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miércoles, 10 de enero de 2018

Cumplimiento de contrato e indemnización de perjuicios. No es posible otorgar la indemnización del resto de los daños directos, lucro cesante y daño a la imagen corporativa incluidos en la demanda, puesto que el presupuesto en que ellos se fundan no resultó establecido

Santiago, nueve de enero de dos mil dieciocho. 
Vistos: 

En estos autos Rol Nº35.816-2017, caratulados “Empresa Constructora Coex Limitada con Municipalidad de Castro” juicio ordinario sobre cumplimiento de contrato e indemnización de perjuicios, seguidos ante el Juzgado de Letras de Castro, por sentencia de treinta de noviembre de dos mil dieciséis se acogió la excepción perentoria de falta de legitimidad pasiva opuesta por la demandada y, en consecuencia, se rechazó la demanda en todas sus partes, sin costas. La Corte de Apelaciones de Puerto Montt, conociendo del recurso de apelación deducido por la demandante, confirmó la decisión anterior. En contra de
dicha sentencia, la actora dedujo recursos de casación en la forma y en el fondo. Se trajeron los autos en relación. Considerando: 
I.- En cuanto al recurso de casación en la forma. 

Primero: Que el arbitrio de nulidad formal se funda en la causal del artículo 768 Nº5 del Código de Procedimiento Civil, en relación al artículo 170 N°6 del mismo cuerpo legal, esto es, la falta de decisión del asunto controvertido. Explica que, notificado de la demanda, el municipio opuso la excepción dilatoria de ineptitud del libelo, fundada en su falta de legitimación pasiva, la cual fue rechazada en primera instancia, en resolución posteriormente confirmada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt. Estas circunstancias, en concepto de la recurrente, motivan que, por existir un pronunciamiento firme en relación a la aptitud del municipio para ser sujeto pasivo de la acción, no era posible que se decidiera nuevamente sobre dicho punto, configurándose de esta forma una falta de decisión del asunto controvertido, puesto que el vicio ya indicado impidió que los sentenciadores fallaran sobre el fondo del asunto y, por el contrario, permitió que únicamente se centraran en el análisis de una legitimación que ya no resultaba discutida. 

Segundo: Que, a continuación, se alega la causal del artículo 768 N°4 del Código de Procedimiento Civil, esto es, haber sido dada la sentencia ultra petita. Se funda este motivo en que el fallo impugnado resuelve una excepción que no fue opuesta por el ente edilicio. En efecto, en su escrito de contestación el municipio no señala oponer formalmente la excepción perentoria de falta de legitimación pasiva, razón por la cual, a lo sumo, podría estimarse que se refirió a ella como una alegación o defensa. Por tanto, se incurre en la causal invocada al resolver sobre una excepción que no fue formalmente opuesta, puesto que se falla que la demandada carecía de legitimación, sin tener facultades para ello.

Tercero: Que, en cuanto a la causal relativa a la omisión de la decisión del asunto controvertido, corresponde tener presente que la exigencia contemplada en el numeral 6° del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, dice relación con que la sentencia debe resolver la cuestión que ha sido sometida a conocimiento del tribunal, pronunciamiento que debe comprender todas y cada una de las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio, salvo aquellas incompatibles con las aceptadas. En el mismo sentido se expresa el Auto Acordado sobre la forma de las sentencias que fuese emitido por esta Corte el día 10 de septiembre de 1920, el cual en su numeral 11º señala que: “La parte resolutoria del fallo deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; expresando de un modo determinado y preciso las acciones, peticiones y excepciones que se acepten o rechacen”. 

Cuarto: Que de la lectura del acápite N°2 del escrito de contestación rolante a fojas 142, titulado “sobre la falta de legitimidad pasiva de la Ilustre Municipalidad de  Castro, respecto de imputaciones por actos del Gobierno Regional de Los Lagos” aparece que se trata de una excepción que fue debidamente opuesta en tiempo y forma. Esgrime la demandada que el contrato de obra adjudicado a la actora nace a partir de un convenio mandato celebrado por la Municipalidad de Castro y el Gobierno Regional de Los Lagos, institución esta última que actúa como mandante, gestora financiera y proveedora de los fondos con los cuales se procede al pago en favor de la constructora, razón por la cual la acción para solicitar la declaración de eventuales incumplimientos en relación al financiamiento de obras adicionales o extraordinarias, debe necesariamente dirigirse contra dicho Gobierno Regional. Se trata, por tanto, de alegaciones que fueron formuladas por la demandada y que formaron parte integrante de la litis sometida al conocimiento jurisdiccional. En consecuencia, de manera previa a entrar al fondo del asunto, debían los sentenciadores dilucidar si la Municipalidad de Castro era efectivamente aquella persona que se hallaba habilitada para ser objeto de la acción puesto que, en caso contrario, inoficioso resultaba emitir pronunciamiento sobre la acción deducida, si ésta no fue entablada en contra de aquel órgano que se hallaba obligado a satisfacer la pretensión. A mayor abundamiento, el sólo mérito de lo obrado en autos permite excluir la concurrencia del motivo de nulidad formal esgrimido. En efecto, alegada por el municipio la falta de legitimidad pasiva como excepción dilatoria, la sentenciadora de primer grado – en resolución confirmada en segunda instancia – resuelve su rechazo, fundado precisamente en tratarse de una defensa que debe ser calificada jurídicamente como una circunstancia de fondo, en tanto excede el reproche meramente formal, razón por la cual resultaba procedente su resolución en la sentencia definitiva. 

Quinto: Que, en este escenario, fluye que los hechos que sustentan este primer motivo de nulidad formal no constituyen la causal invocada, en tanto no se observa que el fallo recurrido haya incurrido en falta de decisión del asunto controvertido, al haberse resuelto una excepción que formó parte integrante del pleito y cuyo acogimiento impedía entrar al análisis del resto de las materias que conformaron la cuestión litigiosa. 

Sexto: Que, en cuanto al segundo vicio esgrimido, esta Corte ha expresado en reiteradas oportunidades que la ultra petita se produce cuando la sentencia, entre otros supuestos, apartándose de los términos en que las partes situaron la controversia por medio de sus respectivas acciones y excepciones, otorga más de lo pedido por ellas en los escritos que fijan la competencia del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley. 

Séptimo: Que el principio de congruencia constituye una regla directriz del procedimiento que encuentra su expresión normativa en el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual las sentencias deben pronunciarse conforme al mérito del proceso y no pueden extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio. Este principio procesal otorga garantía de seguridad y certeza a las partes y se vulnera con la incongruencia que desde la perspectiva de nuestro ordenamiento procesal civil se presenta bajo dos modalidades: ultra petita, cuando se otorga más de lo pedido por las partes, circunstancia que puede producirse tanto respecto de la pretensión del demandante como de la oposición del demandado; y extra petita, cuando se concede algo que no ha sido impetrado, extendiéndose el pronunciamiento a cuestiones que no fueron sometidas a la decisión del tribunal. 

Octavo: Que, en efecto, el artículo 768 N° 4 del Código de Procedimiento Civil exige, para la concurrencia de esta causal, que la sentencia haya “sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, 
 o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal”, de lo que se sigue que la parte del fallo afectada por el vicio ha de ser precisamente la resolutiva, esto es, aquella que contiene la decisión del asunto sometido al conocimiento del tribunal y en autos la Corte de Apelaciones de Puerto Montt se limitó a confirmar el fallo de primera instancia sin alterar la determinación adoptada que, a su vez, rechazó la demanda en todas sus partes por haberse acogido la excepción de falta de legitimación pasiva, opuesta en tiempo y forma por la demandada. 

Noveno: Que, teniendo en consideración lo antes razonado, la casación formal no puede prosperar, puesto que los antecedentes en que se sustenta este segundo vicio denunciado tampoco constituyen la causal impetrada. 

II.- En cuanto al recurso de casación en el fondo. 
Décimo: Que el arbitrio de nulidad sustancial denuncia la infracción del artículo 16 de la Ley N°18.091, fundado en que la Municipalidad de Castro, conforme a este precepto, celebró directamente con la demandante el contrato de ejecución de la obra denominada “Construcción Centro Polideportivo para Escuela Liceo Nuevo de Castro”, circunstancia que no fue considerada por los sentenciadores de segundo grado, quienes razonaron sobre la base de que la demandada carecía de facultades para contratar, a pesar de que la citada norma le confiere atribuciones para asumir directamente los compromisos económicos derivados de las convenciones que celebre. 

Undécimo: Que, finaliza, el mencionado vicio influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo, en tanto la correcta interpretación y aplicación de la norma señalada habría llevado a la revocación del fallo y el consecuente acogimiento de la demanda. 

Duodécimo: Que a fin de un adecuado entendimiento del asunto sometido al conocimiento de esta Corte, corresponde puntualizar que los antecedentes se inician por la demanda deducida por Empresa Constructora Coex Limitada en contra de la Municipalidad de Castro, a través de la cual solicita se declare el incumplimiento del contrato que unió a las partes, con indemnización de perjuicios. Explica que el día 14 de abril de 2009 se le adjudicó, a través de decreto alcaldicio, la licitación pública para la realización de la obra denominada “Construcción Centro Polideportivo Escuelas y Liceo Nuevo de Castro”, actuando el municipio como unidad técnica, en virtud del convenio mandato que el 10 de junio de 2008 celebró con el Gobierno Regional de Los Lagos para la ejecución de este proyecto. 
Expone que debió realizar trabajos de mejoramiento de los sellos de fundación en el sector en donde se ubicaba el denominado Gimnasio A, puesto que se percató que bajo la superficie de pasto natural, existía un relleno de tierra vegetal contaminada con una gran cantidad de basura, que impedía fundar en el estrato adecuado, debiendo asumir labores de excavación, retiro de materiales y relleno del terreno que posteriormente no le fueron pagadas, por estimar el municipio que el contratista se hallaba en posición de prever estas exigencias. Los trabajos generaron un costo de $138.782.736 IVA incluido, que representaba el 5,41% del monto inicialmente contratado. Agrega también como obra extraordinaria, aquellas derivadas de la construcción de un muro de contención en la gradería de la piscina, el cual no fue contemplado en el proyecto de arquitectura y debió edificarse por orden del Inspector Técnico de la Obra. 
La Municipalidad indicó, a este respecto, que tanto las especificaciones técnicas como las bases administrativas del contrato, permitían al contratista prever tales exigencias, desconociendo la faena ejecutada, que implicó un gasto de $4.823.162, que no le fue pagado. A lo anterior añade la construcción de un pasamano de seguridad al interior de la piscina y una franja de superficie antideslizante, por un costo asumido por la empresa de $4.536.868 IVA incluido. Además, debió proceder al aumento de potencia del empalme eléctrico por $10.999.654 más IVA, puesto que el proyecto licitado por la demandada no consideró la energización del recinto completo. Argumenta también que el proyecto contemplaba la tramitación del permiso municipal, considerando la empresa para este ítem el valor de $6.880.359. Sin embargo, el Inspector Técnico de la obra dispuso que la constructora debía asumir además el pago de dicho permiso, condicionando a ello la continuidad de los trabajos, de modo que se vio obligada a desembolsar $16.861.076. A ello suma la construcción de un pasillo cubierto de interconexión con escuelas cercanas, a pesar que en el proyecto no consta que la empresa fuera encargada de ejecutar obras fuera de los deslindes del polideportivo y, por tanto, no fueron consideradas en el presupuesto ofertado. 
Los gastos en estos trabajos, que la empresa debió financiar, ascendieron a la suma de $60.210.140 IVA incluido, de los cuales $8.297.037 corresponden a edificaciones fuera de los límites de la propiedad. A raíz de las obras extraordinarias y los gastos en su ejecución, la actora solicitó un aumento en el plazo de la entrega de la obra, confiriéndosele 45 días para ello, razón por la cual solicita el reembolso de los gastos generales incurridos en dicho periodo adicional, que ascienden a $103.958.193 con IVA. Asevera que la obra fue recibida provisoriamente con fecha 29 de octubre de 2010, momento en que comenzó a correr el plazo de un año de la garantía por correcta ejecución de la obra. Durante este periodo, la demandada hizo presente una serie de problemas relacionados con filtraciones, redes eléctricas y otros defectos menores, que obedecían a malos cuidados y no a vicios constructivos. El 20 de octubre de 2011 se recibió la obra definitiva, llegándose al acuerdo de que se realizararían los trabajos de reparación dentro de 20 días y que la empresa extendería el plazo de la boleta de garantía a fin de asegurar el correcto cumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo, en los hechos, no se le otorgó la autorización para ingresar al recinto y realizar los arreglos acordados, procediendo el municipio al cobro de la caución de manera improcedente, razón por la cual deben serle devueltos los gastos incurridos en las obras extraordinarias con cargo a ella. Finalmente, exige ser resarcida de los perjuicios sufridos por concepto de lucro cesante en la suma de $340.000.000; por daño directo de las reparaciones a la recepción definitiva $67.500.000; daño directo por costo financiero $110.000.000; daño a la imagen corporativa en razón de haber perdido varias licitaciones en el archipiélago de Chiloé y por tener problemas con un municipio local de $250.000.000; todo más las costas de la causa. 

Décimo tercero: Que el fallo de primer grado, confirmado sin modificaciones por el de segunda instancia, resuelve, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada en los términos ya expuestos en el motivo cuarto de la presente sentencia. Luego de reproducir el tenor del artículo 16 de la Ley Nº18.091, razonan los sentenciadores que, en este caso, el Gobierno Regional de Los Lagos encomendó a la Municipalidad de Castro la ejecución del proyecto, en cumplimiento de la normativa de financiamiento y lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, conforme al cual los trabajos fueron aprobados bajo el Ítem del Presupuesto del Fondo Nacional de Desarrollo Regional. Explica la decisión que el Gobierno Regional de Los Lagos, en calidad de órgano ejecutor del proyecto, se encuentra dentro de aquellos organismos contenidos en el artículo 16 de la Ley N°18.091, pudiendo encomendar la ejecución material de proyectos de cualquier naturaleza a un organismo técnico, sin que ello requiera el traspaso de los fondos de manera directa, sino sólo la administración y  fiscalización de las obras a realizar, conservando la titularidad de la obra encomendada. A su vez, la Municipalidad de Castro es el órgano técnico supervisor de la construcción, para cuyo efecto actúa como mandataria del titular y sus competencias se encuentran establecidas tanto en el documento denominado Mandato-Convenio, de fecha 5 de junio de 2008 y su complemento de 19 de marzo de 2009, como también en las bases administrativas generales y especiales. Verificándose, por tanto, un mandato entre el Gobierno Regional de Los Lagos y la Municipalidad de Castro, para la ejecución del proyecto de construcción del centro polideportivo, y por estar legalmente autorizado el Gobierno Regional de Los Lagos para celebrarlo, que resulta procedente estar a la naturaleza jurídica del mismo, según lo establecen los artículos 2116, 2131 y 2132 del Código Civil, en tanto el órgano administrativo confió la gestión del proyecto y estableció de manera precisa y detallada el contenido de la delegación, a través de las especificaciones generales y especiales, así como también las facultades y competencias de mandante y mandatario, todo mediante el convenio de 5 de junio de 2008, que dispone en su cláusula tercera: “Quedará radicada en “el mandante” la gestión financiera del proyecto y la cancelación de los estados de pago que presenten los proponentes que se adjudiquen la propuesta, debidamente visados por la Unidad Técnica”. En atención a lo señalado precedentemente, el Gobierno Regional de Los Lagos, como titular del proyecto de inversión y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, en relación con lo establecido en el artículo 19 N°21 inciso segundo y lo dispuesto en el artículo 24 letra h) y artículos 74 y 75, todos de la Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional N°19.795, debe responder frente a un supuesto incumplimiento en sus obligaciones contractuales, en tanto el municipio solamente actuó por cuenta y a nombre del mandante, limitando su responsabilidad. En otras palabras, la Municipalidad de Castro obró como mera ejecutora del proyecto de construcción encargado, sin que conste dentro de sus facultades la disposición de los recursos económicos para el pago de los gastos. Por estas razones, la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el municipio es acogida y, en consecuencia, se rechaza la demanda. 

Décimo cuarto: Que la demanda se dirige en contra de la Municipalidad de Castro, a fin de que éste responda por los pagos de aumentos de obras y obras extraordinarias que la actora afirma haber realizado, en cumplimiento del  contrato que unía a ambas partes, celebrado por el ente edilicio, a su vez, en virtud del convenio mandato de 5 de junio del año 2008, acordado con el Gobierno Regional de Los Lagos. El convenio mandato en virtud del cual actuó el municipio demandado, está regulado por el artículo 16 de la Ley N° 18.091, que en lo pertinente preceptúa: "Los servicios, instituciones y empresas del sector público, centralizados o regionalizados, las Municipalidades, el Fondo Social y el Fondo Nacional de Desarrollo Regional que recurran obligada o voluntariamente a alguno de los organismos técnicos del Estado para el estudio, proyección, construcción y conservación de obras de cualquier naturaleza, no podrán encomendar a éste la atención financiera de la obra mediante la provisión de recursos, debiendo limitarse la acción del organismo a la supervisión técnica correspondiente de los estudios, procedimientos de licitación, proyectos, construcciones y conservaciones, conforme a los reglamentos y normas técnicas de que dispone para el desarrollo de sus propias actividades. Los servicios, instituciones y empresas del sector público, centralizados o regionalizados, las Municipalidades, el Fondo Social y el Fondo Nacional de Desarrollo Regional celebrarán directamente con la persona natural o jurídica que se haya adjudicado la licitación respectiva los contratos correspondientes y asumirán directamente los compromisos y desembolsos económicos que signifiquen la ejecución del estudio, proyecto u obra. La adjudicación de las propuestas se hará por la entidad que encomienda la obra, previo acuerdo del organismo técnico. Si la entidad que encomienda la obra no adjudica ni desestima las propuestas dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde la fecha en que haya tomado conocimiento del informe técnico correspondiente, ésta será hecha por el organismo técnico, quien suscribirá directamente con el adjudicatario el contrato respectivo, quedando obligada la entidad titular de los fondos a pagar los gastos administrativos y estados de pago que demande dicho contrato. No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, las entidades a las cuales se les aplica, podrán alternativamente, encomendar a los organismos técnicos del Estado, por medio de un mandato completo e irrevocable, la licitación, adjudicación, celebración de los contratos y la ejecución de estudios, proyección, construcción y conservación de obras de cualquier naturaleza que hayan sido previamente identificadas. El cumplimiento del mandato quedará sujeto a los procedimientos, normas técnicas y reglamentarias de que dispone el organismo mandatario para el desarrollo de sus propias actividades y el mandante se obligará a solventar, dentro del plazo de tres días hábiles, salvo casos especiales previamente acordados en el mandato, los estados de pago que le formule la entidad técnica. En el mandato respectivo se indicará la asignación presupuestaria disponible para contratar el total del estudio, proyecto u obra encomendada, como asimismo se pactará el monto máximo que deberá pagar el mandante por concepto de gastos administrativos que pueda demandar la obra. Cualquiera sea la alternativa utilizada para encomendar el estudio, proyecto u obra, la entidad mandante pondrá a disposición del organismo técnico correspondiente, solamente el total de los fondos destinados al pago de los gastos administrativos derivados de las funciones encomendadas a dicho organismo que se acordarán previamente. El mandante rendirá cuenta global de estos fondos, a la Contraloría General de la República, con el recibo que le haya otorgado el mandatario. Sólo este último quedará obligado a rendir cuenta documentada de los gastos al organismo contralor. No obstante lo señalado anteriormente, cuando dos o más Municipalidades acuerden la ejecución en conjunto de un estudio, proyecto u obra, ya sea directamente o a través de un organismo técnico del Estado, podrán encomendar la atención financiera del estudio, proyecto u obra, a una de las Municipalidades concurrentes. En tal caso, las demás Municipalidades involucradas deberán aportar a la encargada de la atención financiera, en la proporción convenida entre ellas, los recursos necesarios para efectuar los pagos correspondientes". 

Décimo quinto: Que el convenio mandato celebrado por la Municipalidad de Castro y el Gobierno Regional de Los Lagos se encuentra regulado en el inciso cuarto de la norma antes transcrita, en cuya virtud el mandante tenía a su cargo los aspectos financieros del contrato y el mandatario los aspectos técnicos del mismo. Ello resulta concordante con lo establecido en los artículos 69 letra f) y 74 de la Ley N°19.175, de acuerdo a los cuales la administración del Fondo Nacional de Desarrollo Regional corresponde de manera privativa al Gobierno Regional, puesto que a través del convenio mandato solamente se delegan, como se dijo, aspectos técnicos y no financieros. En efecto, la cláusula tercera del convenio mandato objeto de estos antecedentes establece que “quedará radicada en 'el mandante' la gestión financiera del proyecto y la cancelación de los estados de pago que presenten los Proponentes que se adjudiquen la propuesta, debidamente visados por la Unidad Técnica”. Por su parte, la cláusula cuarta del mismo documento asigna a la unidad Técnica el deber de “informar al Mandante sobre cualquier modificación a los contratos y solicitar autorización para un eventual aumento en el costo original del proyecto”. 

Décimo sexto: Que, sin embargo, corresponde tener presente que desde el punto de vista del contratista, la relación jurídica en virtud de la cual desarrolla los trabajos, se construye a partir del contrato celebrado con la Municipalidad de Castro el seis de mayo de dos mil nueve, del cual, según se conviene, forman parte integrante las Bases de la Propuesta, las Especificaciones Técnicas, aclaraciones y planos (cláusula séptima). Las bases de licitación, por su parte, fueron elaboradas previamente por el municipio en cumplimiento del convenio mandato. El artículo 13 de dicho documento dispone: “Los aumentos o disminuciones de Obras serán autorizados por el Gobierno Regional, previa presentación de la fundamentación respectiva de parte de la Unidad Técnica. El Gobierno Regional se reserva el derecho a otorgar aumentos de obra, según la disponibilidad de recursos y hasta un máximo de 10%”. En consecuencia, la debida interpretación de las cláusulas contractuales antes transcritas permite entender que, en caso de surgir la necesidad de obras adicionales o extraordinarias, éstas serían solicitadas por el Inspector Técnico de la Obra – funcionario municipal – directamente a la contratista, siendo obligación del municipio su debida fundamentación ante el Gobierno Regional, proveedor de los fondos para su pago, en virtud de lo establecido en las bases por él elaboradas. En otras palabras, la relación jurídica existente entre la municipalidad y la empresa constructora obliga a esta última a la edificación de la obra, en los términos solicitados por la Unidad Técnica, tanto a través de sus funcionarios como de los documentos que forman parte integrante de la contratación, siendo carga del municipio el requerimiento solamente de aquellas obras que puedan ser debidamente justificadas ante el mandante, con miras a la obtención de los fondos para solventarlas. 

Décimo séptimo: Que el razonamiento anterior permite concluir que, si bien el financiamiento final del proyecto corresponde al Gobierno Regional de la Región de Los Lagos, el municipio goza de legitimación pasiva para ser sujeto de la demanda destinada a la declaración de un incumplimiento del contrato que lo unía con la empresa constructora adjudicataria del proyecto, en tanto se trata de aquella persona con la cual se celebró la convención y, a mayor abundamiento, es aquella encargada específicamente de la gestión técnica y administrativa para llevar adelante el proyecto, labor que incluye, por un lado, el encargo de las obras adicionales y extraordinarias objeto de la pretensión  y, por otro, su justificación ante el órgano financista, con el objeto de cumplir con su pago. 

Décimo octavo: Que, en consecuencia, al resolver los sentenciadores del grado que la Municipalidad de Castro carecía de legitimación pasiva para ser sujeto de la pretensión objeto de estos antecedentes, han incurrido en infracción del artículo 16 de la Ley N°18.091. 

Décimo noveno: Que, sin perjuicio de lo expuesto, corresponde tener presente que conforme lo dispone el inciso penúltimo del artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación en el fondo procede en contra de sentencias que se hayan pronunciado con infracción de ley, cuando esta vulneración haya influido substancialmente en lo dispositivo del fallo. Esta última exigencia reviste la máxima relevancia en el caso sub lite, puesto que el acogimiento o rechazo del arbitrio dependerá del análisis que se haga en relación al fondo del asunto y la existencia o no de fundamentos para dar lugar a la demanda, puesto que únicamente de esta forma podría cumplirse con el requisito legal antes reseñado. Sin embargo, del examen de los antecedentes vertidos en autos es posible concluir que, aun cuando esta Corte coincidiera con el recurrente, en cuanto a que efectivamente la actora se vio en la necesidad de realizar el mejoramiento en sellos de fundación, construcción de un muro de contención en la gradería de la piscina, un pasamanos de seguridad en su interior y una franja de superficie antideslizante, el aumento de potencia del empalme eléctrico, el pago del permiso de edificación y la construcción de un pasillo cubierto de interconexión con escuelas, con la consiguiente deuda por concepto de gastos generales derivados de los aumentos de plazo y cobro improcedente de boleta de garantía a que se alude en el libelo pretensor, lo cierto es que el arbitrio igualmente no podría prosperar, como tampoco podría esta Corte ejercer facultades para actuar de oficio, pues el error en que incurren los sentenciadores carece de influencia en lo dispositivo del fallo. En efecto, en el caso de acoger el recurso o invalidar de oficio, esta Corte debería proceder, de forma continua, sin nueva vista pero separadamente, a dictar sentencia de reemplazo pronunciándose sobre todas las alegaciones de la reclamada, realizando un análisis de fondo respecto de la acción impetrada, proceso intelectivo que llevaría igualmente al rechazo de la acción, según se explicara a continuación. 

Vigésimo: Que, en efecto, aunque se estimare que la prueba rendida en la causa resulta suficiente para tener por acreditado que la Municipalidad de Castro solicitó obras adicionales y aumentos de obras, exigiendo a la constructora edificaciones que no se hallaban contempladas en el proyecto original, no existe documento alguno que permita concluir el monto que estos desembolsos significaron para la actora, puesto que no se aparejaron instrumentos como facturas, presupuestos u otros que respalden las cantidades cuyo pago se demanda. A mayor abundamiento, hubo rubros reclamados ante la Contraloría General de la República, órgano que emite pronunciamiento al respecto, a través del Dictamen N°11.533 de 27 de febrero del año 2012, refiriéndose en detalle a los siguientes: 
a) mejoramiento en sellos de fundación: afirma el órgano contralor que no se advierten antecedentes que permitan tener por acreditada la circunstancia de que el proyecto contuviera, en esta parte, de un error que ameritara su modificación y trajera consigo la realización de aquellas mayores excavaciones cuyo pago se exige, de modo que, en su parecer, resulta improcedente considerarlas y pagarlas como obras extraordinarias. 
b) muro de contención de graderías: si bien se reconoce que no se previó en los planos de estructura entregados en la licitación, dicha edificación sí se proyectó en los planos de arquitectura y, por otro lado, durante la etapa de preguntas y respuestas del proceso concursal se informó en reiteradas oportunidades que debían cotizarse, como partidas adicionales, todos los elementos que se encuentren en dichos documentos. La empresa no consultó, en esta etapa, acerca de este aspecto específico, no pudiendo menos que haberlo hecho, dado que se trata de un muro que es de contención de tierra, muy importante estructuralmente, razón por la cual la autoridad administrativa asevera que no procede el pago de dicho muro como obra extraordinaria. 
c) construcción de pasamanos de seguridad al interior de la piscina y franja de superficie antideslizante: resuelve la Contraloría General de la República que las especificaciones técnicas de la licitación indican que la elaboración de los proyectos definitivos de las instalaciones será de cargo y responsabilidad del contratista; motivo por el cual los planos, especificaciones y/o documentos relativos a estas materias sólo tienen el carácter de antecedentes informativos y debe la empresa incorporar todas las correcciones que exijan los respectivos servicios para su aprobación. Agrega el dictamen que cualquier mayor costo de la obra resultante de los proyectos definitivos será de cargo del contratista, de modo que el mayor costo de las obras relativas a la piscina, que fueron ejecutadas a objeto de obtener la autorización necesaria para su funcionamiento, recae en la actora y la Administración no se encuentra habilitada para efectuar mayores pagos por ese rubro.  
d) aumento de potencia del empalme eléctrico: en concepto del órgano contralor, corresponde seguir el mismo criterio, toda vez que en virtud de lo establecido en el N°1.2 de las especificaciones técnicas, se incluirán en la oferta todos los gastos por empalmes y aumentos de potencia eléctrica que correspondan según las normas reglamentarias de los respectivos servicios que tienen tuición sobre las instalaciones y urbanización que consulte el proyecto, razón por la cual no corresponde su pago como obra adicional o extraordinaria. 
e) cobro de la garantía de correcta ejecución de las obras: se resuelve que de los antecedentes tenidos a la vista, se aprecia que la obra se recibió provisoriamente sin observaciones, pero posteriormente presentaron problemas durante el período de garantía, otorgándose a la empresa el plazo de 15 días corridos, a contar del día 31 de agosto de 2011, para subsanar las observaciones efectuadas. Este encargo no fue cumplido, motivando el cobro de la garantía, medida respecto de la cual no se formulan reparos pues se ajustó a lo dispuesto sobre la materia en las bases que rigieron el contrato que unió a las partes. 

Vigésimo primero: Que corresponde hacer una mención aparte en lo concerniente al pago del permiso de construcción, en tanto se acompañó aquel otorgado por el municipio bajo el número 142 el día 23 de marzo de 2010, que asigna a la obra un presupuesto de $674.929.850 y un total de derechos a pagar de $7.086.763. Las especificaciones técnicas de la obra disponen en su punto 1.1: “El contratista tramitará el permiso. La recepción municipal de las obras será de responsabilidad del contratista”. De los documentos acompañados en autos, consta el intercambio de una serie de cartas a través de las cuales el municipio exige a la empresa el pago de este permiso, cuyo contenido se ve corroborado por el folio N°15 del libro de obras, de fecha 22 de febrero del año 2010, donde el Inspector Técnico de la Obra señala: “se reitera a la empresa contratista realizar el pago del permiso de construcción de esta obra y además demostrar el pago del revisor independiente del proyecto. Mientras la empresa no haga efectivo lo indicado anteriormente, no se autorizará ningún estado de pago de la obra”. A través de carta de 11 de febrero, la constructora manifiesta al Alcalde de la Municipalidad de Castro su intención de encontrar alguna solución al punto, puesto que interpreta las especificaciones técnicas únicamente en el sentido de que la empresa sería la encargada de gestionar el permiso, esto es, aportar toda la documentación a fin de que la obra fuera aprobada por el municipio.  En respuesta, con la misma fecha el ente edilicio hace presente que el ítem se encuentra valorizado e incluido en la oferta de la empresa, sobre la base de la cual se adjudicó la obra, motivo por el cual debe pagar el permiso a la brevedad. Finalmente, en misiva de 4 de marzo de 2010, la constructora compromete el pago de $3.037.185 por concepto de revisor independiente y $7.086.763 por derechos municipales. 

Vigésimo segundo: Que de los antecedentes reseñados puede concluirse que, tal como se indica en la demanda, el municipio puso de cargo de la actora el pago del permiso de edificación por un monto de $7.086.763, sin que se hubieren allegado probanzas que refrenden el costo de $16.861.076 que se pretende. Sin embargo, si bien ninguna de las partes acompañó el detalle del itemizado que comprendía la oferta presentada por la constructora, a través del dictamen N°53592 de 30 de agosto del año 2012, la Contraloría General de la República ratifica aquello toda vez que el 11 de febrero de 2010 indicaba el municipio que el gasto por pago de permisos y derechos municipales se encontraba valorizado y formaba parte integrante de la oferta sobre la cual se adjudicó la obra.  En efecto, el ente contralor indica que el pago por este concepto se incluyó en el estado de pago N°10 por $9.629.407 más IVA, monto que fue solicitado reconsiderar por el Gobierno Regional de Los Lagos, en tanto los derechos municipales significaron únicamente el desembolso de $7.086.763. Al respecto, se resuelve que, tomando en cuenta que este concepto formó parte del itemizado en calidad de suma alzada, no corresponde su disminución en atención al valor efectivamente desembolsado, como tampoco pagos adicionales. 

Vigésimo tercero: Que en este escenario, por tanto, existen antecedentes que permiten presumir fundadamente que se pagó a la contratista la cantidad de $9.629.407 por concepto de permisos. La actora, debiendo acreditar que solventó una cantidad superior, no satisfizo dicha carga, puesto que la única probanza al respecto por ella aportada solamente hace referencia a $7.086.763, de modo que correspondía también el rechazo de la demanda por este concepto. 

Vigésimo cuarto: Que, como corolario de lo hasta ahora razonado, tampoco es posible otorgar la indemnización del resto de los daños directos, lucro cesante y daño a la imagen corporativa incluidos en la demanda, puesto que el presupuesto en que ellos se fundan no resultó establecido.  

Vigésimo quinto: Que, en conclusión, aun cuando se constata que existe de parte de los sentenciadores del fondo un error de derecho en el acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada y el consecuente rechazo de la acción, debe necesariamente resolverse que tal yerro jurídico no reviste influencia en lo dispositivo del fallo, puesto que no obran en autos antecedentes que permitan afirmar la existencia de un incumplimiento contractual y el monto de los daños que éste causó a la actora, circunstancias que derivan igualmente en el rechazo de la demanda, razones por las cuales el recurso de casación en el fondo deducido no podrá prosperar. 
De conformidad, además, con lo que disponen los artículos 764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos en lo principal y primer otrosí de la presentación de fojas 341, en contra de la sentencia de treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete, escrita a fojas 338. Se previene que el Abogado Integrante señor Quintanilla concurre al rechazo de los recursos, sin embargo, en cuanto al arbitrio de nulidad sustancial, fue de parecer de que no existe el yerro jurídico denunciado, teniendo para ello presente: 
1° Que, conforme a los términos del convenio mandato, transcritos en el presente fallo, el municipio actuó únicamente en calidad de mandatario, pesando sobre él la gestión técnica y administrativa para llevar a cabo el proyecto. Por su parte, la gestión financiera y la solución de los estados de pagos se radicó en Gobierno Regional, con cargo al Fondo Nacional de Desarrollo Regional que, según lo estatuye la Ley N°18.091, es de su exclusiva administración. En concordancia con lo anterior, las bases administrativas consignan expresamente que cualquier obra adicional o extraordinaria deberá ser aprobada por el mandante, puesto que por él debe ser financiada. Ello no es sino aplicación del principio general que rige este tipo de contratos, contenido en el artículo 2158 N°1 del Código Civil, según el cual el mandante es obligado “a proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato”. 2° Que los documentos aparejados en autos dan cuenta que la constructora demandante no podía menos que saber que la Municipalidad de Castro actuaba únicamente en calidad de mandataria del Gobierno Regional y como unidad técnica, esto es, sin injerencia alguna en la administración de los fondos con los cuales se financiaba el proyecto. Es así como la escritura pública de seis de mayo de 2009, que contiene el contrato de ejecución de la obra, consigna en su cláusula primera que la construcción se adjudicó “según ordinario general Gobierno Regional N°976 del 1 de abril de 2009 del Gobierno Regional de Los Lagos y mediante Decreto N°72 del 14 de abril de 2009 de la Ilustre Municipalidad de Castro”. Su cláusula quinta, referida a las garantías, expone que ellas deben, a su vez, rendirse a nombre del Gobierno Regional. Por su parte, las Bases Administrativas Generales, que se entienden incorporadas a la contratación, detallan que el financiamiento de la obra es imputable al Fondo Nacional de Desarrollo Regional, puesto que el mandante es el Gobierno Regional de Los Lagos, mientras que la Municipalidad de Castro actúa únicamente como unidad técnica. En cuanto a los estados de pago, el punto N°15 estatuye la posibilidad de pedir anticipos al mandante, expresando que es éste quien aprobará y pagará al contratista los estados de pago. 
3° Que, en consecuencia, tal como acertadamente viene resuelto por los sentenciadores del grado, el municipio demandado obró como un mero ejecutor del proyecto, sin que de los documentos que rigen la relación jurídica pueda desprenderse la existencia de facultades de disposición de los recursos económicos destinados al pago de los gastos que genere la obra, como serían el pago de obras adicionales o extraordinarias, razón por la cual el cobro  de éstas necesariamente debe dirigirse en contra del mandante. 
4° Que, en este escenario, en concepto de este disidente, no se verifica yerro jurídico alguno de parte de los falladores de la instancia, razón por la cual, quien manifiesta este voto particular, fue de parecer de rechazar el recurso de nulidad sustancial, por este motivo. 

Regístrese y devuélvase, con su agregado. 

Redacción a cargo del Ministro señor Fuentes y la disidencia, de su autor. 

Rol Nº 35.816-2017. 

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sra. Rosa Egnem S., y Sr. Juan Eduardo Fuentes B., y los Abogados Integrantes Sr. Álvaro Quintanilla P., y Sr. Jorge Lagos G. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Ministro señor Muñoz por estar con feriado legal y el Ministro señor Fuentes por estar en comisión de servicios. Santiago, 09 de enero de 2018. 

En Santiago, a nueve de enero de dos mil dieciocho, se incluyó en el Estado Diario la resolución precedente. 
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