Santiago, treinta y uno de marzo del año dos mil cuatro. Vistos: En estos autos rol Nº 5107-03 y a fs. 127, don Kenneth Maclean Luengo, abogado, en representación de la requerida, Grupo Sarmiento S.A., dedujo reclamación contra la Resolución Nº713, de veintidós de octubre último, escrita a fs.119, de la Honorable Comisión Resolutiva, que acogió el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica a fs. 11 y dispuso aplicar a la I. Municipalidad de Recoleta una multa a beneficio fiscal ascendente a quinientas Unidades Tributarias Mensuales, y al Grupo reclamante una multa a beneficio fiscal de mil Unidades Tributarias Mensuales, eximiéndolos a ambos del pago de las costas. El procedimiento se inició mediante el informe y requerimiento formulados a fs.11 por don Pedro Mattar Porcile, Fiscal Nacional Económico, a raíz de que la H. Comisión le enviara copias de la presentación de Zhar Publicidad S.A., referida a un supuesto incumplimiento por parte del municipio referido, de la Resolución Nº669-CR, de 6 de noviembre de 2002, la que, rechazando la reclamación interpuesta por esa Municipalidad en contra del Dictamen Nº1198-CPC, ordenó poner término o disponer la revocación del permiso concedido al Grupo Sarm iento S.A. mediante contrato de 16 de agosto de 2001 y su modificación de 28 de agosto de 2002. El permiso y contrato aludidos se refieren al emplazamiento y explotación por parte del Grupo Sarmiento, de elementos de mobiliario urbano destinados a publicidad. El requerimiento, luego de transcribir la parte dispositiva de la Resolución Nº669-CR, informa que el 13 de mayo, la Fiscalía ordenó instruir una investigación a efectos de verificar el cumplimiento de aquélla y del Dictamen referido, abriendo el expediente Rol Nº518-03 FNE, en el curso de la cual el abogado al que se asignó la investigación realizó una diligencia en terreno consistente en verificar la efectividad de los hechos denunciados por Zhar Publicidad S.A., esto es, la permanencia de los elementos publicitarios, a pesar de lo resuelto por la H. Comisión. Los resultados de la diligencia se consignaron en un acta, en la que se estampó que fue constatada la existencia de, a lo menos, 36 elementos de mobiliario urbano con soporte publicitario de la empresa reclamante, emplazados en las calles y espacios que se detallan en documento anexo al acta. Además, el cotejo del set de 36 fotografías con el set de 38 fotografías acompañadas a la denuncia, permitieron concluir que, a lo menos en 21 de tales elementos la publicidad contenida en ellos fue renovada con posterioridad a la data de las fotos acompañadas a la denuncia (febrero de 2003) mediante la incorporación de publicidad de actualidad. Con tales antecedentes, se pidió informe a la I. Municipalidad de Recoleta, expresa el requerimiento, solicitando acompañar los documentos en que constaría las circunstancias expresadas en dicha petición de informe y otros actos, contratos, resoluciones o permisos vigentes, relativos al emplazamiento y mantención de inmobiliario urbano de soporte publicitario, en bienes de uso público de la comuna de Recoleta, informe que fue expedido el día 9 de junio de 2003. Las conclusiones del requerimiento consisten en que el retiro del mobiliario urbano de soporte publicitario debió realizarse materialmente por el Grupo Sarmiento S.A., en virtud de los contratos ya referidos, a más tardar el día 5 de enero de 2003. Dichos elementos permanecían, a la fecha de la diligencia aludida, en las calles y espacios de uso público de la comuna de Recoleta. El contenido publicitario de este mob iliario ha sido actualizado con posterioridad al mes de febrero de ese año, por lo que el Grupo ha continuado realizando publicidad para sus mandantes en las calles y espacios de uso público de la referida comuna. Tales hechos, se indica, constituyen incumplimiento de la Resolución Nº 669- CR, atribuible a la Municipalidad de Recoleta, en la medida que no sólo se ha abstenido de exigir al Grupo Sarmiento S.A. el acatamiento de lo dispuesto en la cláusula cuarta de la escritura pública de 5 de diciembre de 2002, en orden al retiro de los elementos de mobiliario para soporte publicitario, sino que releva de dicha obligación a la empresa y lo endosa al potencial adjudicatario en un futuro proceso de licitación para la concesión de espacios públicos para publicidad. El incumplimiento es atribuible también al Grupo indicado, ya que a pesar del texto expreso de la señalada cláusula, no sólo se abstuvo de retirar los elementos de que se trata, sino que los ha seguido utilizando en su provecho, mediante la incorporación de nueva publicidad. El Fiscal requirente pidió que se declarara que el Municipio de Recoleta y el Grupo Sarmiento S.A han incurrido en incumplimiento de la Resolución Nº669-CR, condenando al primero al pago de una multa de 1000 Unidades Tributarias Mensuales y al segundo, una multa de 3000 Unidades Tributarias Mensuales. A fs. 27 el Grupo Sarmiento S.A. formuló descargos y en sus conclusiones expone que obró de buena fe, siendo esa la directriz que la conminó a realizar los actos constitutivos de los hechos denunciados; no fue parte en el proceso 671-2002, por lo que resulta extraño que se le obligue a dar cumplimiento a una resolución de la cual no fue ni constitucional ni legalmente informado; además, su actuar estuvo orientado por instrucciones impartidas por la autoridad, estimando no haber incumplido la resolución 669-CR. En subsidio y para el caso de considerarse que no cumplió con dicha resolución, no debería ser condenado al pago de una multa y, para el caso de serlo, pide que ella sea de un monto menor que el propuesto por el Fiscal Económico. Por su parte, la I. Municipalidad de Recoleta contestó el requerimiento a fs.76 señalando que por escritura pública de 5 de diciembre de 2002 celebrada con el Grupo Sarmiento S.A. puso término al permiso precario, mediante Decreto Alcaldicio Nº4344 y que, respecto de la renovación de la publicidad, ella no se ha producido y estuvo, el municipio, en la imposibilidad de destinar recursos extraordinarios para el retiro del material y cualquier elemento publicitario que pudiere estar activo o vigente, será retirado por la empresa que se adjudique la licitación a que se llamó. La Resolución Nº713 reclamada, consigna que consta del expediente de investigación Rol Nº518, de la Fiscalía Nacional Económica, en la diligencia económica llevada a cabo por un funcionario de esa entidad, que habiendo transcurrido más de cinco meses desde que se dejara sin efecto el permiso precario, según contrato de 5 de diciembre de 2002, aún se mantenían elementos publicitarios, sin haberse realizado el retiro total de ellos, lo que fue confirmado por el propio municipio en su informe de fs.76. Estima que no es controvertido que existían dichos elementos emplazados luego de vencido el plazo otorgado para acatar el fallo, incumpliéndose la letra y espíritu de la resuelto por la Comisión. En cuanto a la falta de emplazamiento que aduce el Grupo Sarmiento S.A. en su defensa, respecto de la Resolución Nº699 y en relación con el proceso que motivó esa decisión, dice que debe ser desechada porque existe constancia en el contrato de 5 de diciembre de 2002, agregado a fs.47, que dicha empresa tomó conocimiento de la existencia de esa decisión y de sus términos, por lo que no puede excusarse de dar cumplimiento a la sentencia, en lo que atañe al retiro de elementos publicitarios que ella administraba. Finalmente, impone las sanciones ya referidas. En el reclamo de fs.127 se insiste en la falta de emplazamiento del Grupo Sarmiento S.A. en el proceso 671-02 CR, que se siguió entre el denunciante, el Fiscal Nacional Económico y la I. Municipalidad de Recoleta, y ni siquiera se le consultó acerca de la falta de cumplimiento de la resolución de que se trata, siendo sólo la Municipalidad de Recoleta requerida de información. Dice que por ello, no fue legalmente informada de la Resolución Nº669 y, en el proceso que la motivó, permaneció en la indefensión. Luego alega la inexistencia de incumplimiento de dicha Resolución, ya que se puso término al contrato de permiso precario otorgado por la Municipalidad de Recoleta, mediante escritura pública de 5 de diciembre de 2002, lo que constituye, a su juicio, una señal de que facilitó al municipio el cumplimiento de lo que ordenó la H. Comisión Resolutiva. Además, la empresa reclamante se defiende alegando la existencia de instrucciones municipales posteriores a la terminación del contrato de permiso precario, en el sentido de que cualquier elemento publicitario que pudiese encontrarse activo o vigente en la comuna, sería retirado por la empresa que se adjudicara la licitación a que se llamaría en relación con la concesión de espacios públicos para explotación publicitaria, por lo que el Grupo Sarmiento quedaría liberado de la obligación contraída en la cláusula cuarta de la escritura de término del permiso precario. Las instrucciones, dice, fueron más allá, en el sentido de que, en tanto no comenzara a actuar el nuevo adjudicatario, continuara desarrollando la actividad que realizaba durante la vigencia del contrato. Añade que a tales instrucciones no tuvo más que someterse de buena fe, efectuando pagos posteriores a la fecha del tantas veces referido contrato. Se alega, asimismo, la escasa gravedad de la infracción, atendido el bajo impacto que su conducta produjo para la libre competencia en el mercado publicitario, ya que como se indicó en la resolución Nº669, el principal problema existente era la falta de un proceso de licitación para la entrega del uso de los bienes públicos y la empresa se limitó a aceptar el ofrecimiento de la municipalidad. Argumenta, asimismo, que la forma en que se operó respecto de los elementos publicitarios ya instalados en la comuna, vinculan a la empresa con la Municipalidad en los términos entre ellas convenidos, y por lo mismo, no es posible relacionar estos nuevos términos con atentados a la libre competencia, haciendo presente nuevamente que se actuó de buena fe. Finalmente, expresa que no debe ser sancionada y, en caso de serlo, el monto de la multa debe ser sustancialmente inferior al impuesto. A fs.146 emite informe el Sr. Fiscal Subrogante de esta Corte Suprema, y luego de señalar que se constató que se encuentran acreditados determinados hechos, expresa que está probado incluso por la propia declaración de la recurrente, la forma como el Grupo Sarmiento S.A. ha contravenido el dictamen expreso de la Comisión Resolutiva contenido en la Resolución Nº669, tribunal al que, de acuerdo a las normas contenidas en el Decreto Ley Nº211, le corresponde corregir los hechos o actos ya producidos que contraríen las normas de la libre competencia, tal como lo se ha resuelto en estos autos. Es de opinión de rechazar la reclamación y de elevar la multa aplicada a la Municipalidad de Recoleta, ya que la conducta que se reprocha al Grupo Sarmiento S.A. sólo pudo llevarse a cabo con la aceptación o consentimiento de dicho municipio. Se trajeron los autos en relación. Considerando: 1º) Que el denominado Grupo Sarmiento S.A. dedujo reclamación contra la Resolución Nº713, dictada por la H. Comisión Resolutiva, que le impuso una multa de mil Unidades Tributarias Mensuales, por no haber dado cumplimiento a una resolución anterior, de la misma Comisión, que ordenaba poner término o revocar el permiso precario concedido mediante contrato de 16 de agosto de 2001, modificado el 28 de agosto del año dos mil tres; 2º) Que los eventos en que se basó el acogimiento del requerimiento de fs.11 y la aplicación de una multa a la empresa reclamante, se encuentran establecidos, constituyendo hechos de la causa. No se discute que se tomó conocimiento de la anterior resolución, que no se retiraron los elementos de propaganda, existiendo antecedentes de que se continuó con actividad de publicidad. En la Resolución reclamada se hizo constar que la I. Municipalidad de Recoleta y el Grupo Sarmiento S.A. -los dos involucrados en los hechos que basaron el requerimiento- de consuno, mediante escritura pública de 5 de diciembre de 2002, pusieron término al permiso precario concedido a dicha empresa, estimando que, a este respecto, no son acreedoras de reproche pues en ello dieron cumplimiento a la citada Resolución Nº669; 3º) Que, sin embargo, analizando si en los hechos se cumplió con lo ordenado, lo que implicaba el retiro de los avisos publicitarios apostados en la comuna de Recoleta, que fueron instalados con ocasión del otorgamiento del permiso precario al que se ordenó poner término por la Resolución Nº 669, resulta que, estudiando el expediente de investigación Nº518-03, acompañado al requerimiento, en la diligencia llevada a cabo por un funcionario de la Fiscalía, se observa que, transcurridos más de cinco meses desde que se dejara sin efecto el perm iso precario, según contrato de 5 de diciembre de 2002, aún se mantenían elementos publicitarios, sin haberse realizado el retiro total de ellos, como consecuencia lógica de lo estipulado, lo que fue confirmado por el municipio, a fs.76. Debe estimarse, entonces, que existían dichos elementos, emplazados luego de vencido el plazo otorgado para acatar el fallo, incumpliéndose con lo resuelto en la Resolución tantas veces aludida; 4º) Que, frente a este panorama, lo primero que cabe destacar es que en el reclamo de fs.127 el Grupo Sarmiento S.A. reconoce expresamente los hechos imputados. En efecto, se dice que "por expresas instrucciones de la municipalidad, Grupo Sarmiento S.A. no efectuó, dentro del plazo acordado, el retiro del material publicitario convenido en la cláusula cuarta de la escritura de terminación del permiso precario en cuestión y asimismo, continuó realizando actividades publicitarias, abonando el canon correspondiente hasta el mes de agosto de 2003 por anticipado". Ello implica una confesión abierta del incumplimiento de lo ordenado en la Resolución Nº669-CR, y, además, del contrato que celebrara con la Municipalidad involucrada con fecha 5 de diciembre de 2002. A fs. 128 se expresa por la reclamante que "mi representada dio cabal cumplimiento a lo dispuesto por H.C.R., sin perjuicio de no estar emplazada, dándole término al contrato." Esto es, no se alega falta de conocimiento de lo ordenado por la H. Comisión Resolutiva, sino que una supuesta "falta de emplazamiento"; 5º) Que la primera defensa de la reclamante, se refiere precisamente a la falta de emplazamiento del Grupo Sarmiento S.A. en el proceso rol Nº671-02 CR, cuyo cumplimiento se requiere, la que corresponde rechazar porque ella no puede ser materia del presente reclamo ya que la falta de emplazamiento que se alega, se debió hacer presente antes de dar cumplimiento a lo ordenado en la resolución recaída en aquel proceso y ello no sólo se hizo, sino que se cumplió parcialmente, como se hizo constar por la H. Comisión, al celebrarse el contrato de 5 de diciembre de 2002. Era aquélla la instancia en que correspondía formular la alegación de falta de emplazamiento, en orden a que por ello no se le podía obligar a cumplir una resolución dictada en un procedimiento en que no había participado. Sin embargo, superado aquel problema, por la celebración del contrato aludido, debe entenderse que tenía cabal noticia de la orden impartida por medio de la tantas veces señalada Resolución Nº669-CR; y, por lo tanto, no resulta procedente alegar, en este segundo procedimiento, falta de emplazamiento respecto del primero, resultando una argumentación totalmente extraña, por tratarse de una cuestión superada, como se ha visto; 6º) Que, en segundo lugar, se aduce la inexistencia de incumplimiento de la Resolución Nº669-CR, alegándose que se cumplió con ella al suscribirse el contrato de 5 de diciembre de 2002, pretendiendo que eso facilitaba a la I. Municipalidad de Recoleta el cumplimiento de lo ordenado a ella, que estima que era la única obligada por dicha resolución. Advierte que la terminación del contrato le causó un perjuicio económico considerable, porque se habían invertido más de quinientos millones de pesos sólo por concepto de los pagos que debía efectuar a la municipalidad por los derechos de uso de los espacios públicos. A este respecto, argumenta que actuó de buena fe. Sin embargo, los términos del propio contrato de 5 de diciembre, contradicen a la reclamante, porque ésta se obligó a retirar los elementos publicitarios a su propio cargo, para lo cual se otorgó un plazo de 30 días a contar de la fecha de suscripción del referido convenio; de donde este Tribunal echa de ver que la propia empresa entendió que el retiro de los elementos de publicidad emplazados en la comuna de Recoleta era de su responsabilidad y, a este respecto no puede aceptarse su invocación de haber actuado de buena fe, porque ella ha de probarse ya que en este tipo de materias no puede presumirse; 7º) Que, por lo anteriormente expuesto, este Tribunal no puede aceptar la excusa de inexistencia de incumplimiento de la resolución de que se trata, esto es, del fundamento mismo de la imposición de la sanción, porque de lo que se ha afirmado en el propio libelo de reclamo se desprende precisamente lo contrario; y no basta una interpretación interesada como la que se presenta, para aceptar la afirmación efectuada y los argumentos propuestos para sustentarla; 8º) Que, además, la reclamante alega la existencia de instrucciones municipales posteriores a la terminación del contrato de permiso precario, y que "mi repr esentada no tuvo más que someterse, de buena fe, nuevamente, a las mismas". Esto es, se hace una declinación de la responsabilidad, pretendiendo que ella sería del ente edilicio sancionado, que habría recibido, inclusive, pagos por continuar con la actividad publicitaria, lo que constituye una argumentación francamente inaceptable, porque con ella se demuestra precisamente lo contrario, esto es: que efectivamente se incumplió lo dispuesto por la Comisión Resolutiva y a lo que la empresa se había obligado por el contrato tantas veces referido, de 5 de diciembre de 2002. Y para concluir este capítulo hay que agregar que la circunstancia de que la Municipalidad de Recoleta tenga responsabilidad en los hechos, como se resolvió que la tenía y, desde que no se reclamó, hay que entender conformidad con la resolución que lo condena en base a los hechos que, de tal modo, deben tenerse por ciertos, y tal responsabilidad no implica necesariamente la exclusión de la que cabe a Sarmiento S.A. sino que simplemente transforma a éste en co-partícipe de los hechos imputados; 9º) Que, en cuanto a la alegación de escasa gravedad de la infracción, ello constituye tan sólo una apreciación subjetiva de la reclamante, que este Tribunal no está en condiciones de aceptar como argumento ni como hecho cierto. La Resolución Nº713 le otorgó al asunto la importancia que tiene, lo que se demuestra por el escaso monto de la multa impuesta, que se encuentra muy por debajo del máximo que permite la ley imponer y que guarda relación con la capacidad económica de la empresa, que ha confesado en su reclamo, haber invertido más de quinientos millones de pesos "sólo por concepto de los pagos que debía efectuar a la municipalidad por los derechos del uso de los espacios públicos."; 10º) Que lo expresado anteriormente permite desechar sin otro análisis el reclamo, en cuanto a la multa impuesta, porque su procedencia resulta indiscutible, comprobada que fue la infracción, y por ser el monto el adecuado al caso concreto; 11º) Que, todo lo expuesto y razonado permite desechar el reclamo deducido; 12º) Que, finalmente, cabe expresar que no procede aumentar la multa impuesta a la I. Municipalidad de Recoleta, como lo ha solicitado el Sr. Fiscal de esta Corte en su aludido informe. Ello, porque para q ue este Tribunal hubiere estado en posición de hacerlo hubiere sido menester que reclamara, en tal punto, el Fiscal Nacional, quien no lo hizo. De tal manera, no procede que esta Corte Suprema actúe de oficio, ni siquiera en el caso de que el municipio requerido hubiere reclamado por su parte, porque en esta materia, el fallo no podría reformarse en perjuicio de un reclamante y, menos aún procede entonces, en el presente caso, en que la municipalidad se conformó. De acuerdo, asimismo, con lo que disponen los artículos 1º, 2º, 18 y 19 del D.L. Nº211, se declara que se rechaza la reclamación deducida en lo principal de fs.127, por don Kenneth Maclean Luengo, en representación del denominado Grupo Sarmiento S.A., contra la Resolución Nº713, de veintidós de octubre del año dos mil tres, escrita a fs.119, expedida por la H. Comisión Resolutiva. Acordada contra el voto de las Ministra Srta Morales, quien estuvo por acoger el aludido reclamo, en cuanto a rebajar la multa impuesta al Grupo Sarmiento S.A. a 400 U.T.M., ello conforme al mérito de los antecedentes reunidos en autos. Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo del Ministro Sr. Gálvez. Rol Nº5.107-2003. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez, Sr. Domingo Yurac, Sr. Humberto Espejo y Srta. Maria Antonia Morales, y el Abogado Integrante Sr. Manuel Daniel. No firma no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo la Srta. Morales, por encontrarse con feriado legal. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos Meneses Pizarro.
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