Quiebra - 29/03/05 - Rol Nº 352-04

Santiago, veintinueve de marzo de dos mil cinco. Vistos: En estos autos rol 5.112-2.002 del Décimo Sexto Juzgado Civil de Santiago, la empresa Chile Factoring S.A. solicitó la quiebra de don PETER ERNESTO DRAGICEVIC CARIOLA, conforme con lo dispuesto en el artículo 43 Nº1 de la Ley de Quiebras. Se basó dicha solicitud en la copia autorizada de una escritura pública, en la cual, el Club Social y Deportivo Colo-Colo cedió a la demandante un crédito ascendente a la suma de U.S.$ 500.000 que debía ser pagado el 1º de junio de 2.001. En esa escritura, se afirma, el demandado se constituyó en codeudor solidario de esa obligación, respondiendo por todas y cada una de las obligaciones que contrae el cedente en el aludido contrato y del pago oportuno de cada uno de los créditos cedidos. Se agregó, que llegado el día del vencimiento el deudor Nike Chile S.A. no pagó el crédito, tampoco lo hizo el cedente ni los codeudores solidarios de la misma. Se añade que se dan todos los supuestos que exige el aludido artículo 43 Nº1 para impetrar la quiebra de Dragicevic, ya que éste, es comerciante, porque así lo ha reconocido y se trata de una obligación mercantil, porque en la escritura de cesión se pactó expresamente que dichos créditos tienen su origen en un acto mercantil. Por resolución corriente a fojas 10 de estas compulsas, la Juez del tribunal antes expresado, declaró en quiebra en calidad de comerciante al demandado Dragicevic. La sentencia antes aludida fue impugnada por el indicado fallido a través del recurso especial de reposición, por escrito que se agregó a fojas 13 de estos antecedentes, arbitrio que fue contestado, por el solicitante de la quiebra a fojas 27 y también por el Síndico Titular Provisorio a fojas 44. Por sentencia corriente a fojas 64, la J uez de primer grado se pronunció acerca de la impugnación y la rechazó, sin costas, por estimar que el recurrente tuvo motivos plausibles para litigar. En contra de este fallo, en representación del fallido, se dedujo recurso de apelación en el que luego de las fundamentaciones pertinentes se solicitó la revocación de dicha sentencia, que se acoja el recurso especial de reposición y, en consecuencia, dejar sin efecto la declaración de quiebra, con costas; o en subsidio, que se revoque la resolución, en el sentido que se declare que el fallido no es un deudor comprendido en el artículo 41 de la Ley de Quiebras. Conociendo de la indicada apelación, una de las salas de la Corte de Apelaciones, agregando otras fundamentaciones, confirmó la aludida sentencia, sin costas. Por escrito de fojas 730, la defensa del demandado don Peter Dragicevic Cariola dedujo, en contra del fallo antes aludido, recurso de casación en el fondo, en el cual se especifica que los errores de derecho, se cometieron, en primer término, en los fundamentos de ésta y, en seguida, por las omisiones jurídicas que presenta. En lo primero, se reprocha el hecho de no existir una adecuada calificación del deudor; además se aduce la infracción al artículo 52 Nº 1 de la Ley de Quiebras; la errada invocación de pagarés inexistentes y también la equivocada calificación jurídica de la obligación fundante de la quiebra. En cuanto al segundo grupo de infracciones, se aduce que no ha existido cesación en el pago de ninguna obligación; que no hay, además título ejecutivo y que no procede la quiebra por una obligación que no es del giro del fallido. A fojas 758, se ordenó por este tribunal, traer los autos en relación. Considerando: Primero: Que como se indicó precedentemente, el recurso de casación en el fondo reprocha de la sentencia recurrida diversas infracciones de ley, que tendrían influencia sustancial en lo resolutivo de aquella y divide estos distintos errores de derecho en dos capítulos: en el primero, se plantea la discrepancia jurídica respecto de determinados errores de derecho consistentes en la no aplicación del derecho a la cuestión controvertida; Segundo: Que dentro de lo anterior y como primera cuestión de vulneración legal que se aduce por el recurrente, corresponde a la errada ca lificación jurídica del fallido. Se explica que el deudor calificado que describen los artículos 41 y 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras se refiere a un fallido de relevancia social y económica, con un ejercicio efectivo en una actividad, como quedó de manifiesto en la historia de los preceptos aludidos y, por consiguiente, se explica, la Ley 18.175 extendió el tratamiento del deudor comerciante a los que ejercitan actividades industriales, mineras o agrícolas, considerando para ello tres exigencias: primero, que dicho deudor desarrolle la actividad a nombre propio, con lo cual no serían comerciantes aquellos que tienen el carácter de socios, representantes, factor o trabajadores de una sociedad comercial, con lo cual el titular de una deuda no podría ser aquellas personas sino los que tengan el carácter de principales. Se sostiene que el factor de comercio, no es el comerciante, porque actúa a nombre de otro y no se constituye por esa circunstancia en deudor calificado, como tampoco podrían ser los socios de una sociedad comercial, salvo si éstos responden solidariamente de las obligaciones sociales. En segundo lugar, se expresa como requisito, que se ejerza la actividad con habitualidad, lo cual significa que se practiquen actos propios de un oficio, facultad o profesión, por lo que no puede decirse que una persona lo haga, si se trata de conductas aisladas. Finalmente, se dice que debe concurrir también como requisito, el que exista un ejercicio profesional dentro del comercio, porque comerciante es aquel que hace del comercio su profesión habitual, lo cual significa que en este rubro debe existir profesionalismo; que la persona explote un negocio comercial, industrial, minero o agrícola a nombre propio con fines de lucro, característica, que según el recurso, se extraería de la voz ejercer que emplean los artículos 41 y 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras y es como lo define por lo demás el diccionario; Tercero: Que continuando con este primer reproche de infracción legal, el recurso añade que al sentencia calificó de comerciante al fallido, porque había declarado en la Justicia del Crimen, luego de haberse contraído la obligación que sirve de base a la quiebra, que era industrial, pero no considera que esa voz tiene un sentido jurídico y que necesariamente no se la puede identificar con el uso v ulgar de dicha expresión. Luego se indica que el fallo, hace mención a un escrito firmado por el fallido en el que se identifica como factor de comercio, función que la ley define como el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante, por lo que el factor se constituye en un mandatario y por lo tanto no ejerce en el sentido jurídico actividades comerciales, porque son efectuadas a nombre ajeno. En cuanto a la circunstancia de que el fallido fue socio de dos sociedades comerciales de responsabilidad limitada, dicha aseveración viola el principio que las personas jurídicas son distintas de los socios; Cuarto: Que el segundo motivo de nulidad sustancial se hace consistir en la inexistencia de prueba para concluir que el fallido ejerciera alguna de las actividades del artículo 41 de la Ley de Quiebras al contraerse la obligación fundante de la quiebra. Se expresa que el fallo impugnado obvia el argumento esgrimido en cuanto la ley radica la insolvencia según la actividad que desarrollaba o ejercía el deudor a la fecha en que se contrajo la obligación. Se añade que Dragicevic declaró que era factor de comercio dos años después de suscribir la escritura que da cuenta de la cesión de créditos del Club Social y Deportivo Colo-Colo a Chile Factoring S.A., obrando como Presidente de dicha corporación, afirmando que el artículo 52 Nº 1 de la ley aludida expresa que para fijar la calidad de deudor, esto es, si está o no comprendido en el artículo 41 de la misma ley, hay que estarse a la actividad que desarrollaba éste a la fecha en que contrajo la obligación y a esa época el fallido se identificó como ingeniero comercial; Quinto: Que como tercera causal de casación en el fondo, se denuncia que se invocó por la sentencia recurrida títulos ajenos a la quiebra y además inexistentes. Se explica que el Nº 1 del artículo 43 de la Ley de Quiebras exige que el título que sirve de base a la declaración sea ejecutivo, que sea un crédito del solicitante contra del deudor y que esté impago. En el caso presente se basó la solicitud en un contrato de cesión de créditos efectuado por escritura pública entre el Club Social y Deportivo Colo-Colo y la solicitante. Se reclama que el fallo fun da la mercantilidad de la obligación en nueve supuestos pagarés acompañados bajo el Nº 3 del otrosí del escrito por el que la solicitante evacua el traslado al recurso especial de reposición, pero resulta que esos documentos son simples fotocopias, que no indican monto de la deuda, que no están impagos y caducados, porque al no tener fecha de vencimiento son pagaderos a la vista y que fueron acompañados, no para acreditar la mercantibilidad de la obligación, sino que para justificar la calidad de comerciante del fallido; Sexto: Que el siguiente error de derecho que se denuncia es el de haber declarado el fallo recurrido que la obligación que sirve de base a la declaración de quiebra es mercantil. Se estima que hay infracción de ley al sostener dicha sentencia que el crédito era comercial porque así lo declaran las partes en la escritura que sirve de base a la quiebra y, por el carácter oneroso de la cesión. En lo primero, se sostiene que es un error de derecho estimar que la calidad de mercantil de una obligación es un asunto de hecho, ya que es una cuestión jurídica determinar cuáles son los actos de comercio, y luego de expresar lo que opina la doctrina al respecto, en cuanto a que la mercantilidad no depende de la voluntad de las partes. Enseguida, se enfatiza que no por ser onerosa una cesión de créditos ésta es mercantil, cuando la mercantilidad de un acto depende esencialmente de si son o no ejecutados por un comerciante, por lo que se incurre en un grave error de derecho al no aplicar el principio de lo accesorio en la definición de carácter civil de la obligación fundante de la causal y de la quiebra. Dicha accesoriedad presume mercantil un acto dudoso cuando se relacionan con una profesión, actividad o acto jurídico principal de carácter comercial, citando al profesor Julio Olavarría, doctrina a la que adscriben otros autores del derecho comercial que se citan en el recurso. En este predicamento, se sostiene, que constituye un error de derecho estimar que una obligación asumida por el Club Social y Deportivo Colo-Colo, que es una corporación de derecho privado sin fines de lucro, tenga el carácter de mercantil, en circunstancias que con arreglo al principio de lo accesorio, todas las obligaciones de un deudor civil son civiles, salvo aquellas que son mercantiles para toda persona, de conformidad al artículo 3 del C 3digo de Comercio, que no es el caso de autos. Se argumenta que en el presente juicio el obligado principal es el Club Deportivo aludido y que el fallido Dragicevic sólo concurre como codeudor solidario. Se agrega que por sentencia ejecutoriada se ha declarado que dicha corporación no es deudora calificada, esto es, que no ejerce actividades comerciales, industriales, mineras o agrícolas. En este sentido se afirma además, que aun cuando el deudor Dragicevic fuere comerciante, lo que no está acreditado ni es efectivo, la obligación asumida como codeudor del Club Colo-Colo que sirve de base a la quiebra, nada tiene que ver con el ejercicio de actividades comerciales del fallido; Séptimo: Que con respecto de los errores de derecho que se han denunciado como primer grupo de infracciones de ley, el recurso explica luego la manera como tal quebrantamiento ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Así se enfatiza que si se hubiera aplicado correctamente la noción jurídica de deudor que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, se hubiere llegado a la conclusión de que el fallido no era un deudor calificado, aun en el caso de ser factor de comercio o socio de sociedades comerciales, porque las actividades no las ejerció a nombre propio. Enseguida, se argumenta, que si se hubiere hecho una adecuada aplicación al artículo 52 Nº1 de la Ley de Quiebras no se habría tenido por acreditada la exigencia ineludible del artículo 43 Nº1 de la misma ley, ya que Dragicevic al suscribir la escritura de cesión no se constituyó en deudor calificado. Por otra parte, se sostiene que si se hubiere aplicado correctamente el artículo 43 Nº1 aludido y los artículos 1 Nº6, 49, 102 Nº2, 103 y 107 de la Ley 18.092 se habría concluido que los supuestos pagarés en que se funda el fallo no servían para declarar la quiebra, resultando falso que dichos pagarés tengan algo que ver con el carácter mercantil que ha servido de base para la declaración de la quiebra. Finalmente, se aduce que si se hubiera aplicado correctamente el principio o teoría de lo accesorio, se habría concluido que todas las obligaciones de que da cuenta la escritura de cesión de créditos que sirvió de base a a la declaración de quiebra son de carácter civil, realizadas por un deudor no comerciante, por lo que no se habría configurado la caus al de quiebra prevista en el artículo 43 Nº 1 antes referido. De este modo, si se hubiere aplicado correctamente el artículo 3 del Código de Comercio, en orden a que la mercantilidad de una obligación no depende de la voluntad de las partes ni que tampoco es un asunto de hecho, se habría concluido que para calificar jurídicamente el carácter mercantil de una obligación nada importa lo que las partes digan en un contrato, aunque se declare en escritura pública y que la onerosidad de la cesión de créditos no es constitutivo de la mercantilidad de dicha obligación; Octavo: Que en cuanto al segundo grupo de infracciones que denuncia el recurso y que denomina: errores de derecho consistentes en omisiones del fallo de segunda instancia, aduciendo al respecto que cuando no se aplica el derecho al caso concreto es causal de casación en el fondo. Se explica, en primer término, que la Ley de Quiebras exige que el deudor cese en el pago de una obligación con el solicitante, pero que el contrato respectivo no da cuenta de una obligación incumplida, ya que la cláusula 9de la cesión de créditos resulta ambigua porque su eje esencial es que ella da cuenta de una garantía por la que Colo-Colo y con éste el fallido, se hace responsable de la solvencia del deudor cedido, tanto presente como futura. Se sostiene que esa declaración se hace de conformidad a lo dispuesto en los artículos 1.511 y 1.907 del Código Civil. La primera norma define la solidaridad y la segunda previene que el que cede un crédito a titulo oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor; si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente a la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta la concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa. En resumen se explica que la cláusula obliga al fallido a garantizar la existencia de la obligación de Colo-Colo como codeudor y fiador solidario y la de éste es garantizar la solvencia presente y futura de Nike S.A. ya que ese es el sentido de las normas aludidas, de tal modo, que si la cláusula resulta ambigua se aplicará el artículo 1.566 del Código Civil, en cuanto que su interpretación será efectuada a favor del deudor y en contra de quien haya impuesto la cláusula, es decir, Chile Factoring S.A.; Noveno: Que el segundo capítulo de este siguiente grupo de errores de derecho, se hace consistir en la inexistencia del título ejecutivo, ya que en opinión del recurrente, la escritura de la cesión da cuenta de la compra de un crédito de Colo-Colo que tenía con Nike S.A. por publicidad, que no es acto de comercio y que se transfiere a Chile Factoring S.A. De ese contrato, se dice, surgen una serie de obligaciones en el supuesto que Nike de Chile no pague, pero esta empresa pagó, pero mal, porque no se verificó legalmente la notificación de la cesión al deudor, de tal forma que de la escritura aludida, que sirve de base a la declaración de quiebra, no se extrae ninguna obligación líquida y determinada en dinero que se haya dejado de cumplir. Sin embargo, en ninguna decisión jurisdiccional se ha dicho si en la escritura pública figura la obligación del fallido de pagar una cantidad y en qué fecha a la solicitante; Décimo: Que por último se sostiene en el recurso que no procede la quiebra por una sola obligación que no es del giro. Se argumenta al respecto, que la obligación de cuya cesación trata el artículo 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras, debe ser una que emane de la actividad propia del fallido y no de alguna deuda a que el deudor está supuestamente obligado solidaria o subsidiariamente, ya que la quiebra por el incumplimiento de una sola obligación se instituyó para los comerciantes, pero bajo la exigencia de que cesaran en el pago no de cualquiera obligación, sino una de carácter mercantil y del propio giro del fallido, la cual no corresponde a la obligación fundante del proceso, que para estos efectos es civil y tratándose de estos créditos se requiere que existan a lo menos tres títulos vencidos o dos juicios ejecutivos iniciados; Undécimo: Que como primera cuestión que deberá tenerse presente para analizar los errores de derecho que se invocan en el recurso de casación en el fondo, es discernir acerca de la determinación de los hechos que los jueces del fondo han dado por establecidos, con respecto del asun to controvertido, los que deben ser aceptados como inamovibles por el Tribunal de Casación, toda vez, que en el presente caso no se ha denunciado infracción de leyes reguladoras de la prueba; Duodécimo: Que en lo pertinente es conveniente señalar que el Tribunal de primera instancia, por resolución de fojas 10 de estas compulsas declaró en quiebra a Peter Dragicevic Cariola, en su calidad de comerciante. Impugnada esta decisión por la vía del recurso especial de reposición el mismo tribunal por sentencia de fojas 64 (571) desestimó dicho arbitrio y, en su considerando décimo declaró: que de la copia de la escritura pública aparejada a la petición de quiebra aparecen tanto la calidad de codeudor del fallido cuanto que la obligación es mercantil, esto último, tanto por la naturaleza de la cesión onerosa del crédito, como de la propia declaración de voluntad de las partes intervinientes que le otorgan este carácter. Asimismo, la escritura pública en que consta la obligación, por expresa disposición de la ley tiene mérito ejecutivo, siendo la obligación de pagar US $500.000 líquida o liquidable. Por último, la calidad de comerciante del fallido aparece acreditada por su propia declaración en un documento público como es la declaración prestada ante el 19º Juzgado del Crimen. En el fallo de segunda instancia, que es recurrido de casación, se complementa la sentencia de primer grado, para enfatizar dos aspectos básicos en cuanto a la procedencia de la quiebra del fallido Dragicevic: en el primero, tendiente a demostrar la condición de comerciante de éste, se asevera que aparte que su calidad de industrial emana de su propia declaración prestada ante el aludido tribunal, dicha actividad fluye de otros antecedentes probatorios, en los que por un lado, se identifica como factor de comercio y, porque aparece detentado en lo inmediato la calidad de socio de empresas que ejercen actividad mercantil. En lo segundo, se expresa que el carácter mercantil de la obligación que ha servido de base para la declaración de la quiebra, además de lo expresado en el fallo apelado, se señala, que se han agregado nueve pagarés en los que el señor Dragicevic se constituyó en avalista y codeudor solidario de las obligaciones contenidas en los mismos, por lo que en el caso sub lite cabe tener presente lo d ispuesto en el artículo 46 de la ley 18.092, en relación al artículo 107 de la misma ley y el artículo 3 Nº 10 del Código de Comercio y se razona que como el aval definido en el artículo 46 de la ley aludida, está relacionado con el pagaré, debe concluirse que el aval también constituye una obligación mercantil. Debe tenerse, sin embargo, en consideración que según la sentencia de quiebra y la que rechazó el recurso especial de reposición, la obligación materia de la quiebra se contiene en una copia de escritura pública de cesión de derechos y en la cual el fallido se constituyó en codeudor solidario; Décimo Tercero: Que de lo expuesto en el motivo que precede se puede concluir que la sentencia recurrida ha establecido jurídicamente, con respecto de la quiebra, que el fallido es comerciante y, para arribar a dicha calificación, ha sostenido como hechos fundantes, para el fin aludido, que el deudor ha reconocido la calidad de industrial; que ejerce como factor de comercio y que detenta la condición de socio de empresas que ejercen actividad mercantil. También el fallo en contra del cual se reclama, llega a la convicción respecto del carácter mercantil de la obligación que ha sido base de la declaratoria de quiebra, conclusión que se determina, por la naturaleza de la cesión onerosa del crédito y por la propia declaración de voluntad de las partes intervinientes que le otorgan este carácter, a lo que se agregó, por el fallo de segundo grado, que el fallido se constituyó en avalista y codeudor solidario en nueve pagarés, por lo que al realizar operaciones sobre dichos títulos de crédito dicho aval también constituye una obligación mercantil; Décimo Cuarto: Que como ya se ha señalado, el fallido Dragicevic fue declarado en quiebra, en calidad de comerciante, por haber cesado en el pago de una obligación mercantil, en los términos del artículo 43 Nº 1 de la Ley de Quiebras, sobre la base de una escritura pública de cesión de derechos en la que se constituyó en codeudor. La aludida causal se produce, según el indicado precepto, cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante, cuyo título sea ejecutivo. Esta disposición deberá complementarse necesariamente con el artículo 52 de la Ley de Quiebras, al especificar, en cuanto a los requisitos de la sentencia definitiva, la determinación de si el deudor está o no comprendido en el artículo 41. En este caso, señala el numeral primero de aquel artículo, se estará a la actividad que el deudor ejercía a la fecha en que contrajo la obligación; Décimo Quinto: Que de lo indicado en el considerando anterior se desprende que el legislador, tratándose de la quiebra de un deudor calificado, como se infiere del tenor del Nº1 del artículo 43 de la Ley de Quiebras, exige el cumplimiento de ciertos supuestos jurídicos básicos y que deben concurrir copulativamente; en primer término, que se trate de un deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola; en segundo lugar, que exista una relación de acreedor y deudor, entre el solicitante y el fallido; luego que se acredite que éste haya cesado en el pago de una obligación mercantil y, finalmente que la obligación incumplida conste en un título que tenga el carácter de ejecutivo, que como se sabe sólo lo establece la ley y corresponde a lo que al respecto señala el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil. Estos componentes de la causal son por supuesto de carácter jurídico y para cuya demostración se deberá discernir, luego del análisis de la prueba, los hechos que constituirían dichos requisitos. En este entendido, para la procedencia del recurso de casación en el fondo, al no fundarse éste en infracción de leyes reguladoras de la prueba, no cabe hacer ningún reproche respecto del análisis y valoración de la prueba para establecer las cuestiones fácticas que determinarán la concurrencia de la causal invocada para declarar la quiebra del fallido Dragicevic. Sin embargo, es preciso consignar que los jueces recurridos han concluido que el fallido es comerciante y por consiguiente , que ejercía una actividad de tal, que la obligación demandada es mercantil y por último, que ésta constaba en un título ejecutivo, correspondiente a una copia de escritura pública; reflexiones que por su naturaleza son de carácter eminentemente jurídicas; Décimo Sexto: Que en cuanto al primer requisito legal, el de ser comerciante el deudor, según ya se señaló, se llegó a esa conclusión por el fallo porque el fallido reconoci 'f3 ser industrial, que además actuaba como factor de comercio y que era socio de sociedades que tienen el carácter de mercantil. Es necesario puntualizar al respecto que el Nº 1 del artículo 43 de la Ley de Quiebras señala distintas actividades que habilitan para solicitar la quiebra del deudor y que éste ejerza alguna de ellas y, a su vez, el Nº 1 del artículo 52 de esa ley obliga al Juez, cuando dicte la sentencia declaratoria de quiebra, que determine si el deudor está o no comprendido en el artículo 41 y por consecuencia, deberá explicitar que el fallido ejercía a la fecha de la obligación reclamada alguna actividad que califique su condición de deudor. Por consecuencia, indicar un simple reconocimiento de industrial, como correlativo a profesión, no habilita por si sola dicha afirmación para constituir a una persona una calidad de comerciante que autorice a su declaratoria de quiebra. El legislador por supuesto exige mucho más, dado el carácter universal del procedimiento, para dar por cumplida la exigencia que se viene analizando. Pero además, se consideró en la sentencia impugnada, las calidades de factor de comercio y socio de sociedades mercantiles para acreditar el cumplimiento de este primer requisito. Desde luego, la exigencia básica del legislador es que a quien se le repute comerciante, dicha referencia debe corresponder a quien ejerce habitualmente como profesión el comercio, según el concepto del artículo 7º del Código de Comercio y si se trata de este sujeto pasivo en la quiebra, es evidente que las cualidades de factor y socio no cumplen con esta definición, porque en el primer caso, según definición también legal, el factor constituye una forma de mandato comercial, asimilándose al gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él, que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante (artículos 234 y 237). Por consiguiente, quien actúa como factor, es un mandatario que obra no a nombre propio sino de su mandante o principal y, por consiguiente, forzoso es concluir que la sola significación de ejercer el deudor un mandato, no constituye a dicha persona en un comerciante, para satisfacer el primer requisito que plantea la causal primera del recordado artículo 43. En cuanto a la calidad de socio de empresas mercantiles que el fallo impugnado consideró para ca lificar al fallido Dragicevic, es necesario puntualizar que dicho dictamen no se fundamentó en el hecho de que este socio haya sido declarado en quiebra conjuntamente con la sociedad fallida, puesto que la vinculación de aquel con relación al crédito es de un codeudor solidario de una persona jurídica de derecho privado sin fines de lucro, respecto de una cesión de derechos y, por lo tanto, este acto jurídico no se efectuó a nombre y por cuenta de una sociedad y, por consecuencia, como lo ha sostenido la doctrina no son comerciantes los socios bajo cuyo nombre no actúa la sociedad o cuando el crédito no afecta a la sociedad, como claramente se deduce del artículo 51 de la Ley de Quiebras, que declara que sólo la quiebra de una sociedad colectiva o en comandita importa la quiebra individual de los socios solidarios; de lo anterior se colige que la sola circunstancia que el fallido sea socio de sociedades que ejerzan actividades mercantiles no es suficiente para estimar comerciante al deudor, puesto que evidentemente los socios, en actividades ajenas a la sociedad de la que forman parte pueden ejecutar actos jurídicos de connotación puramente civil; Décimo Séptimo: Que en cuanto a la condición exigida por la ley, de resultar la obligación de la cual ha cesado en su pago el fallido, mercantil, esta conclusión se decide por los jueces del fondo, porque la cesión tiene un carácter oneroso; porque las partes en el contrato así lo convinieron y finalmente, por la existencia de varios pagarés en que el deudor se constituyó en avalista y codeudor solidario, ya que a su respecto, el legislador le atribuye a las operaciones de pagarés, letras de cambio y cheques, siempre el carácter de mercantiles, cualquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ellos intervengan, según lo preceptúa el Nº10 del artículo 3 del Código de Comercio. No obstante las afirmaciones antes aludidas, conforme al derecho mercantil, ninguna de esas cuestiones de derecho, por si solas o en conjunto pueden, en el presente caso otorgarle el carácter de mercantil a la obligación debida que emana del contrato de cesión, fundamento único de la solicitud de quiebra. En efecto, cuando la ley dispone, para declarar la quiebra, que el deudor haya cesado en el pago de una obligación de carácter comercial, está exigiendo que ésta corresponda a un acto de aquellos que señala el artículo 3º del Código aludido, y por consecuencia, deberá estarse a los presupuestos que concurran y se exigen en los distintos numerandos de dicha disposición que se instituyen por lo demás de manera objetiva, privilegiando por supuesto su extensión o límite al principio de accesoriedad, cuestión que sin embargo no cabe analizar, porque decidir que un acto es mercantil por ser de carácter oneroso, que lo son todos del listado que presenta el artículo 3º aludido, es prescindir en absoluto del deber del tribunal de ubicar la obligación dentro de la aludida casuística, que es lo que ordena discernir precisamente el Nº 1 del artículo 43 de la Ley de Quiebras. El segundo fundamento aducido por el fallo impugnado, es que las partes convinieron en otorgarle a la cesión de crédito, base de la solicitud, el carácter mercantil por tener su origen en ese sentido sin especificarlo, es también una apreciación jurídica errónea puesto que al igual que los títulos ejecutivos que sólo se originan en la ley, le cabe al legislador determinar los actos que tienen el carácter de mercantiles, bastando para sostener lo afirmado, enfatizar la determinación del legislador al iniciar la norma del artículo 3º aludido con la expresión imperativa: Son actos de comercio, con lo cual está estableciendo el precepto que la voluntad contractual no tiene el imperio ni para crear arbitrariamente actos de comercio, ni tampoco para despojarlos de dicha cualidad; Décimo Octavo: Que la sentencia impugnada, ha concluido, aunque a mayor consideración, que el carácter mercantil de la obligación que ha servido de base para la declaración de la quiebra se produce porque se acompañaron fotocopias de nueve pagarés en las que aparece obligado el fallido como avalista y codeudor solidario en dichos títulos de crédito, por lo que haciendo aplicación de lo previsto en los artículos 46 y 107 de la ley 18.092, que define al aval, hace asimilable dicho acto jurídico a lo que señala el artículo 3 Nº10 del Código de Comercio, por lo que concluye que dicho aval constituye una obligación mercantil. En verdad este razonamiento jurídicamente es insostenible a la luz de lo que realmente constituye la cuestión controvertida, cual es si el fallido en calidad de comerciante ha cesado en el pago de una obligación mercantil que emana de una copia de escritura pública en la que consta una cesión de crédito al cual se obligó el señor Dragicevic como fiador y codeudor solidario, de tal modo, que el haberse éste constituido en avalista de pagarés ajenos al título aducido para impetrar la quiebra es extender erróneamente una operación sobre pagarés que no se vinculan con la aludida cesión y por consiguiente, aun considerando la existencia del crédito que emana de dichos títulos, esta sola circunstancia no transforma en mercantil la cesión que ha sido presentada como justificativa de la quiebra, por lo que la invocación de las normas de los artículos 3 Nº10 del Código de Comercio y 46 y 107 de la Ley 18.092, constituye una infracción de ley, que afecta directamente lo dispositivo del fallo impugnado; Décimo Noveno: Que de lo que se lleva dicho habrá que coincidir con el reproche formulado en el recurso de casación en el fondo, respecto de los errores de derecho que ha cometido la sentencia recurrida, al decidir ilícitamente que el fallido señor Dragicevic, al constituirse como obligado en la escritura de cesión de crédito, lo hizo en el ejercicio de una actividad comercial o industrial y, que además de dicha cesión de crédito se constituyó en una obligación mercantil, con lo cual se vulneraron los artículos 41, 43 Nº1 y 52 Nº1 de la Ley de Quiebras y las citadas en el motivo anterior, quebrantamiento que tiene una influencia innegable en lo dispositivo de la sentencia recurrida, puesto que al atribuirle erróneamente, en la constitución de dicho contrato, que el fallido lo hizo en el ejercicio de su actividad comercial o industrial, cuando no lo era y, además, al calificar dicha cesión como mercantil, sin que concurrieran los requisitos legales para tal determinación, sólo cabía alzar el estado de quiebra, acogiendo el recurso especial de reposición que interpuso el recurrente señor Dragicevic, resultando con esto innecesario, analizar los otros capítulos de invalidación sustancial invocados en el recurso. Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, SE ACOGE el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de fojas 730, en representación de don Peter Dragicevic Cariola, en contra de la sentencia de veintitrés de diciembre de dos mil tres, escrita a fojas 643 de estos autos y se declara que se la invalida, por lo que este tribunal dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente la sentencia que se estima conforme a la ley. Regístrese. Redactó el Ministro Señor Juica. Nº 352-04.- Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C., Enrique Cury U., Milton Juica A., Nibaldo Segura P. y Jaime Rodríguez E.
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Santiago, veintinueve de marzo de dos mil cinco. Dando cumplimiento a lo ordenado en la decisión precedente, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo. Vistos: Se reproduce el fallo de primer grado, con excepción de los considerandos noveno y décimo que se eliminan. Y se tiene, además presente, que conforme a las fundamentaciones contenidas en los motivos undécimo a decimonoveno de la sentencia de casación que antecede, no se han podido satisfacer todos los requisitos que exige el artículo 43 Nº 1 de la ley Nº 18.175 para declarar en quiebra, como deudor comerciante al demandado señor Dragicevic, por lo cual ese estado no puede mantenerse. Por estas consideraciones, SE REVOCA la sentencia de veinticinco de abril de dos mil tres, corriente a fojas 571 de este cuaderno y, en su lugar, se declara que se acoge el recurso especial de reposición impetrado en lo principal de fojas 520, por don Peter Dragicevic Cariola y se decide que se alza la quiebra declarada a fojas 517, en contra de dicha persona. Regístrese y devuélvase, conjuntamente con sus agregados. Redactó el Ministro Señor Juica. Rol Nº 352-04. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Alberto Chaigneau del C., Enrique Cury U., Milton Juica A., Nibaldo Segura P. y Jaime Rodríguez E. Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.