el Tribunal constata que la actora, reprocha diversas conductas de su empleadora, lo que era ajeno a lo que se le preguntaba, refiriendo en ese ámbito que había efectuado denuncias a la inspección del trabajo, sin embargo de lo informado por oficio por parte de la Inspección, es que no existen denuncias efectuadas en contra de la demandada.
Llamando la atención que, de la fecha de los hechos, hayan transcurrido casi 3 años sin reclamar de su situación y sin demandar, siquiera por el despido.-
En cuanto a las fotos incorporadas por la demandada, en ellas no se muestra una cortina como la que refiere la demandante.-
Así, el Tribunal, no ha adquirido certeza suficiente, en cuanto a que haya existido un accidente del trabajo y que la afectación de la actora, provenga del mismo, es decir una lesión producida a causa o con ocasión del trabajo.
SEPTIMO: Que, respecto a las lesiones y daños y el cero por ciento de incapacidad que concluye el Tribunal, según lo antes expuesto, la afección de la actora deriva de una enfermedad común, así ello no significa negar que, la actora por su afección no haya sufrido, pero ello no implica atribuirle responsabilidad al demandado a su respecto, ya que, la afección no deriva de un accidente y según el artículo 58 de la ley 16744 es el organismo médico es el que califica el grado de incapacidad y en este caso, ha referido, que este, es equivalente a cero.

Que, los demás medios de prueba en nada alteran lo concluido.
Conforme a lo razonado y lo preceptuado por los artículos 1, 3, 5 7, 9, 83 de la ley 16.744; DS 40, 184, 210, 420, 453, 454, 459 y 509 del Código del Trabajo se resuelve:
I.- Se rechaza la demanda en todas sus partes.-
II.- Que, no se condena en costas a la demandante, por estimar el Tribunal, que existió motivo plausible para litigar.-

RIT: O-1531-2010.-

RUC: 10-4-0028528-K

Proveyó don IVAN SANTIBAÑEZ TORRES Juez Suplente del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.