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domingo, 26 de julio de 2020

Suministros de agua potable y su reestablecimiento. REcurso de protección. Acción popular. Acto adminstrativo sin fndamentos permite acoger protección.

C.A. de Valparaíso.
Valparaíso, veinte de julio de dos mil veinte.

Vistos:

Que, a folio 1 comparece Patricia Muñoz García, Defensora de  la  Niñez,  quien  interpone  recurso  de  protección  en  contra  del Ministerio  de  Salud  y  el  Secretario  Regional  Ministerial  de  Salud  a  propósito del acto arbitrario e ilegal constituido por la dictación de las  resoluciones N°23 y 458 de fecha 18 de enero de
2019 y 16 de abril de  2020,  respectivamente,  los  cuales  atentan  contra  las  garantías  constitucionales  de  los  numerales 1 y 9 del artículo 19 de la Carta  Fundamental. Señala que recurre en favor de los niños, niñas y adolescentes de  la provincia de Petorca y, en particular de 10 niños que individualiza  en su recurso, con quienes asegura haber tomado contacto directo.
Como contexto indica que la comunidad a la que pertenecen los niños, niñas y adolescentes afectados en sus derechos por los actos de autoridades que se reclaman, corresponde a la provincia de Petorca, de cuyos habitantes cerca de 8.600 personas son menores de 14 años. En cuanto a las características sociales de la población, afirma que de la encuesta Casen de 2017 quedan de manifiesto el hacinamiento, condiciones habitacionales y estadísticas relacionadas al  acceso  al  agua en  la Provincia  e  Petorca, las  que  dan cuenta de  la  absoluta vulnerabilidad de su población en general y, particularmente,  de la vulnerabilidad de los niños, niñas y adolescentes de la zona que  allí residen. Indica que la provincia sufre una de las mayores sequías de los últimos 700  años lo  que  ha  provocado  que,  desde  el  año  2010,  el Ministerio de Obras Públicas haya decretado, en 15 oportunidades, a la Provincia de Petorca como zona de escasez hídrica, la última de estas  oportunidades  el 4 de febrero de 2020,  cuya  caducidad  se produce el 4 de agosto de este año. Comenta  además  que,  en  varias  comunas  y  localidades  de  la  provincia, el recurso hídrico con el que viven las familias se recibe en  turnos  horarios,  a  través  de  la  repartición  de  agua  que  hacen  los  camiones aljibe o la compra de agua envasada a la que, de manera  particular  y  considerando  sus  limitados  recursos  económicos,  puedan  acceder. Si bien los estándares internacionales recomiendan que cada  persona, al menos, tenga acceso a 100 litros de agua para consumo  diario óptimo, el cumplimiento del acceso al derecho humano al agua  se corresponde con el deber de los Estados de garantizar el acceso  universal al recurso hídrico para todas las personas, situación que para  estos  niños  y  niñas,  y  los  demás  niños,  niñas  y  adolescentes  de  la  provincia es una situación absolutamente inexistente e irreal.

El contexto  comentado  se agrava  aún  más  al  considerar  la situación de pandemia nacional a propósito del Covid-19, lo que ubica en  una  clara  condición  de  riesgo  a  los  niños,  niñas  y  adolescentes residentes de la provincia. Hace  presente  que  una  de  las  medidas  más  eficaces  para  combatir la pandemia consiste precisamente en el lavado reiterado de  manos,  lo  que  condiciona  el  aumento  de  la  necesidad  del  recurso  hídrico. Precisamente  en  la  comentada  situación  de  emergencia,  la  Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Valparaíso,  emite la Resolución que constituye, principalmente, el fundamento de  este recurso, correspondiente a la Resolución N° 458, de 16 de abril de  2020 que, sin fundamento alguno y tan solo 8 días después, deja sin  efecto la Resolución N° 456, de 8 de abril de 2020, que sí era un acto  administrativo que daba cumplimiento a los estándares internacionales  de  derechos  humanos  estableciendo,  como  mínimo,  la  obligación de  entrega de 100 litros de agua por persona para consumo diario, para  los habitantes de la provincia. Así, la Resolución N° 458, ya referida,  volvió a regular  la entrega de volumen de agua por habitante a 50  litros diarios, haciendo referencia al cumplimiento de lo que establecía  la Resolución N° 23, que se refiere como vigente. Asegura que, la situación descrita, además de las afectaciones  evidentes que les provoca, les genera continuas infecciones urinarias y  estomacales y que, muchas veces, por este problema de abastecimiento  deben alejarse de sus familias y salir de sus localidades a fin de poder  tener acceso a adecuados servicios de higiene y alimentación, porque al  carecer del acceso a agua en sus comunidades no tienen condiciones  que les permitan desarrollar actividades propias de su desarrollo vital.
En definitiva, la decisión de la autoridad limita el ejercicio de una  actividad  preventiva,  recomendada  por  la  misma  autoridad sanitaria, como lo es, el adecuado aseo personal, en particular el frecuente lavado de manos.
Como  consecuencia  de  lo  expresado  en  el  recurso,  afirma  la recurrente  que el acto impugnado limita el ejercicio de las garantías constitucionales del derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, como  asimismo  el derecho  a la salud. Solicita  por tanto  se acoja  el recurso y se decrete por esta Ilustrísima Corte la debida asignación y garantía, para todos los niños, niñas y adolescentes individualizados en este recurso, y todos quienes habitan la Provincia de Petorca, de los 100 litros de agua para consumo personal diario, dejando sin efecto la Resolución N° 458, de 16 de abril de 2020.
Que, a folio 8 y 9, evacuan informes el Ministerio de Salud y su homónimo del Interior y Seguridad Pública, solicitando el rechazo del recurso.

En primer término, sostienen que esta no es la primera acción  constitucional  que  se  presenta  a propósito  de  la  temática  de  escasez  hídrica  que  se  vive  en  la  Provincia  de  Petorca.  Hace  presente  que, actualmente se encuentra en tramitación ante la Excelentísima Corte  Suprema, el recurso 1348-2020, derivado de la causa IC 9709-2019 de  esta Corte de Apelaciones. El fin perseguido en dicho recurso también  es obtener la entrega de una cantidad no inferior a 100 litros de agua  por persona, situación que no fue acogida del todo por esta Corte, la  que sólo accedió a  establecer una adecuada y eficiente coordinación  de  modo  de  garantizar  una  dotación  de  agua  suficiente  para  la  subsistencia,  mientras  se  mantengan  las  condiciones  de  emergencia  hídrica en las localidades afectadas. Por lo expuesto solicita se tenga  presente al fallar, a fin de evitar decisiones contradictorias.
Luego, sostiene la extemporaneidad del recurso fundado en que  finalmente, la recurrente ataca el contenido de la resolución N°23 de 18 de enero de 2019, que constituye el acto que limitó la cantidad de  entrega del vital recurso, por lo que claramente la presentación de esta  acción cautelar no cumple con el plazo establecido para su tramitación.

En otra de sus alegaciones sostiene que la acción de protección  no  constituye  un  recurso  de  carácter  popular,  como  erradamente  lo  entiende la recurrente, en tal sentido la acción sólo debe interponerse  por  aquella  persona  que  tenga  un  interés  inmediato  y  directo  comprometido, lo que no ocurre en autos, al presentarse el recurso en  beneficio de los niños, niñas y adolescentes de la Provincia de Petorca. Sostiene  además  que  este  recurso  de  carácter  cautelar  no  constituye  un  medio  idóneo  para  la  dictación  de  políticas  públicas,  cuestión   que   corresponde   a   las   autoridades   que   ejercen   la  administración, en este caso, vinculada a la salud de la población.
Con todo, sostiene que la limitación de entrega del agua, si bien es cierto que se aleja del óptimo de 100 litros, ha debido ser dispuesta como medida de emergencia y resulta suficiente para mantener la salud y bienestar de la población, lo cual además no ha incidido en un aumento  de  contagios  de  Covid,  por  sobre  otras localidades  que  no padecen de esta restricción hídrica. Lo anterior, debe vincularse además con que la decisión de la  autoridad  no  obedece  a  un  capricho  ni  padece  de  la  ilegalidad  reclamada.  Para  sostener  aquello,  hace  presente  que  la  situación  de  escasez hídrica y la pandemia que actualmente afecta a la nación, han  puesto  a  la  autoridad  en  la  necesidad  de  buscar  e  implementar  estrategias que permitan asegurar la salud de toda la población en la  forma  más  eficiente  y  eficaz  posible,  considerando  la  limitación  de  recursos. Resulta evidente que la decisión entonces debe analizarse en  el contexto de otras medidas adoptadas, como lo son la suspensión total  de  clases,  intensificación  de  controles  al  respeto  de  cuarentenas  y  aislamiento  social,  además  de  medidas  económico-sociales  en  actual  implementación.
Con  todo,  hace  presente  que  el  escenario  en  que  se  funda  el recurso no es una situación actual sino una cuestión futura e incierta que  no  permite  configurar  una  amenaza  efectiva  y  concreta  a  los derechos que se reclaman vulnerados.

En otro orden de ideas, comenta que la resolución N°456 nunca surtió sus efectos ni se implementó por parte de la autoridad, por lo que la resolución impugnada -N°458- mantiene la situación vigente y en  ningún  caso  afecta  el  derecho  a  la  vida,  a  la  integridad  física  o psíquica ni la salud de la población, sino que implementa un régimen de distribución de 50 litros diarios por persona que de acuerdo a la Organización  Mundial  de  la  Salud,  resulta  adecuado  para  la subsistencia  humana,  la  cual  entre  sus  directrices  contempla  como mínimo la cantidad de 50 litros de agua por día.
Hace  presente  que  la  situación  hídrica  del  país  resulta  critica  desde hace varios años, entregando cuadros estadísticos, por lo que la  autoridad  ha  dispuesto  medidas  paliativas  desde  el  año 2014  (instalación de mesas territoriales de agua, construcción y mejoras de  obras de infraestructura hídrica y la compra de camiones aljibes). Hace  presente  que  la  necesidad  de  limitar  la  entrega  hídrica  responde  precisamente al requerimiento de dar la mayor cobertura posible a la  población, sin que aquello afecte la situación actual de la pandemia por  Covid-19 ni otras enfermedades como las comentadas en el recurso.
Por último, asegura que en los hechos, lo que ha ocurrido con la  resolución  N° 456  es  que -no  obstante  emanar  de  un  órgano  del  Ministerio  de  Salud, como  lo es  la  Seremi  de  Valparaíso-  pretendió  incidir directamente en las competencias de un servicio dependiente del  Ministerio del Interior y Seguridad Pública, sin haber sido coordinado  ni  suscrito  por  la  autoridad  facultada  por  ley  para  disponer  las  condiciones de entrega del subsidio de emergencia por déficit hídrico. 
La Ley de Presupuestos del Sector Público considera anualmente, en el  ítem presupuestario de la Subsecretaría del Interior (05-10-01-24-03- 002),  la  posibilidad  de  efectuar  transferencias  de  recursos  a  otras  entidades a fin de atender situaciones de emergencia de toda índole,  incluida la provocada por déficit hídrico. La Subsecretaría del Interior  ejerce dicha función, por medio de la Unidad de Gestión de Riesgos y  Emergencias,  de  acuerdo  a  lo  previsto  en  la  resolución  exenta  N° 2.827, de 2018, que Aprueba la Organización de la Subsecretaría del  Interior.  Lo  anterior,  sin  duda  alguna,  justifica,  por  sí  mismo,  la  revisión de oficio de que fue objeto la resolución N° 456, por parte de  la autoridad de salud regional que la emitió. Comentó que los hechos  han dado lugar a la apertura de un sumario administrativo a fin de  investigar las responsabilidades que correspondan en la dictación de un  acto que excedió la competencia de la autoridad de salud. Insiste por tanto en su solicitud de rechazo, acompañando copia de las resoluciones relacionadas con el recurso. Con dichos antecedentes, se trajeron los autos en relación. Con lo relacionado y considerando:


Primero:   Que   el   recurso   de   protección   de   garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política  de  la  República,  constituye  jurídicamente  una  acción  de  naturaleza  cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos  preexistentes  que  en  esa  misma  disposición  se  enumeran, mediante  la adopción de medidas de resguardo que se deban tomar ante  un  acto  u  omisión  arbitrario  o  ilegal  que  impida,  amague  o moleste ese ejercicio.


Segundo: Que igualmente es sabido, que para que el recurso de  protección  sea  acogido,  es  necesario  que  los  hechos  en que  se  hace  consistir  la  arbitrariedad  o  ilegalidad,  estén  comprobados  y  que  con  estos hechos se haya sufrido perturbación, privación o amenaza en el  ejercicio  legítimo  de  las  garantías  y  derechos  que  la  Constitución  asegura y que son los enumerados taxativamente en el artículo 20 de  este cuerpo legal.


Tercero:  Que el objetivo del presente recurso es obtener que  esta Ilustrísima Corte de Apelaciones disponga la debida asignación y  garantía, para todos los niños, niñas y adolescentes individualizados en  este recurso, y todos quienes habitan la Provincia de Petorca, de los  100 litros de agua para consumo personal diario, dejando sin efecto la  Resolución N° 458, de 16 de abril de 2020 dictada por la Secretaria  Regional Ministerial de Salud.


Cuarto:  Que, la alegación de extemporaneidad será rechazada toda vez que el acto recurrido es la resolución N° 458 de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Valparaíso, de fecha 16 de abril de 2020  y  habiéndose   deducido  el  presente  recurso  con  fecha  29  del mismo mes, por lo que fue impetrado dentro de plazo.


Quinto:  Que, la alegación de tratarse de una acción popular será  igualmente  rechazada,  toda  vez  que  dicho  cuestionamiento  no concurre en la especie porque se individualiza en el libelo a diez niños, niñas o adolescentes que habitan en la comuna de Petorca y en favor de  quienes  se  interpone  el  recurso,  menores  cuya  individualidad  y domicilio no fueron cuestionados por la recurrida.


Sexto: Que, en cuanto al fondo, atendido que la resolución recurrida N°456 de fecha 16 de abril de 2020 dictada por la Secretaría Regional  Ministerial  de  Salud  de  Valparaíso  carece  de  fundamentos para motivar su dictación, deviniendo en arbitraria, toda vez que no contiene  argumento  fáctico  ni  jurídico  alguno,  puesto  que  la  mera enunciación  de  disposiciones  legales  y  administrativas  no  satisface  la obligación de sustentar o fundamentar los actos administrativos, como lo dispone la Ley N° 19.880 sobre Procedimiento Administrativo, razón por la cual se acogerá el presente arbitrio.
Por estas consideraciones y lo establecido en los artículos 19 y 20  de  la  Constitución  Política  de  la  República  y  Auto  Acordado  de  la  Excma.  Corte  Suprema  sobre  Tramitación  y  Fallo  del  Recurso  de  Protección,  se  rechaza la alegación de extemporaneidad y en cuanto  al fondo,  se acoge el recurso de protección deducido por la Defensora  de la Niñez en favor de los niños, niñas y adolescente de la comuna de Petorca que se individualizan y en contra del Ministerio de Salud y el 
Secretario Regional Ministerial de Salud,  sólo  en  cuanto se deja sin  efecto  la  Resolución  N° 458  de  fecha  dieciséis  de  abril  de  dos  mil veinte,  dictada  por  la  Secretaría  Regional  Ministerial  de  Salud  de Valparaíso, por falta de fundamentación.
Acordada con la prevención del Ministro Sr. Gómez, quien en virtud de acoger el recurso, estuvo por dejar expresamente establecido que se mantiene la vigencia de la Resolución N° 456 de fecha ocho de abril de dos mil veinte dictada por la recurrida.

Regístrese,   notifíquese,   comuníquese   y   archívese,   en   su oportunidad.


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