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lunes, 27 de julio de 2020

Termino anticipado de contrato para proveer cajas de alimentos, procedencia

Arica, quince de julio de dos mil veinte. 

VISTO: Compareció Pablo Muñoz Bravo, abogado, en representación de Pablo Andrés Tobar León y de la empresa Sociedad Tobar y Tobar Ltda, deduciendo recurso de protección en contra de Roberto William Erpel Seguel, Intendente Regional de Arica y Parinacota, por haber puesto término anticipado al contrato que los vinculaba mediante oficio ordinario Nº 774-2020, de 15 de junio del año en curso. Refiere que en el contexto de la emergencia nacional generada por el Covid-19, celebró con la la recurrida un
contrato de prestación de servicios por $899.781.250, consistente en la elaboración de 22.375 cajas de alimentos en apoyo a personas afectadas por la pandemia, acuerdo que fue aprobado por resolución afecta N° 42, de 27 de mayo pasado. Sin embargo, transcurridos unos días del inicio de la prestación de los servicios, el acto aprobatorio fue representado por la Contraloría Regional de Arica, en virtud de lo cual, el 13 de junio, la Intendencia le comunica dicha representación mediante oficio sin número y le solicita suspender la entrega de canastas familiares. Luego, el 15 de junio, a través del oficio N° 774, la recurrida puso el término anticipado del contrato por la causal de fuerza mayor, actuación que es arbitraria e ilegal por no encontrarse debidamente fundada, contraviniendo así los derechos de igualdad ante la ley y de propiedad, dispuestos en el artículo 19 Nº 2 y 24 de la Carta Fundamental. Sustenta sus alegaciones en que el oficio N° 774 referido, pese a fundar la decisión de término anticipado en la causal de fuerza mayor, cita erróneamente la cláusula décimo primera, letra h), del contrato, cláusula que no sólo no contiene una letra h), sino que además alude a la personería con que actuaron las partes y no a las causales de término, careciendo entonces de fundamento jurídico, además de transgredir el principio de la fuerza obligatoria de los contratos del artículo 1545 del Código Civil. Enseguida, da cuenta de cada una de las irregularidades observadas por el Organismo Contralor, indicando en síntesis que se trató de vicios que fueron oportunamente subsanados por su empresa, como el cambio de giro realizado el 8 de junio ante el Servicio de Impuestos Internos añadiendo a los que ya registraba, el de venta de lácteos, abarrotes y alimentos, es decir, antes que Contraloría emitiera sus observaciones. Añade que la Intendencia pudo haber modificado el contrato a fin de garantizar la continuidad de la entrega de las cajas de alimentos y no poner en riesgo la salud de la población, y para ello se apoyó en un comunicado emitido por el mismo órgano contralor a través de su página web, en el que indicaba que la representación de legalidad no estaba encaminada a impedir o suspender la distribución de cajas de alimentos a la población más necesitada. Por todo lo anterior, manifiesta que, con motivo del término anticipado se le habría tratado de forma discriminatoria y ocasionado un perjuicio patrimonial sin motivo jurídico alguno. En vista de lo expuesto, solicita se acoja el recurso y se ordene el cumplimiento del contrato celebrado con la recurrida el 22 de mayo pasado, y en especial, la reanudación de la entrega de las cajas familiares a los habitantes de la región de Arica y Parinacota conforme lo pactado, con costas. En su oportunidad, la recurrida evacuó informe al tenor del recurso y solicitó su rechazo, con costas. En primer lugar, sostiene su improcedencia por no ser la vía idónea, pues lo pretendido por el actor dice relación con la forma de cumplimiento de un contrato administrativo celebrado entre las partes, cuestión que, por su naturaleza litigiosa, rebasa las finalidades previstas para el recurso de protección y exige que ello se ventile en un juicio de lato conocimiento. Además, agrega que los hechos materia de autos se encuentran siendo investigados por la Fiscalía de Arica y además son objeto de investigación disciplinaria por parte de la Contraloría Regional de Arica, en ambos casos con carácter reservado. En segundo lugar, afirma la improcedencia del recurso por la pérdida de oportunidad de la pretensión del actor, ya que éste solicita la reanudación inmediata de la entrega de las cajas familiares a los habitantes de la región conforme fue pactado, sin embargo, la urgencia de cautela ha desaparecido por el transcurso del tiempo y por la actividad de la propia Intendencia, al haber contratado los servicios de una nueva empresa, a fin de cumplir con el mandato presidencial en la región, vínculo que fue aprobado mediante resolución N° 43, de 30 de junio de 2020 y que se ejecutó en los plazos originales previstos, encontrándose actualmente concluido. A lo anterior agrega que, de acogerse dicha petición, se condicionaría gravemente el actuar de la Intendencia, incidiendo directamente en el ejercicio de las facultades que detenta privativamente en materia de coordinación de organismos públicos para superar eventos catastróficos o ante emergencia y en materia presupuestaria, pues el presupuesto para la adquisición de alimentos es de emergencia y proviene del Gobierno Regional de Arica y Parinacota, siendo transferido a la Intendencia mediante una reasignación presupuestaria autorizada por ley para fines precisos y acotados. Por ende, un fallo favorable alteraría la correcta distribución de los recursos a nivel nacional, ya que la Intendencia tendría que duplicar, en la práctica, la inversión prevista por la Autoridad para estos fines. En tercer lugar, se refirió a los antecedentes de hecho y de derecho que fundamentaron la terminación anticipada del contrato aludido y expresó que, en el marco de la catástrofe a consecuencia del COVID-19, la entrega de insumos alimenticios básicos y de higiene a las familias más vulnerable y afectadas, fue financiada por medio de solicitud de traspaso del 5% de los fondos del Gobierno Regional, regulado en la Ley de Presupuestos del Sector Público, según consta en la resolución N° 119, de 17 de abril de 2020, de la Subsecretaría del Interior, que autorizó un monto de $900.000.000 destinado a adquirir canastas familiares para 18.000 familias, la que fue modificada mediante el Oficio N° 656, del 18 de mayo de, para la compra de 22.375, canastas familiares, desglosadas en 500 con un valor de $50.000 y 21.875 con un valor de $40.000. En virtud de ello, y conforme a las facultades legales del Intendente, se efectuó la contratación mediante trato directo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 8, letra c), de la Ley 19.886, y se recabaron las propuestas de las siguientes empresas: Tobar y Tobar Ltda., Soco com. Gastronómica e Inv. Mcconell Ltda., Ayun Janet Briceño Chávez y Walmart Chile. El 20 de mayo de 2020, el comité de adjudicaciones de la Intendencia Regional sugirió que la prestación fuera provista por la recurrente para la compra de 22.375 canastas familiares, por un total de $899.781.250, lo que se concretó a través de la resolución N° 42 antes referida, acto que el 27 de mayo fue enviado a la Contraloría Regional de Arica, para el control de legalidad, siendo representado por dicha entidad el 12 de junio a través del oficio E010845/2020, por no encontrarse ajustado a derecho. Una de las razones de la representación fue que el objeto social y el giro declarado por la recurrida ante el Servicio de Impuestos Internos no tenían relación con el objeto del contrato, lo que es particularmente relevante atendido lo dispuesto por el Decreto Nº 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, cuyos artículos 45 y 47 previenen, para la licitación privada, que los proveedores invitados a participar deberán tener negocios de naturaleza similar a los que son objeto de la contratación. Por otra parte, según los antecedentes que constan en el portal www.mercadopublico.cl, el lugar en el cual se llevaría a cabo la entrega de cajas de mercadería estaba emplazado en la dirección declarada por la Sociedad Comercial e Inversiones Mc-Conell Ltda., como su domicilio, proveedor que también presentó cotizaciones en el proceso de trato directo en comento, en tanto que, de la cláusula tercera, letra d), del contrato aparece que el contratista declara que el señalado inmueble es de su propiedad, de lo que se desprende que ambas empresas que presentaron cotizaciones mantenían algún grado de relación, circunstancia que fue constatada por personal de Contraloría en una visita inspectiva efectuada en el referido inmueble el día 5 de junio. Finalmente, y en lo meramente formal, advirtió que los literales que describen las causales de término anticipado del convenio, que aparecen en la cláusula octava, contenida en el acto impugnado, no eran los mismos que figuraban en el contrato propiamente tal. Continúa señalando que, en consecuencia el órgano contralor representa el documento del rubro por no ajustarse a derecho, debiendo la Intendencia adoptar las medidas necesarias para adecuar su actuación al ordenamiento jurídico, velando por el debido cumplimiento de esta política pública destinada a enfrentar la situación de emergencia. Esto motivó que se suspendiera la ejecución del contrato en aras a efectuar un análisis acerca de las irregularidades, y en especial, de la conveniencia para el interés patrimonial del Estado de mantener el contrato en comento; la recurrida había entregado a esa fecha 6.553 canastas familiares por un valor nominal de $267.059.289, restando un saldo por ejecutar de $632.940.711. Fue así que el 15 de junio del pasado se puso término anticipado al contrato por la causal de fuerza mayor, mediante oficio N° 774, iniciándose además un sumario administrativo a fin de investigar los vicios de juridicidad en la compra de las canastas familiares, sin embargo debió inhibirse de proseguir con las diligencias, pues en la misma fecha, la Contraloría Regional dispuso idéntica medida investigativa. Por último, En vista de lo anterior, la Intendencia inició un nuevo proceso de prestación de servicios de suministro, el que culminó con la dictación de la resolución exenta N° 2385/2020, que autorizase el trato directo para la adquisición de canastas familiares por emergencia sanitaria COVID-19 en la región, a cargo de la empresa Servicios de Alimentación S.A. En cuarto lugar, manifestó que no existía ilegalidad o arbitrariedad en el oficio N° 774 de 15 de junio de 2020, pues la decisión de término anticipado se funda en que el referido contrato no superó el examen de legalidad por parte de Contraloría Regional, lo que constituye un caso de fuerza mayor para la Intendencia como se consignó en la cláusula octava letra h) y, por otro lado agrega que, conforme lo dispuesto en el artículo 13, letra e), de la ley N° 19.886 y 77 N° 6 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que rigieron el trato directo en comento, los contratos administrativos regulados por esa preceptiva podrán modificarse o terminarse anticipadamente. Por lo tanto, al momento de contratar, el actor se encontraba en pleno conocimiento de las causales de término anticipado, y en especial, de las condiciones de su aplicación, siendo entonces posible descartar de plano la apreciación del actor que pretende ver en el término anticipado de su contrato, un hipotético atentado al artículo 1545 del Código Civil. Refiere que en lo que concierne a la supuesta discriminación de que habría sido objeto el recurrente, éste explica que la decisión de la recurrida fue además arbitraria, en razón de la ausencia de motivación y fundamento. Para justificar lo anterior, señala que en el oficio de término se habría indicado como cláusula fundante, una que no contenía dicha facultad, sino que la personería de las partes, sin embargo, más allá de lo erróneo de la cita, la manifestación de voluntad de la Intendencia se expresó en términos absolutamente claros, en cuanto a que la causal de término es la de fuerza mayor, que sí se encuentra contemplada en la cláusula octava letra h), del contrato suscrito. Por tanto, conforme al principio de buena fe contractual, entiende que esa es la interpretación que debe aplicarse. Aclarado lo anterior, expresa que el recurrente pretende justificar una supuesta arbitrariedad, en su mera disconformidad con la decisión adoptada por la autoridad regional, y en torno a ello, se esfuerza por morigerar a su favor las observaciones formuladas por la Contraloría, concluyendo que la Intendencia Regional bien pudo haberlas superado por las razones que indica, garantizando así la continuidad de la entrega de las cajas de alimentos, sin poner en riesgo la salud de la población. Pues bien, contrariamente a lo señalado por el actor, lo cierto es que la Contraloría detectó irregularidades que inciden gravemente en la elección misma de su empresa, de modo tal que la conclusión obvia es que ella no debió ser convocada al trato directo, ni menos debió ser contratada para prestar los servicios requeridos por la Intendencia. Finalmente, indica que, en base a lo expuesto no hay espacio para que la Intendencia hubiere infringido de forma alguna las garantías de igualdad ante la ley y el de propiedad de la recurrente, pues en todo momento obró en ejercicio de sus potestades legales y contractuales, y dentro del ámbito de sus competencias, con pleno cumplimiento del principio de legalidad, existiendo plena razonabilidad para poner término al contrato con el recurrente, decisión que se basó en los antecedentes expuestos en el oficio de representación de la Contraloría Regional de Arica, N° E010845/2020, del 12 de junio de 2020, y que fue comunicado al interesado por medio del oficio N° 774 de 15 de junio de 2020. En relación con una eventual afectación patrimonial, hace presente que, a la fecha del cese de las obligaciones del contrato suscrito con la recurrente, ésta había entregado un total de 6.553 canastas por un valor de $267.059.289, procediendo el pago respectivo, situación que quedó consignada expresamente en el oficio de término aludido. Se trajeron los autos en relación.


CONSIDERANDO: 


PRIMERO. Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el Recurso de Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio. 


SEGUNDO. Que, según lo referido por la propia recurrente, esta acción abarca materias que necesariamente deben ser objeto de un juicio de lato conocimiento, toda vez que en estrado, quien invoca el amparo constitucional ha hecho alusión a que, en la especie, no se cumplen todos y cada uno de los requisitos que establece el artículo 45 del Código Civil, para entender que se está ante una fuerza mayor, aludiendo específicamente a que no se está ante un hecho imprevisto, ergo, en su postura no podría la recurrida haberse excepcionado en dicho instituto jurídico, para eximirse de sus obligaciones, obviamente en los términos que señala el inciso segundo del artículo 1547 del código de Bello. Como puede advertirse, dichas materias de fondo escapan a la naturaleza jurídica de lo que debe ser objeto de una acción de protección, toda vez que dichos asuntos, eventualmente requerirían un periodo de discusión y la aportación de pruebas que dieren cuenta de la pretensión formulada. Por lo demás, de accederse a lo solicitado por la recurrente, se estarían vertiendo decisiones de carácter declarativas por parte de esta Corte, estableciendo derechos en favor de las partes, lo cual como se ha explicado, escapa al objetivo que tuvo en cuenta el constituyente al consignar el amparo a que se refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental, toda vez que dicho instituto constitucional, como se ha resuelto reiteradamente por la jurisprudencia, le atañe a quien invoca un derecho de carácter indubitado, lo que obliga a desestimarla. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se resuelve: Que se rechaza el recurso de protección deducido por Pablo Muñoz Bravo, abogado, en representación de Pablo Andrés Tobar León y de la empresa Sociedad Tobar y Tobar Limitada, en contra de Roberto William Erpel Seguel, Intendente Regional de Arica y Parinacota. Regístrese, notifíquese, y archívese en su oportunidad. Rol Nº 704-2020 Protección. 


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