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domingo, 26 de julio de 2020

Acción constitucional no apropiada para declaraciones de derechos

Punta Arenas, catorce de julio de dos mil veinte. 


Vistos: Comparecen los abogados Jorge Enrique Delgado Gunckel y Erwin Nazael Moll Rodríguez, en representación convencional por mandato judicial, de don Mauricio Andrés Muñoz Barrueto, Suboficial de Ejército, todos con domicilio en calle Huérfanos 1373, oficina 1001, comuna de Santiago, quien deduce recurso de protección en contra del Ejército de Chile, representado por don Ricardo Martínez Menanteau, General de Ejército, Comandante en
Jefe del Ejército y don Patricio Fernando Zamora Chaparro, Teniente Coronel de Ejército, en su calidad de Comandante del Destacamento Acorazado N° 5 Lanceros quien legalmente lo subrogue o reemplace, con domicilio en Ruta 9 Km 71/2 Estancia Lautaro, Comuna de Puerto Natales. Funda su acción en que es Suboficial
de Ejercito de dotación del Destacamento Acorazado N° 5 Lanceros, de Puerto Natales, Unidad Militar que se encuentra al mando del recurrido Teniente Coronel Patricio Fernando Zamora Chaparro. Es del caso señalar que debido a una seguidilla de hechos que se originan en el año 2017, instancia en la cual sufrió un accidente en actos del servicio mientras realizaba actividades reentrenamiento de paracaidismo militar, hecho que lo mantiene con secuelas hasta el día de hoy, y por el cual, las autoridades médicas institucionales del Ejército de Chile dispusieron que se encuentra apto para el servicio realizando actividades menores, sin esfuerzo físico y sin la posibilidad de portar armamento. Señala que lo anterior, ha provocado que, desde hace algún tiempo, ha sido objeto de constantes hostigamientos y menoscabos en su calidad profesional y personal, obligándolo a realizar tareas, tales como, guarda almacén de vestuario y equipo, donde se encuentra obligado a cargar pesos mayores a los 10 kg., contraviniendo las prescripciones de los médicos. Asimismo, desde el mes de marzo de 2020, y a propósito de haberse decretado Estado de Excepción Constitucional en todo el territorio de la República, el recurrido Zamora Chaparro, dispuso realizar servicios en la vía pública, con equipamiento de combate incluyendo armamento, con la finalidad de resguardar los funerales de las personas fallecidas a raíz del COVID 19; debiendo mantenerse desde las 08:00 horas hasta las 20:00 horas de pie, pese a encontrase en conocimiento de la situación clínica que afecta a nuestro representado. Cabe destacar que el último servicio realizado fue el día 26 de mayo de 2020, en la junta de vecinos de la población Nueva Esperanza. Señala que, con fecha 29 de mayo de 2020, fue citado a declarar a la PDI debido a una investigación desformalizada que inicio el Ministerio Publico de Puerto Natales, y que dice relación con la filtración en redes sociales de un listado de personas fallecidas por COVID 19. A raíz de lo anterior, el día lunes 01 de junio del mismo año, el recurrido Zamora Chaparro, lo citó a su despacho imputándole la comisión de un delito (supuesta filtración de datos de personas con COVID 19), amenazándolo e intimidándolo, para finalmente obligarlo a firmar su solicitud de retiro del Ejército, pese a estar en pleno conocimiento de la situación de salud tanto física como mental que hasta la fecha afecta a nuestro representado, todo ello, con ocasión del accidente en paracaídas sufrido en el año 2017. Señala que los actos denunciados son ilegales y arbitrarios por cuanto han sido vulneradas las siguientes garantías establecidas en el artículo 19 de la constitución política de la República: Artículo 19 N° 1 que consagra el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de nuestro representado, al disponer la realización de servicios preventivos, con equipo de combate, en la vía pública, contraviniendo las prescripciones de los médicos tratantes, teniendo pleno conocimiento de las afecciones físicas, psicológicas y neuropatías que afectan al amparado, con lo cual fue puesta en riesgo la vida del recurrente. Artículo 19 N° 2 que consagra la garantía de Igualdad ante la ley, toda vez que ha sido discriminado de manera arbitraria e ilegal, al imputarle un supuesto delito que no ha sido materia de investigación sumaria administrativa, ni menos denunciado a la Fiscalía Militar correspondiente, vulnerando igualmente de manera arbitraria e ilegal el principio de inocencia que le ampara; dicha imputación lo violentó moralmente, doblegando su voluntad y conciencia, induciéndolo finalmente a solicitar el retiro del Ejército de Chile. Acusa un trato discriminatorio por cuanto el Ejército de Chile, en el caso del General de Brigada Alejandro Villagra Ramírez, a propósito de la situación procesal en la cual se vio involucrado en causa 575-2014, instruida por la Ministro de la Ilustrísima Corte Marcial de Ejército, Fuerza Aérea y Carabineros, doña Romy Rutherford, emitió un comunicado de prensa respaldando al procesado General, recalcando el respeto del Ejército de Chile al principio de inocencia al que todos los ciudadanos tienen derecho, en tanto a su respecto, se le pretende eliminar de las filas del Ejército, instigándolo a firmar su retiro voluntario, para dar visos de legalidad a su espurio fin, sin una justificación legal ni respeto por su condición de Suboficial, lo que ha quedado patentado ante sus superiores y subalternos, como una acción deshonrosa que mella además la doctrina militar de la cual deben ser celadores todos los integrantes de la institución. Igualmente, se ha vulnerado la garantía de igualdad ante la Ley pues no ha sido sometido a investigación sumaria administrativa, ni ha sido denunciado a la Fiscalía Militar correspondiente, tomando el recurrido Zamora Chaparro la justicia por su propia mano, al coaccionar moralmente, de manera importante, injusta y determinante para que el recurrente solicite su retiro del Ejército de Chile. Igualmente entiende vulnerada la garantía del Artículo 19 N° 3 Inciso 5 en cuanto a que ha sido juzgado por una comisión especial al imputársele la comisión de un delito, acción destinada a intimidarlo y neutralizarlo moral y psicológicamente, para exigirle la manifestación de voluntad de solicitar el retiro de la institución, sin que se haya ordenado instruir una investigación sumaria administrativa, ni se hayan derivado los antecedentes a la Fiscalía Militar correspondiente por parte del Ejército de Chile, a través de sus respectivos mandos institucionales. También se afectó el Artículo 19 N° 4 que consagra el derecho a la vida privada y a la honra de su persona y de la familia, garantía constitucional que ha sido vulnerada por las imputaciones de un supuesto delito cometido por el recurrente, sin que a la fecha el Ejército de Chile, ni recurrido Zamora Chaparro hayan ordenado instruir una Investigación Sumaria Administrativa, ni han enviado los antecedentes a la Fiscalía Militar correspondiente, incumpliendo este último su deber y obligación de funcionario público, hechos que vulneran de manera importante su honra como militar y ciudadano. Respecto del Artículo 19 N° 5, también la entiende vulnerada reiteradamente mediante visitas efectuadas por un Suboficial Mayor (Jorge Maulen Tudela) de confianza del recurrido ZAMORA CHAPARRO al domicilio particular del recurrente, con la finalidad de instarlo a la pronta entrega de su cargo fiscal (vestuario y equipo) y a la firma de documentos para su pronta desvinculación institucional. En cuanto al Artículo 19 N° 9, garantía constitucional que consagra el derecho a la protección de la salud, manifestada a través de conductas activas, graves y positivas, toda vez que pese a los diagnósticos y prescripciones médicas, psicológicas y neurológicas que formulan recomendaciones de cada especialidad, como son, no cargar pesos mayores a 10 kg, no permanecer de pie más de tres horas, no permanecer de sentado más de tres horas y no encontrase autorizado a usar armas de fuego, igualmente fue desplegado y dispuesto a cumplir servicios con equipo completo, incluyendo armamento, vulnerándose sus derechos. Cabe señalar que todos los diagnósticos y prescripciones médicas del recurrente están en conocimiento de sus mandos, y forman parte de sus antecedentes personales y de su ficha clínica. Acompañándose copia de una licencia médica que da cuenta de su actual estado de salud mental. Artículo 19 N° 16 que protege la libertad de trabajo, garantía constitucional que ha sido violentada al constreñir violentamente la voluntad del recurrente mediante amenazas destinadas a obtener su renuncia voluntaria de la institución. Artículo 19 N° 24 que consagra el derecho de propiedad, el que ha sido conculcado en cuanto a la continuidad en su función pública, mientras no sobrevenga una causal de cesación en el cargo. Finaliza solicitando se acoja este recurso y en definitiva se declare: 1. Que, se han vulnerado las garantías constitucionales denunciadas y desarrolladas en el cuerpo del presente escrito; 2. Que, la imputación de eventuales delitos al recurrente, por parte del recurrido PATRICIO ZAMORA CHAPARRO, importa una vulneración de la garantía de igualdad ante la Ley, sin que se haya ordenado una investigación sumaria administrativa, ni se haya realizado la denuncia a la Fiscalía Militar correspondiente, pues se ha vulnerado el debido proceso 3. Que, los recurridos han vulnerado de manera arbitraria e ilegal el principio de presunción de inocencia del recurrente, principio reconocido oficialmente por el Ejército de Chile a través de declaración pública. 4. Que, la coacción importante, injusta y determinante realizada por el recurrido PATRICIO ZAMORA CHAPARRO, para obtener que el recurrente firmara su solicitud de retiro del Ejército fue realizada con vulneración de garantías constitucionales del debido proceso, igualdad ante la Ley, derecho a la vida y a la protección física y psíquica. 5. Que, la imputación de un delito, por parte del recurrido PATRICIO ZAMORA CHAPARRO, sin realizar denuncia a la Fiscalía Militar correspondiente, ni ordenar una investigación sumaria administrativa importa una vulneración al derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, derecho de igualdad ante la Ley y derecho a la honra. 6. Que, la falta de voluntad real del recurrente al suscribir su retiro temporal, no tiene valor por falta de voluntad, al haber sido suscrita, además, bajo fuerza moral, importante, injusta y determinante, atendidas las especiales condiciones de salud física y psicológica que afectan al recurrente MUÑOZ BARRUETO, las cuales fueron vulneradas. 7. Que, se ordene al Ejército de Chile dejar sin efecto la solicitud de retiro voluntario del recurrente, obtenida con vulneración de sus garantías constitucionales, y de consecuencialmente, se anulen todos los actos administrativos derivados de la referida solicitud de retiro. 8. Que, el Ejército de Chile y el recurrido ZAMORA CHAPARRO deben cesar inmediatamente todas las acciones vulneratoria de derechos y garantías Constitucionales del recurrente MUÑOZ BARRUETO. 9. Que, se disponga cualquier otra medida, que V.S.I. estime pertinente para restablecer el imperio del Derecho, y amparar las garantías constitucionales de nuestro representado. 10. Se condene en costas a los recurridos. Comparece el recurrido Comandante del Destacamento Acorazado N°5 Lanceros, e informa. Expone los hechos del recurso, y se refiere a los antecedentes preliminares de la acción de protección al respecto expone que la presente carece de legitimación pasiva, toda vez que conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 1° de la Ley N° 18.575 "Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado", las Fuerzas Armadas y consecuencialmente el Ejército de Chile, es un órgano integrante de ésta, por lo que su representación judicial acorde con lo establecido en el artículo 3Q de la Ley Orgánica Constitucional del Consejo de Defensa del Estado, contenida en el DFL N° 1 de 1993, corresponde a su Presidente, debiendo por ello emplazarse a esa autoridad, lo que en la especie no ha ocurrido. Luego refiere que en cuanto a la naturaleza cautelar del recurso de protección, éste ha sido instituido como una acción de urgencia destinada a evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de las acciones u omisiones arbitrarias o ilegales que produzcan, privación, perturbación o amenaza de alguna de las garantías constitucionales expresamente señaladas en la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio el derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado. Que el actor recurre en definitiva a fin de que se deje sin efecto la solicitud de renuncia al empleo por él suscrita con fecha y se anulen los actos administrativos derivado de la solicitud por él presentada. Opina que de lo anterior se puede establecer que el acto recurrido no adolece de vicios de ilegalidad o arbitrariedad reclamados, por lo que la acción cautelar deberá ser rechazada. Refiere que el artículo 249, del DFL (G) N° l; de 1997 Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, dispone que "La renuncia al empleo es el acto por e] cual el personal manifiesta por escrito a [a autoridad que lo nombró su voluntad de hacer dejación de su empleo y no produce efecto sino desde la total tramitación del decreto o resolución que lo afecta salvo que en la renuncia se indique una fecha determinada y ella sea aprobada por la autoridad Que en su inciso final, el referido artículo refiere que la renuncia al empleo se considerará causal de retiro temporal en los casos en que éste proceda. Al respecto, el artículo 58 de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, establece que la renuncia al empleo, cuando fuere aceptada por la autoridad respectiva en conformidad a la ley, será considerada como causal de retiro temporal con derecho a pensión, sí así se cumpliere con los demás requisitos legales. De las disposiciones transcritas precedentemente, se puede concluir que para el personal de las fuerzas armadas la renuncia al empleo es un acto personal, voluntario, intención que se manifiesta y concreta a través de la suscripción bajo rúbrica de la solicitud respectiva y de los documentos que se adjuntan a la misma, la que en caso alguno puede ser considera una sanción o un medio de presión, de la forma en que intenta señalar el recurrente, por cuanto es una decisión individual y personal. Explica que la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, entre otros en sus dictámenes N° 13050 del año 2013 y 84347 del año 2014, ha señalado que si bien la renuncia voluntaria al empleo puede ser desistida, tal desistimiento no será eficaz cuando el funcionario indica una fecha determinada para su alejamiento, la autoridad acepta en esas condiciones y que el interesado abandone efectivamente el servicio en la fecha propuesta, no obstante sea anterior a la total tramitación del respectivo acto. En estos autos, el recurrente presentó su renuncia voluntaria con fecha 01 de junio y no ha presentado jamás su retractación siendo despachado de la unidad en tiempo y forma. Respecto del acto recurrido, informa que con fecha 11 de agosto de 2017, el entonces Comandante del Destacamento Acorazado N°5 "Lanceros" ordena la sustanciación de una Investigación Sumaría Administrativa mediante resolución DESACO N°5 FISC. ADM, (R) N°1585/I452O con la finalidad de determinar las causas y circunstancias en las que se produjo la lesión que afectó, al entonces, SG2 MAURICIO MUÑOZ BARRUETO, producto de un accidente sufrido el 23 de marzo de 2017, mientras participaba de la certificación anual del personal de paracaidistas de la V División de Ejército, concluyendo que los hechos ocurrieron en un acto determinado del servicio, que la lesión que presentó el entonces SG2 MAURICIO MUÑOZ BARRUETO, fue un TEC no complicado y fractura de arco cigomático no desplazada, que la relación entre el accidente sufrido y la lesión que presenta era directa, que su recuperación era favorable, asimismo, se determinó que su condición no correspondía a una enfermedad profesional y que el posible grado de inutilidad que tuviese sería determinado por la Comisión de Sanidad del Ejército, quien es la autoridad sanitaria institucional, facultada como organismo técnico, para estos fines. Resolución a la cual el recurrente se declaró conforme con techa 31 de enero de 2018. Explica que con fecha 29 de mayo de 2019, la Comisión de Sanidad Ejército emite la Resolución N°473/2019, la cual da cuenta de los resultados de la evaluación efectuada de manera presencial, al entonces SG2 MAURICIO MUÑOZ BARRUETO, que sirve de base para la Resolución posterior del Comandante del Comando de Personal (COP); N° 15 85/24830/9197 del 26 de agosto de 2019, en la cual se establece que el accidente sufrido el día 23 de marzo de 2017, por el entonces SG2 MAURICIO MUÑOZ BARRUETO, ocurrió en un acto determinado del servicio y que no le corresponde inutilidad ni abono de años de servicios. Además, se establece que conforme a la evaluación presencial efectuada por la Comisión de Sanidad del Ejército, asistida por peritos de las especialidades de traumatología, psiquiatría, maxilofacial otorrinolaringología y neurocirugía se encuentra APTO para el servicio en la Institución, con capacidad limitada permanente para realizar pruebas de suficiencia físicas tradicionales, sin embargo, puede rendir pruebas de suficiencia físicas alternativas y habilidades básicas de combate, sin marcha. Además señala que puede realizar servicios y que no es enfermedad profesional. Explica que el Estatuto del Personal de la Fuerzas Armadas", de 1997, estas investigaciones sumarias ordenadas instruir, por causales médicas, tienen como finalidad el determinar si los accidentes ocurrieron en acto de servicio o si la enfermedad fue contraída como consecuencia de éste o bien fue causada directamente por el ejercicio de la profesión. Que sobre el particular, el artículo 234 del mismo texto normativo señala que, el examen físico y psíquico del personal, la determinación de su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiere corresponderle será efectuado, exclusivamente, por la Comisión de Sanidad Institucional, a la cual le corresponde informar respecto del personal que teniendo salud compatible con el servicio, se encuentre su capacidad limitada para cumplir con determinadas exigencias del mismo. Que en definitiva el SG1 MUÑOZ BARRUETO, se encontraba apto para portar el equipamiento correspondiente a la primera línea, la cual es el requisito para instrucción y posterior certificación de todas las Habilidades Básicas del Combate (HBC) y que considera, entre otros elementos, el uso de arnés táctico, así como el fusil con sus cargadores de munición respectivos. Según lo aseverado en el recurso, lo resuelto por el Comando de Personal (COP), basado en el informe de la CSB habría sido vulnerado por el suscrito al disponer en el marco del actual Estado de Excepción Constitucional que el recurrente ejecutara labores de servicio en la vía pública en resguardo de funerales de las personas fallecidas a raíz del COVID-19. Explica que la labor control de velatorios y funerales en el actual Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe en la ciudad de Puerto Natales el personal solo emplea un cargo mínimo y que es significativamente menor al que se utiliza para ejecutar las Habilidades Básicas del Combate. Que el equipamiento para las labores de control de velatorios tiene un peso aproximado de 6 Kgs. y el cargo completo de la primera línea de equipamiento, según cartilla, y el cual debe portar en la ejecutar las HBC tiene un peso aproximado de 16,59 kilogramos, al que se suma el equipamiento común de 6,08 Kilogramos aproximadamente, haciendo un total de 22,68 Kilogramos que debe estar en condiciones de portar un militar para cumplir esa certificación. De lo anterior se desprende que el equipamiento que debe portar en la función de resguardo de funerales de personas fallecidas por COVJD-19, es significativamente menor al peso mínimo requerido en las exigencias que se le mantuvo al momento de resolver su limitación física. Que respecto de lo aseverado en su presentación sobre la imposibilidad de portar armamento, señala que el recurrente presentó licencia psiquiátrica durante el año 2018, por lo cual y de acuerdo a los protocolos institucionales, con fecha 03 de octubre de 2018, el médico de la Enfermería Militar Avanzada ''Lanceros", Francisco Cook Hernández, elabora el entonces denominado anexo N°3 que corresponde al "Informe del Médico de la Unidad o Repartición a la Autoridad correspondiente, sobre personal afectado por problemas de salud mental". Que dicho anexo se confecciona para todo el personal que ha presentado una licencia psiquiátrica y de cuyos antecedentes evaluados por el médico regimentario se aconseje dejar al funcionario exento del porte de armas en cuanto se encuentre bajo tratamiento farmacológico o así lo señalase el médico tratante. Que la situación que presentó el SG1 MAURICIO MUÑOZ BARRUETO, fue modificada a través de una nueva evaluación con fecha 08 de enero de 2019. Se hace necesario señalar que el mencionado suboficial presenta una última licencia psiquiátrica con fecha el 09 de julio de 2019, la cual se extendió hasta el 01 de agosto de 2019, quedando a partir de ese momento en condiciones de utilizar armamento sin ningún tipo de impedimento, tal cual consta en el informe emitido por la Jefa de la Enfermería Militar Avanzada "Lanceros". Indica que desde el inicio del Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe, dispuesto por Decreto Supremo N°104, de 18 de marzo de 2020, y por la cual las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad comenzaron a desempeñar múltiples funciones en resguardo del orden público y la seguridad lo que implicó el empleo de personal en múltiples tareas de apoyo a la comunidad, el SG1 MUÑOZ BARRUETO presentó licencia médica del 20 al 31 de marzo de 2020 y del 09 al 20 de abril de 2020, de carácter médico, no psiquiátrico, ambas con reposo total y desde el 28 de mayo al 10 de junio de 2020, de carácter médico, no psiquiátrico con reposo parcial. En ninguna de ellas se establecía una restricción para portar armas. Así también, presentó otra licencia desde el 05 al 16 de junio de 2020, de carácter psiquiátrico, la cual tampoco refería una restricción para portar armas. De lo anterior se puede establecer, que el recurrente desempeñó funciones efectivas solamente entre el 01 a 08 de abril y desde el 21 de abril a 27 de mayo. Afirma, sobre las características del servicio de control de velatorios y funerales, que con fecha 22 de abril de 2020, se difundió el protocolo provincial por parte de la oficina de la SEREMI de Salud en la provincia de Última Esperanza, Municipalidad de Natales, Gobernación Provincial y el Ejército de Chile, en el cual se le establece la responsabilidad de brindar la seguridad y control del cumplimiento de las medidas sanitarias al Destacamento Acorazado N°5 "Lanceros". Que la labor consiste en puntos fijos, tanto en el ingreso del recinto donde se efectúan los velatorios y en el lugar de ingreso del cementerio en el cual se efectuará el entierro del fallecido, con la finalidad de verificar el cumplimiento de la disposición sanitaria de que no participen en las ceremonias más de 20 personas, el mantenimiento del orden y él cumplimiento de las medidas de distanciamiento social de quienes se encuentren en el exterior. El personal que ejecuta dichas actividades es trasladado en un vehículo motorizado. Dice que de acuerdo con los puntos anteriores, el SG1 MAURICIO MUÑOZ BARRUETO, mientras fue empleado en tareas de control de velatorios y funerales se encontraba sin licencia médica y sin restricciones de porte de armas u otras, manteniendo solamente las restricciones establecidas como permanentes por la Comisión de Sanidad Ejército, y a las cuales se ha dado permanente cumplimiento. Que dicha función requiere un esfuerzo físico mucho menor que el exigido al personal empleado en guardias, rondas y control del orden público en las calles de la ciudad. Que en cuanto a lo referido por el recurrente en su presentación y que dice relación con eventual hostigamiento al designarlo en tareas de Guarda Almacén de Vestuario y Equipo, por el cual habría exigencias físicas, refiere que, acorde a su condición, desde el año 2017, el hoy SG1 MAURICIO MUÑOZ BARRUETO ha cumplido funciones de importancia en la Unidad, tales como Guarda Almacén de Vestuario y Equipo del Destacamento, Sargento Primero de Movilización/ Emergencia de la Compañía Logística y Administrativa, Sargento Primero de Movilización/ Emergencia de la Compañía, Logística y Administrativa, Sargento Primero de Instrucción y Entrenamiento de la Unidad de Cuartel. Que, respecto de la petición principal de la acción de protección presentada y que dice relación a la solicitud de retiro voluntario del SG1 MAURICIO MUÑOZ BARRUETO, presentada con fecha 01 de junio de 2020, es necesario señalar que con fecha 24 de abril de 2020 en la ciudad de Puerto Natales se produjo la filtración a través del sistema de mensajería Whatsapp, del listado de las personas afectadas, a la fecha, por Coronavirus en la Provincia de Última Esperanza, vulnerándose gravemente tos datos sensibles de dichas personas, los que se encuentran protegidos entre otros por la Ley N°20.584 "Que regula los derechos y deberes que tiene las personas en relación a las acciones vinculadas a su atención de salud" y N°19.628 "Sobre protección a la vida privada". Derivado de lo anterior, con fecha 25 de abril de 2020, la SEREM1 de Salud de Magallanes y de la Antartica Chilena, interpone una denuncia ante la Fiscalía Regional, a la cual posteriormente se suman diversos organismos públicos, dándose inicio a una investigación por el presunto delito de violación de secretos. Agrega que el recurrente, después de declarar en la unidad de la Policía de Investigaciones, se presenta con el Comandante del Destacamento infrascrito para informar que se encontraba con novedad, reconociendo ante su mando que había fotografiado el listado de personas contagiadas por COVTD-19, a petición de otro suboficial de la Unidad, reconociendo expresamente los hechos en su informe de fecha 29 de mayo de 2020. Reconoce se le hizo presente la gravedad de la situación, dado que había incurrido en una serie ele faltas a los deberes militares y a la disciplina que, conforme a la reglamentación vigente, el suscrito como Comandante debía sancionar. Sin embargo, se le señala que respecto a la investigación que desarrolla la Fiscalía Local, debía esperar su resultado en atención a que eventuales responsabilidades penales son independientes de las administrativas, lo cual está expresamente señalado en el artículo 153 del DFL (G) N° l "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas", no imputándole ningún delito, ya que el suscrito no posee las atribuciones ni facultades para ello. Que, producto de los hechos informados se pudo establecer que faltó gravemente al principio de Probidad Administrativa consagrado en el artículo 8 de la Constitución Política como asimismo a los deberes militares consagrados en el DNL 911 Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas a las virtudes militares señaladas en la Ordenanza General del Ejército y en el Manual "Ethos del Ejército de Chile", vulnerando la misión constitucional y legal entregada a !as Fuerzas Armadas en los estados de excepción constitucional. En igual sentido, el artículo 63 de la Ordenanza General del Ejército, establece que la naturaleza de la profesión militar exige identificar un marco de principios y un conjunto de valores que actúen como guías de la conducta, pues convocan y fusionan espiritualmente a sus integrantes, fortaleciéndoles para un ejercicio de la vida profesional donde se cultivan las virtudes militares. Por otra parte, el artículo 7 del DNL 911, "Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas", señala que el más grave cargo que se le puede hacer a un militar, es demostrar, entre otras cosas, falta de conocimientos, así como no cumplir con las leyes y reglamentos vigentes. Asimismo el artículo 13, del mismo texto refiere que todo militar, sin distinción de grado, deberá tener acendrado culto por la verdad y la practicará en todos los actos de su vida. La falta de veracidad es tanto más grave cuando mayor sea la graduación del que la cometa, por lo que, teniendo presente la antigüedad que posee, el desconocimiento que manifiesta de la gravedad de los actos en que incurrió no es válido, ya que debió haberlos conocido y de hecho su forma de actuar posterior demuestra que así era, ya que decidió ocultar y mentir antes de informar su participación en los hechos, lo que igualmente consta en su informe del 29 de mayo de 2020. Agrega que conforme a lo establecido en el Reglamento de investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas, DNL-910, no se determinó la necesidad de instruir una investigación respecto de los actos ocurridos, toda vez que en su art. 3o dice que "no procederá la instrucción de una investigación sumaria administrativa en los siguientes casos: 1. Cuando la falta que se trate conste por los medios probatorios que establece el presente reglamento, sea por propia observación, parte oficial, antecedentes verbales o escritos, o corroborada por la propia confesión del inculpado. En ese orden de cosas, el lunes 01 de junio de 2020, el recurrente en presencia de la Oficial de Personal del Destacamento, TTE. NAZARET TEYSSEDRE RAVANAL, expresa su deseo de solicitar su retiro voluntario, teniendo en consideración que tiene más de 20 años de servicio y a fin de evitar el proceso sancionatorio en el caso de estar en servicio activo, por cuanto la responsabilidad administrativa y disciplinaria se extingue con el retiro del personal. Que ese mismo día, concurrió personalmente a la Oficina de Personal de la Unidad y entregó su solicitud de retiro voluntario del Ejército, firmándola en ese lugar frente al CB2 JHON MEZA TAPIA, iniciándose la tramitación de la documentación, tal cual consta en el informe entregado por la TTE. NAZARET TEYSSEDRE RAVANAL y CB2 JOHN MEZA TAPIA. Que, la solicitud de retiro voluntario que realizó el SG1 MAURICIO MUÑOZ BARRUETO el 01 de junio de 2020, tiene como fecha efectiva de desvinculación de la Institución el día 30 de junio de 2020, por lo que se establece su despacho con fecha 11 de junio de 2020, en consideración a Los días que tenía pendiente de feriado legal y permiso administrativo. Disponiéndose a través de la Orden del Día del Destacamento N°107 del 03 de junio de 2020, la entrega de los elementos de vestuario y equipo militar a su cargo y de las responsabilidades del puesto que ocupaba, teniendo fecha de término y el día viernes 05 de junio de 2020. Finalmente se remite al Comando de Personal del Ejército (COP), la solicitud de retiro voluntario del SG1 MAURICIO MUÑOZ BARRUETO, con los antecedentes pertinentes, el día 05 de junio de 2020. Refiere que no se vislumbran los requisitos de la acción constitucional, lo que deberá dar pábulo para resolver el rechazo de este recurso. Agregas que de la lectura de la acción interpuesta, se desprende claramente que el tema planteado es ajeno a la naturaleza cautelar de la acción de protección, breve, de emergencia, expedita, rápida e informal, que solucione de manera pronta y eficaz situaciones de hecho o de derecho que requieren de un urgente restablecimiento. Lo contrario, implicaría desnaturalizar este tipo de vía proteccionista en su esencia, transformándola en un sustituto de los procedimientos ordinarios y extraordinarios que la ley contempla para tal objeto y de los cuales conocen los tribunales que La ley establece en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. Que en ese orden de cosas, no ha vulnerado garantía constitucional alguna del recurrente y finaliza solicitando dl rechazo del recurso en todas sus partes. Informando el señor comandante el Jefe del Ejército, manifiesta que adhiere al informe del Señor Comandante del Regimiento Reforzado de Natales. Se dispuso traer los autos en relación. 


CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: 


PRIMERO: Que, el recurso de protección ha sido instituido con el objeto de evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones ilegales o arbitrarias que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección al ofendido. Conforme a su naturaleza y claro objetivo, no genera, en sentido técnico, un juicio ni se persigue con su interposición establecer la responsabilidad civil, penal, infraccional o administrativa del ofensor. Por tanto, no se concibe respecto de una contienda civil entre partes ni da origen a un proceso penal o administrativo, es decir, no se aplica para discutir cuestiones de lato conocimiento respecto de las cuales el legislador ha establecido los procedimientos idóneos para que sean debatidas y resueltas o cuando no se está en presencia de derechos indubitados. 


SEGUNDO: Que, para que proceda el recurso se requiere la presencia de los siguientes elementos de manera unísona: a) Que se compruebe la existencia de la acción u omisión reprochada, esto es, que efectivamente el recurrido ha realizado el acto o incurrido en la omisión que se le atribuye; b) Que dicha acción u omisión pueda estimarse arbitraria o ilegal de acuerdo al mérito de los antecedentes; c) Que de la misma se siga un directo e inmediato atentado en contra de una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía, en términos que se prive, perturbe o amenace el ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre expresamente garantizado y amparado en el artículo 19 del texto Constitucional; y, por último, d) Que la Corte se encuentre en situación material y jurídica de otorgar la protección pedida. 


TERCERO: Que, aparece del tenor del recurso, como de las alegaciones formuladas en estrados, que lo que el recurrente estima como ilegal y arbitrario, son las conductas del recurrido, que tendrían su origen en un accidente ocurrido el año 2017, procediendo consecuencialmente, a declararlo apto para el servicio, pero en actividades físicas menores y sin la posibilidad de portar armamento. De ello, han derivado, una serie de conductas que las hace consistir, en hostigamientos y menoscabos a su calidad profesional y personal, lo que alcanza su máxima expresión, cuando, y con ocurrencia, de una denuncia por filtración de datos de fallecidos por contagio de Covid 19, se le forzó y obligó a firmar su renuncia voluntaria al servicio. 


CUARTO: Que, emana de los antecedentes conocidos por ésta Corte, que no resultado controvertido el hecho que efectivamente, por documento fechado con fecha 01 de junio de 2020, el recurrente presentó su renuncia voluntaria al empleo, discutiendo los comparecientes los fundamentos para que el actor tomara tal decisión. El recurrente denuncia amenazas y hostigamientos tendientes a obtener la suscripción bajo amenaza de la tal renuncia; en su oportunidad, el recurrido Ejercito de Chile, alega la voluntariedad del actor y el haber fotografiado el listado de personas afectadas por Covid-19 y haberla compartido posteriormente con terceros, lo que lo llevó a decidir por mutuo propio, el presentar su renuncia a la autoridad militar respectiva. 


QUINTO: Que, así una vez reflexionando sobre el debate en la presente causa, se puede arribar a la convicción, que cada una de las partes asume la existencia de una renuncia, cuestionado mutuamente las motivaciones de su presentación por el funcionario militar. De lo anterior, y que se viene analizando en ésta sentencia, no puede sino concluirse que frente a la invocación de derechos en los que las partes manifiestan oposición, el debate de fondo se ha transformado en uno, que jurídicamente deviene como controvertido. En esas condiciones, puede concluirse que no es propio de una acción constitucional, la que actualmente se somete a la decisión de ésta Corte, teniendo para ello presente, que por medio de esta última no es posible perseguir la declaración o reconocimiento de un derecho es propio de una controversia, misma que ha de resolverse necesariamente un juicio lato conocimiento que permita su establecimiento en un debate extendido con una base de certeza fáctica en que se fundamenten las pretensiones de las partes. Y así permitir el necesario debate, para establecer un derecho, ahora sí, indubitado que les asistiría, para obtener una declaración como la que se pretende. Todo lo anterior, no resulta posible establecer en un procedimiento como el que nos convoca que –como se adelantó- que conlleva la necesidad de la urgencia dada su naturaleza cautelar. Razón, entre otras, por la que fue incorporada a nuestra legislación como una garantía jurisdiccional, con el propósito de servir de remedio rápido, expedito para la expedita y urgente protección, de un derecho indubitado, lo que no se encuentra, como en la especie, cuando dicha declaración no puede ser obtenida por esta vía. 


SEXTO: Que la doctrina y la jurisprudencia se encuentran contestes en esta materia. Así, por ejemplo, en el artículo, “35 años del recurso de protección notas sobre su alcance y regulación normativa”, el profesor Enrique Navarro Beltrán, Profesor de Derecho Constitucional de la U. de Ch., anota, entre otras, las siguientes ideas sobre el tema: “…Como se sabe, la acción cautelar es procedente no sólo respecto de perturbaciones o privaciones de un derecho indubitado y preexistente, sino también frente a amenazas…”. En otros de sus acápites señala: “En estos 35 años transcurridos, el incremento de las acciones ha sido ciertamente notable. De unas pocas decenas –a fines de los setenta– a más de 30.000 anuales –en la actualidad– y que se refieren diversas situaciones vinculadas a bienes jurídicos tan importantes como la vida, igualdad, privacidad, libertad y propiedad, siempre y cuando se trate de derechos indubitados”; y por último, expresa, en su monografía: que “Reiteradamente la Corte Suprema ha enfatizado que debe tratarse derechos indubitados”. Y cita expresamente el siguiente fallo Rol Nº 2973-2012, 15.06.2012


SÉPTIMO: Que en el mismo sentido encontramos el siguiente análisis doctrinal, tratado en la memoria “El Recurso de Protección, Análisis Jurisprudencial año 2013, sobre el derecho de propiedad, derechos corporales e incorporales” (Ángela María Composto Longhi. Tesis presentada a la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae, para optar al grado de Magister en Derecho Público. Profesor Guía: Enrique Navarro Beltrán Santiago, Chile 2018). Aquí igualmente se fija, de manera clara el aspecto conceptual que nos convoca actualmente: “Derechos indubitados “El recurso de protección no declara ni crea derechos nuevos, ya que el derecho fundamental vulnerado debe ser indubitable, de lo contrario, el tribunal rechazará la acción constitucional, debiendo el agraviado reclamar ante la sede que corresponda conforme a derecho para que su acción sea conocida y fallada por el tribunal competente, según sea el caso.” “En efecto, el recurso de protección no fue creado para solucionar conflictos que se encuentran ya sometidos a la autoridad correspondiente y los actos reprochados pueden ser corregidos por los medios que la ley franquea, a través de los recursos ordinarios; ni tampoco procede cuando no se trate de un derecho indubitado, porque su naturaleza cautelar impide que pueda emplearse para declarar derechos o constituir situaciones jurídicas nuevas”. 


OCTAVO: Que, y en lo que a doctrina se trata, citamos, por último, al profesor Andrés Bordalí Salamanca, (Profesor Derecho Procesal y Constitucional Universidad Austral y Doctor en Derecho Universidad de Valladolid”. en una breva artículo que intitula: “Las apariencias de buen derecho en el recurso de protección”, señala: “Así como en la tutela cautelar tradicional del proceso civil los tribunales acceden a decretar medidas cautelares bajo el concepto de verosimilitud de los hechos afirmados y no de verdad sobre los mismos, y bajo el supuesto de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), en sede de protección como procedimiento cautelar autónomo, las Cortes han construido un término semejante al fumus boni iuris, que se lo denomina existencia de un derecho indubitado o indiscutido. Este término requiere de ciertas precisiones. En primer lugar, si se trata de derechos fundamentales, éstos en esencia son indiscutidos o indubitados. A diferencia de los derechos subjetivos privados que surgen de la autonomía privada mediante actos negociales…” 


NOVENO: Que, en lo que a jurisprudencia se trata, ésta Corte ha resuelto, invariablemente en el mismo sentido, citando para el efecto, la sentencia en Rol Protección N° 729-2020, que expresa: (Considerando) 


QUINTO: Que, de acuerdo a la naturaleza y claro objetivo de la acción interpuesta, de emergencia y cautelar de derechos preexistentes e indubitados, lo solicitado por la actora en su libelo excede su marco. Todas las materias que digan relación con el cumplimiento o incumplimiento de un contrato de arrendamiento no se pueden ventilar a través de un recurso de protección, sino que en la sede civil que corresponda a través de un procedimiento en que las partes puedan exponer y debatir en plenitud los derechos o intereses en pugna, rendir sus pruebas respectivas y en su momento obtener la sentencia declarativa que corresponda; siendo esa la vía jurisdiccional idónea para resolver los problemas suscitados entre contratantes, lo que la recurrente pretende obviar al entablar esta acción, de lo cual deviene el rechazo del recurso”. 


DÉCIMO: Que, igualmente se ha observado la ausencia de todo tipo de antecedentes que permitan, por lo menos presumir las acciones de presión, hostigamiento o amenaza, en que funda su acción, como para que ésta Corte pueda por vía del recurso de protección, dictar alguna de las medidas o remedios cautelares a fin de restablecer el imperio de un derecho indubitado y conculcado. 


DÉCIMO PRIMERO: Que, y en definitiva, queda demostrado que los hechos que se han denunciado por el recurrente, e invocados como fundamento de las acciones u omisiones del recurrido Ejercito de Chile, no se corresponden, como se viene analizando, con derechos indubitados, por lo que no aparece la premura de la cautela constitucional, puesto que primero incumbe alcanzarse algún nivel mínimo de certidumbre de los derechos demandados, teniendo el actor de protección, disponibles las vías institucionales ordinarias en la respectiva competencia, y así alcanzar dicho objetivo de certeza que lleve, consecuencialmente, a entender que nos encontramos en presencia de un derecho indubitado. Exigencia sine qua non a toda acción cautelar de protección constitucional. 


DÉCIMO SEGUNDO: Que por todo lo anteriormente expuesto el recurso de protección analizado será rechazado en la forma que se dirá en lo resolutivo de esta sentencia. Por estas consideraciones y visto, además lo prevenido en el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y dos y sus modificaciones, SE RECHAZA el recurso de protección intentado por Mauricio Andrés Muñoz Barrueto y deducido en contra del Ejército de Chile, representado por Ricardo Martínez Menanteau, General de Ejército, Comandante en Jefe del Ejército y en contra de Patricio Fernando Zamora Chaparro, Teniente Coronel de Ejército, en su calidad de Comandante del Destacamento Acorazado N° 5 Lanceros de Puerto Natales, todos ya individualizados. Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad. Redacción del Ministro Suplente Sr. Luis Álvarez Valdés. ROL Nº 870-2020. PROTECCIÓN.  Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Punta Arenas integrada por los Ministros (as) Marcos Jorge Kusanovic A., Maria Isabel Beatriz San Martin M. y Ministro Suplente Luis Enrique Alvarez V. Punta arenas, catorce de julio de dos mil veinte. En Punta arenas, a catorce de julio de dos mil veinte, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente. 


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