IQUIQUE, cinco de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
PRIMERO: Que comparecen don Guillermo Samuel Pacha
Quenaya, doña Adimelia Palmenia Moscoso García, don David José
Esteban Moscoso, don Alejandro Javier Capetillo Caqueo, don Juan
Carlos Mamani Lucas, doña Aline Patricia Papic Tiaina, y don
Alexander Wilfredo Valderrama Olcay, por sí y por los intereses de las
comunidades, organizaciones y personas de la Región de Tarapacá,
interponiendo recurso de protección en contra de la Secretaría Regional
Ministerial de Desarrollo Social de la Región de Tarapacá,
representada por don Raúl Hernán Morales Oyarzún, a raíz de los actos
arbitrarios e ilegales de la recurrida que infringen la normativa y
estándares de la consulta indígena, impidiendo la existencia de un
dialogo real y de buena fe, con lo que se transgrede el artículo 6º del
Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y el
artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República.
Exponen que la recurrida dirigió y desarrolló un proceso de
consulta constituyente indígena, respecto de medidas legislativas para el
reconocimiento constitucional y participación política de los pueblos
indígenas.
Afirman que desde su inicio ha existido afectación a los estándares
de la consulta, establecidos en el artículo 6º del Convenio Nº 169 de la
OIT, el Decreto Nº 66 de 2014, que regula el procedimiento de consulta
indígena y la interpretación que hacen del convenio los organismos
competentes.
Señalan que el mencionado proceso culminó con la
suscripción de un acta de consulta, de 3 de diciembre de 2017, que
pretendió dar por finalizada la consulta indígena sin que ésta se hubiese
verificado realmente.
A continuación, enumeran una serie de deficiencias de que
adoleció el proceso:
En la etapa de difusión y convocatoria, los llamados a las
comunidades se hicieron a última hora entre los propios dirigentes y no
por carta certificada o por publicaciones en medios escritos o radiales. En la etapa de planificación, se acusa una absoluta falta de
garantías en el establecimiento de la metodología de trabajo, por cuanto
a las comunidades no se les permitió contar con asesoría de confianza
desde el comienzo del proceso que asegurara un diálogo en un plano de
igualdad, ni tampoco hubo talleres previos sobre procedimientos y
estándares de la consulta indígena que permitiera a las comunidades
imponerse de la negociación y únicamente se hizo entrega de
información de escasa pertinencia y en términos culturales inapropiados,
lo que denota la necesidad de la asesoría.
Respecto de este último
punto, critican la metodología adoptada por la recurrida, que dificultó una
adecuada etapa de deliberación interna dentro de las comunidades, a
nivel regional y nacional, en consideración a la complejidad de la materia
consultada. Además, la recurrida, al agendar unilateralmente reuniones
de planificación en un mismo día y no en plazos razonables, entorpeció
que los dirigentes pudiesen informar y consultar a sus bases sobre los
aspectos del proceso, con tal de consensuar con ellas los acuerdos, todo
lo cual atenta contra un diálogo de buena fe y libre de presiones.
En la etapa de información, señalan que la recurrida no dispuso de
la información pertinente y que le fuere oportunamente solicitada, para
facilitar el proceso de deliberación.
A su turno, en la etapa de deliberación, no se dispuso de los
recursos necesarios para realizar reuniones o asesorías, realizándose
solo una reunión de deliberación comunal interna, ya que la recurrida se
negó a efectuar una segunda.
Finalmente, en lo referente a la etapa de diálogo regional, no
existió la adecuada planificación y metodología para que, en una única
jornada, las comunidades consensuaran una propuesta común; mientras
que en el ámbito nacional, entre el 16 y 21 de octubre del 2017 se realizó
el diálogo nacional del proceso de consulta para el reconocimiento
constitucional de los derechos de los pueblos indígenas, instancia en la
que se formularon una serie de precisiones y solicitudes que aún no son
respondidas por el Estado.
Profundizan que en el referido encuentro
nacional se hizo presente que hubo comunidades de la zona que no participaron de los acuerdos regionales de Tarapacá y dieron cuenta de
la negativa de la recurrida a suspender el proceso, pese a las
dificultades expuestas por dirigentes por razones familiares, laborales,
de lejanía y otras. Acotan que el diálogo nacional tenía previsto su
término para el 19 de octubre, pero se extendió hasta la madrugada del
día 21 de ese mes de forma fraudulenta y sin la participación de todos
los delegados, razón por la cual el gobierno organizó una nueva reunión
el 3 de noviembre último con un número reducido de dirigentes,
nuevamente sin asesores y que no contó por representantes de la
Región de Tarapacá por decisión gubernamental.
Por lo reseñado, luego de hacer una extensa relación de la
normativa internacional atingente a la materia, denuncian que el proceso
de consulta está viciado e infringe los derechos de igualdad y no
discriminación, por la actuación de mala fe de la recurrida, que dejó fuera
del proceso de consulta a un gran número de comunidades que
participaban legítimamente en él, lesionando arbitrariamente la igualdad
ante la ley.
Como petición concreta, requieren que se deje sin efecto el
proceso administrativo y se ordene su reanudación desde el inicio o, en
subsidio, que se retome la consulta indígena desde la etapa que se
estime más conveniente para los derechos de los pueblos, con costas.
Acompañó a su recurso: copia de acta de diálogo regional de
Tarapacá del proceso de consulta indígena de 13 de octubre de 2017, en
que se designa a delegados regionales entre los que figuran los seis
recurrentes (de los nueves designados); acta de resultados del diálogo
nacional desarrollado entre el 16 y el 21 de octubre de 2017 en la ciudad
de Santiago y acta de diálogo nacional de 03 de noviembre de 2017.
El día 28 de diciembre acompañó al recurso, además, un informe
sobre las formas de violencia y sus efectos vividos por los
representantes y comunidades de la región de Tarapacá durante y
posterior al proceso de consulta, suscrito por el psicólogo y doctor en
antropología médica Carlos Piñones Rivera; acta de resultados de
dialogo nacional de 16 a 21 de octubre de 2017; acta de mesa de diálogo sobre los disensos y seguimiento de los acuerdos de 03 de
noviembre de 2017; documentos que realiza observaciones al acta de
consulta constituyente indígena del 16 al 21 de octubre; certificado de
comunidad indígena Aymara de Cutijmalla, y acta de acuerdo de los
pueblos de 20 de octubre de 2017 que pide suspender el proceso de
consulta.
SEGUNDO: Que evacuó informe don Marcos Barraza Gómez,
Ministro de Desarrollo Social, quien solicitó que el recurso de protección
fuese desestimado por carecer de fundamentos.
Después de hacer referencia al proceso de consulta respecto de
las medidas legislativas de reconocimiento constitucional y participación
política de los pueblos indígenas que dirigió, impulsó y desarrolló su
cartera, precisa que la consulta a los pueblos indígenas es un proceso
compuesto de diversas etapas consecutivas: una convocatoria inicial y 5
fases posteriores: la planificación, la información y difusión, la
deliberación interna, el diálogo y la sistematización y término del
proceso.
Acerca de la convocatoria, que llamó a participar a instituciones
representativas de los pueblos indígenas, fue publicada por avisos en el
diario La Tercera, de circulación nacional, en los que se consignó el
órgano responsable, el motivo de la consulta y otros antecedentes
relevantes.
Adicionalmente, se difundió la convocatoria a través de
avisos radiales, cartas certificadas dirigidas a los domicilios de las
comunidades registradas en la Corporación Nacional de Desarrollo
Indígena (Conadi) y se habilitó una página web.
Sobre la planificación, ésta comprende a lo menos 3 reuniones:
una de entrega de información preliminar sobre la medida a consultar; la
segunda para determinar los roles y funciones del órgano responsable y
pueblos indígenas; y tercera, para determinar la metodología de trabajo.
Apunta que en la primera reunión de planificación se optó por
proporcionar toda la información referida a las propuestas de
reconocimiento constitucional y participación política de los pueblos indígenas, con el fin de informar debidamente a las comunidades o
asociaciones indígenas.
Acto seguido, se desarrollaron reuniones de información y difusión
en cada una de las localidades escogidas en la Región de Tarapacá:
Huara, Pica, Colchane, Camiña, Alto Hospicio-Iquique y Pozo Almonte,
proceso que se desarrolló en forma personalizada y detallada.
Respecto a la etapa de deliberación interna, al Ministerio de
Desarrollo Social no le corresponde intervenir, salvo para facilitar los
medios necesarios para la realización de las reuniones desde lo
logístico.
En la región hubo 8 encuentros en las localidades y uno a nivel
regional, celebrado el 13 de octubre pasado, en el que las comunidades
consensuaron posturas frente a las medidas consultadas en condiciones
adecuadas, espacio en que entregaron los resultados de la deliberación
al órgano responsable y designaron representantes para la jornada de
diálogo nacional.
En el desarrollo de la deliberación interna, las
organizaciones contaron con asesores externos de su confianza, los que
fueron remunerados por la Conadi.
Señala que la etapa de diálogo culminó con el encuentro nacional,
desarrollado entre el 16 y 21 de octubre de 2017, al que asistieron 145
representantes de los 9 pueblos indígenas del país, escogidos
internamente por las instituciones representativas en los encuentros
regionales. En la instancia nacional se arribó a determinados acuerdos y
disensos sobre las materias consultadas, todo lo cual consta en el
informe de sistematización del proceso de consulta constituyente
indígena.
En cuanto a la acción de protección propiamente tal, alega que fue
impetrada el 3 de diciembre de este año, por lo que resulta ser
extemporánea, ya que no expresa fechas ciertas para establecer la
ocurrencia de los actos impugnados. Cuestiona que se hace referencia a
un acta de consulta de 3 de diciembre de 2017, sin embargo – aclara
que - en esa data el Ministerio no realizó ninguna actividad vinculada
con el proceso de consulta. Luego, señala, considerando que el diálogo
nacional se realizó entre el 16 y 21 de octubre de 2017, la acción deducida el día 03 de diciembre es extemporánea.
Agrega que, en el
recurso se cuestionan etapas anteriores del proceso que se verificaron
en los meses de julio y agosto de este año, de modo que a ese respeto
la acción fue interpuesta fuera de plazo.
En otra línea, argumenta que los recurrentes carecen de
legitimación activa, por cuanto el Convenio Nº 169 de la OIT entrega
capacidad procesal a los pueblos interesados y sus instituciones
representativas, en tanto que los actores se identifican como personas
individuales y como representantes de los intereses de las comunidades,
organizaciones y personas pertenecientes a la Región de Tarapacá.
Al
respecto, señala que la acción del artículo 20 de la Constitución no es
una de tipo popular, sino que una destinada a proteger un interés
concreto de algún sujeto o grupo de personas suficientemente
determinadas; y en este caso, por el contrario, el recurso fue entablado
por personas no autorizadas para accionar en representación de las
comunidades u organizaciones que dicen representar.
Como defensas de fondo, plantea que el recurso adolece de falta
de fundamentación, que el procedimiento de consulta indígena se apegó
a la normativa vigente y que fue libre, previo e informado, finalidad para
la cual el Ministerio que encabeza proporcionó todos los recursos
humanos y materiales, dentro de un proceso que contó con el Sistema
de Naciones Unidas y el Instituto de Nacional de Derechos Humanos
como garantes y observadores.
Sobre las aseveraciones contenidas en el recurso, niega que se
haya obstaculizado el derecho de las organizaciones a contar con
asesores de confianza, participando 4 consultores en el proceso.
Igualmente, entre el Ministerio y las instituciones representativas se
acordaron aspectos metodológicos durante la etapa de planificación,
como plazos y forma de trabajo, entregándose toda la información
pertinente.
Como corolario, aduce que no existe un comportamiento
reprochable a su repartición que implique privación, perturbación o amenaza de derechos fundamentales, en específico, un trato desigual,
razones por las que reitera su petición de rechazo.
Acompañó a su informe copia de resolución Exenta N° 0726 de 29
de junio de 2017 del Ministerio de Desarrollo Social, Subsecretaría de
Servicios Sociales, que convocó al proceso de consulta indígena; copia
de los avisos publicados en el diario La Tercera los días 03 y 07 de julio
de 2017 convocando a la consulta a los pueblos indígenas; copia del
informe de deliberación interna de la región de Tarapacá; y copia del
Acta de la Jornada Nacional de Cierre del proceso de consulta
desarrollado en Santiago entre los días 16 al 21 de diciembre de 2017,
en la ciudad de Santiago.
TERCERO: Que se trajeron los autos en relación y en estrado por
la recurrente alegó el abogado Rodrigo Arancibia Campos y por la
recurrida la abogada Ana María Pino Azán, reiterando cada uno sus
argumentos expuestos en el recurso e informe respectivos.
CUARTO: Que el artículo 20 de la Constitución Política de la
República concede la acción cautelar de protección, a quien por causa
de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
taxativamente señalados, a fin de impetrar del órgano jurisdiccional se
adopten de inmediato las medidas o providencias que juzgue necesarias
para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del afectado.
De lo anterior se infiere que para su procedencia se requiere la
concurrencia de los siguientes requisitos:
a) que se compruebe la existencia de la acción reprochada;
b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción;
c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una
o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta
vía; y,
d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar la
protección pedida.
QUINTO: Que como primera cuestión debe dejarse establecido,
atento el tenor del recurso, del informe evacuado y antecedentes
acompañados, que son hechos que fundan la acción de protección y que
no han sido controvertidos, los siguientes:
1. - Que mediante Resolución Exenta 0726, de 29 de junio de
2017, el Ministro de Desarrollo Social dispuso la realización de un
proceso de consulta indígena e instruyó el procedimiento administrativo
respecto del mismo sobre las temáticas aprobadas por el Consejo de
Ministros para Asuntos Indígenas que han de ser incorporadas en una
nueva Constitución para Chile, estableció que la coordinación y
ejecución general del proceso era de responsabilidad del referido
ministerio; convocó a los pueblos indígenas y sus instituciones
representativas a la primera reunión de planificación del proceso de
consulta; y ordenó confeccionar el respectivo expediente administrativo.
2. - Que el referido proceso de consulta indígena se inserta en el
objetivo perseguido por el Gobierno de Chile de generar una nueva
Constitución Política y dentro de este incorporar el reconocimiento
constitucional de los pueblos indígenas, así como su representación y
participación política, temáticas que los afectan o incumben
directamente.
3. - Que el proceso de consulta cuestionado responde al intento de
dar cumplimiento a lo dispuesto en el Convenio 169 sobre pueblos
indígenas o tribales en países independientes, en particular su artículo 6,
reglamentado en nuestro país mediante Decreto Supremo N° 66 del
Ministerio de Desarrollo Social, lo que significa que conforme a los
objetivos referidos en el número dos precedente, la consulta constituye
un deber del Estado y un derecho para los pueblos indígenas.
SEXTO: Que la discrepancia respecto a los hechos estriban en el
incumplimiento de los estándares conforme lo contempla dicho convenio
y lo recoge el referido decreto, en cada una de las etapas del
procedimiento de consulta en que habría incurrido el Ministerio
responsable, según afirman los recurrentes, y que la recurrida
desmiente. En este sentido la recurrente alega que en el proceso de consulta
indígena, en cada una de sus etapas, no se cumplieron estándares y
exigencias mínimas que lo llevan a considerar que el proceso de
consulta realizada no es tal, pues precisamente no respeta los derechos
que reconoce y consagra el Convenio 169, lo que torna ilegal y arbitrario
dicho proceso de consulta.
SÉPTIMO: Que para resolver la acción deducida resulta
conveniente considerar que constituyeron presupuestos para los estados
suscriptores en la aprobación del Convenio 169, entre otros, lo
explicitado en diversos instrumentos internacionales tales como la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos sobre la prevención de la discriminación;
asimismo que “la evolución del derecho internacional desde 1957 y los
cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales
en todas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas
normas internacionales en la materia”; de igual modo atendieron “las
aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias
instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a
mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro
del marco de los Estados en que viven”; y “que en muchas partes del
mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos
fundamentales en el mismo grado que el resto de la población de los
Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y
perspectivas han sufrido a menudo una erosión”.
OCTAVO: Que, de igual manera, ha de tenerse presente que el
artículo 2 del referido Convenio 169 dispone que "Los gobiernos
deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la
participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y
sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a
garantizar el respeto de su integridad." Agrega que esta acción
deberá incluir entre otras medidas aquellas "que promuevan la plena
efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y
tradiciones, y sus instituciones".
Su artículo 3 prescribe en su número 2 que "No deberá emplearse
ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los pueblos
interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente
Convenio."
Y, luego, su artículo 6 establece que al "aplicar las disposiciones
del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez
que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles
de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de
los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por
lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a
todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas
y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan; c) establecer los medios para el
pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y
en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para
este fin." Agrega que las "consultas llevadas a cabo en aplicación de
este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas."
NOVENO: Que, en el mismo sentido, habrá de ponderarse que
entre las consideraciones expresadas al dictarse el Reglamento que
regula el procedimiento de consulta indígena en virtud del artículo 6 Nº 1
letra a) y Nº 2 del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del
Trabajo, se señaló "que la nueva normativa tiene como uno de sus
objetivos principales desarrollar aquellos conceptos que el Convenio
Nº 169 de la OIT utiliza de forma genérica y que requieren ser
precisados de acuerdo a la realidad jurídica nacional para darles una correcta aplicación, y en particular, establecer la oportunidad en que
debe hacerse la consulta y el procedimiento que deberá seguirse
cuando se adopte una medida administrativa o legislativa
susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas."
Su artículo 2º conceptualiza la consulta como "un deber de los
órganos de la Administración del Estado y un derecho de los
pueblos indígenas susceptibles de ser afectados directamente por la
adopción de medidas legislativas o administrativas, que se materializa a
través de un procedimiento apropiado y de buena fe, con la finalidad
de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las
medidas susceptibles de afectarlos directamente y que debe
realizarse de conformidad con los principios recogidos en el Título II del
presente reglamento."
El artículo 3º sobre el cumplimiento del deber de Consulta dispone
que dando cumplimiento a los principios de la consulta a través del
procedimiento establecido en el reglamento, se tendrá por cumplido
el deber de consulta, aun cuando no resulte posible alcanzar el
acuerdo o el consentimiento de los pueblos afectados.
El artículo 7º describe que son medidas legislativas
susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, entre
otros, los anteproyectos de ley y anteproyectos de reforma
constitucional.
En cuanto al procedimiento de consulta propiamente tal lo regula el
título III del DS 66. Comienza con la convocatoria y distingue cinco
etapas: Planificación; entrega de información y difusión; deliberación
interna; diálogo; y sistematización, comunicación de resultados y término
del proceso.
DÉCIMO: Que el título II del Decreto Supremo 66 consagra los
principios rectores de la consulta indígena, describiendo como tales la
buena fe, el procedimiento adecuado y el carácter previo de la consulta.
El carácter previo implica que la consulta se lleve a cabo con la
debida antelación, que se entregue al pueblo indígena la posibilidad de
influir de manera real y efectiva en la medida que sea susceptible de afectarle directamente, que en el caso de las medidas legislativas, debe
realizarse antes del envío al Congreso del mensaje del Presidente de la
República.
En cuanto al procedimiento adecuado se considera como tal aquel
que se ajuste a las particularidades del o los pueblos indígenas
consultados, debiendo respetar su cultura y cosmovisión, y en el que los
órganos responsables consideren la naturaleza, contenido y complejidad
de la medida a ser consultada.
En cuanto al principio de la buena fe importa que todos los
intervinientes actúen de manera leal y correcta con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento previo, libre e
informado, mediante un diálogo sincero, de confianza y de respeto
mutuo, sin presiones, de manera transparente, generando las
condiciones necesarias para su desarrollo y con un
comportamiento responsable, no pudiendo realizar conductas,
acciones u omisiones que obstaculicen el normal desarrollo del
proceso, impidan alcanzar su finalidad o burlen o desconozcan los
acuerdos alcanzados. Respecto del Estado le exige actuar con la
debida diligencia, entendiendo por tal la disposición de medios que
permitan la generación de condiciones para que los pueblos
indígenas puedan intervenir en un plano de igualdad según lo
dispuesto en el artículo siguiente.
UNDÉCIMO: Que los recurrentes no cuestionan el carácter previo
de la consulta, pero sí cuestionan la forma como se llevó a cabo el
procedimiento y la buena fe del órgano estatal durante el mismo.
DUODÉCIMO: Que de los antecedentes allegados al recurso y
atento a las reclamaciones contenidos a este respecto en el mismo,
apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, es posible concluir
que en lo que dice relación con la existencia de la acción reprochada
debe concluirse que el procedimiento empleado no ha sido el adecuado
y se ha faltado a la buena fe, principios ambos que conforme el Decreto
Supremo 66, son básicos e inspiradores y deben respetarse en el
proceso de consulta.
En cuanto al adecuado procedimiento, atento a la protección
solicitada a esta Corte, se advierte que el procedimiento empleado no se
ajustó a las particularidades del o los pueblos indígenas consultados, y
no se consideró debidamente la naturaleza, contenido y complejidad de
la medida a ser consultada desde que en la zona existe una diversidad
de comunidades indígenas que requerían una completa introducción a la
temática y una completa información acerca del contenido y alcance de
la consulta, lo que requería además que los consultados pudieran contar
para su seguridad y confianza con la asesoría especializada, lo que en la
especie no se cumplió.
Lo anterior se evidencia desde que no aparece que haya existido
de parte de la autoridad la completa individualización y determinación de
las instituciones representativas de las comunidades convocadas,
efectuando por el contrario sólo una convocatoria genérica y más bien
indeterminada, sin una comunicación directa con los representantes de
las respectivas comunidades, pues de los antecedentes allegados al
recurso aparece que la convocatoria al proceso sólo se materializó a
través de la publicación en el diario La Tercera, cuestión que importó por
el sector en que estas comunidades se encuentran ubicadas que
muchas no conocieran ni tuvieran acceso a ese llamado.
Se demuestra además, en que no consta que hayan sido remitidas
cartas certificadas a las comunidades y asociaciones registradas
conforme a la ley Nº 19.253 y enviada al domicilio señalado en el registro
correspondiente de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.
Se palpa, asimismo, en que no aparece que se haya proporcionado
a las distintas comunidades los recursos necesarios para que estuvieren
en condiciones de contar efectivamente con la asesoría especializada
que requerían en las distintas etapas de la consulta.
Aquello, importa que se afectó la buena fe desde que tales
circunstancias redundaron en que no se entregaran a los consultados las
condiciones necesarias para que pudieran manifestar un consentimiento
previo, libre e informado, mediante un diálogo sincero, de confianza y de
respeto mutuo. Asimismo, se manifiesta en que muchas de las etapas lejos de
contar las comunidades con un plazo medianamente razonable para
compenetrarse del proceso y que sus representantes pudieran contar
con la debida retroalimentación de sus representados, se cumplieran en
jornadas únicas en las distintas comunas en que se encuentran
emplazadas, cuestión que las obligó a adoptar decisiones presionadas
por el tiempo y circunstancias, restándole transparencia y libertad al
proceso.
Concretamente, de los antecedentes acompañados no aparece
que en la etapa de planificación se consensuara la metodología de
trabajo a emplear, resultando en la práctica impuesta la metodología por
el órgano estatal. Tampoco se estableció la disposición de medios que
garantizaran la generación de un plano de igualdad, así como los
mecanismos de difusión y logística en general.
En seguida, en la etapa de entrega de información y difusión del
proceso de consulta, no aparece que se hayan entregado todos los
antecedentes de la medida a consultar, la naturaleza de la medida, su
alcance e implicancias. En muchos casos no aparece entregada
información cívica básica para el claro entendimiento de las
comunidades acerca de la terminología empleada. Se desprende que no
hubo tampoco un espacio de tiempo definido para asimilar la información
por los comuneros y sus representantes.
De otra parte, en la etapa de deliberación interna no existieron los
recursos logísticos para realizar reuniones ni se dispuso de los medios
económicos y técnicos para la contratación de adecuada asesoría, que
se tradujo a que en la práctica sólo se realizara una sola reunión interna
de deliberación por cada comuna. La suma que aportaba el Estado para
asesoría sólo alcanzaba los $ 200.000 para el profesional, suma que
incluía honorarios y gastos, monto que evidencia claramente poca
seriedad en la asesoría que el Estado garantizaba, privándole en ese
aspecto de igualdad en el trato para poder alcanzar acuerdos serios,
conscientes e informados. A su vez, en la etapa de diálogo, sólo se realizó una reunión a nivel
regional, insuficiente para la debida comunicación entre las distintas
comunidades. No existió metodología para alcanzar los acuerdos o tratar
los disensos. Luego en el diálogo nacional, no hubo participación en
términos pre-establecidos. Se aumentaron los días de las reuniones, la
extensión del encuentro, lo que propició condiciones inadecuadas
personales, laborales, familiares y comunicacionales, debiendo algunos
delegados abandonar las sesiones, otros no estuvieron presente en la
adopción de acuerdos, acuerdos que no son representativos de las
comunidades que representan los recurrentes. En un segundo encuentro
nacional, no asistieron los representantes de esta región por falta de
apoyo logístico estatal y no respetarse las designaciones de los
representantes. No se aceptó la presencia de asesores en cada una de
las sesiones, ni se aceptó la solicitud de suspensión de la consulta,
hecha por numerosos representantes de las comunidades.
DÉCIMOTERCERO: Que, conforme lo referido, el proceso de
consulta aparece afectado de vicio de ilegalidad y arbitrariedad en la
medida que no se respetó en el proceso las exigencias contenidas en el
artículo 6 del Convenio 169 y en el título II del Decreto Supremo N° 66
del Ministerio de Desarrollo Social, y que aquello aparece contrario a la
razón pues si lo que se pretende es la prevención de la discriminación,
permitir que las comunidades indígenas puedan ser reconocidas y
respetadas, oídas y consideradas, tal proceso no puede ser una mera
estructura formal, sino un procedimiento efectivo de contenido, donde
realmente las formas respondan a lo que substantivamente se pretende;
de lo contrario la discriminación, la desconsideración, la omisión, el
olvido y el desconocimiento permanecerán en el fondo inalterables y sólo
con una carátula distinta.
DECIMOCUARTO: Que en ese contexto aparece que ha habido en
el proceso de consulta indígena para el reconocimiento constitucional de
los pueblos indígenas y de representación y participación política
afectación de la garantía constitucional de la igualdad ante la ley,
prevista en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República en la perspectiva que la consulta pretende evitar la discriminación
histórica que afectaría los pueblos indígenas, que en la medida que el
proceso no se realice respetando los presupuestos básicos de la misma
mantiene la desigualdad que se intenta erradicar y a partir de la cual se
origina la normativa internacional y como consecuencia la nacional.
Afectación que esta Corte está en situación material y jurídica de
proteger disponiendo la repetición del proceso de consulta
correspondiente, en tanto única vía idónea de corregir lo defectuoso del
mismo en sus diversas etapas, toda vez que atento a lo previsto en el
artículo 3 del DS 66 sólo en la medida que se dé cumplimiento a los
principios de la consulta a través del procedimiento establecido en el
reglamento, se tendrá por cumplido el deber de consulta, aun cuando no
resulte posible alcanzar el acuerdo o el consentimiento de los pueblos
afectados.
DECIMOQUINTO: Que en lo formal vale referir que no podrán ser
atendidas las pretensiones de extemporaneidad del recurso o de falta de
legitimación de los recurrentes, planteada por la recurrida.
Lo anterior, desde que en lo que atañe a la oportunidad en que se
deduce la acción de protección, dado que como se arguyó por los
recurrentes y se consideró en esta sentencia, los vicios en el proceso de
consulta se extendieron y apreciaron en las diversas etapas del mismo.
De este modo, tratándose de un proceso complejo, único e integral, el
examen de su legalidad y/o arbitrariedad puede perfectamente
analizarse computando el plazo para ocurrir de protección desde la
última manifestación del proceso y de los antecedentes aparece que con
fecha 03 de noviembre de 2017 se levantó el acta de diálogo nacional,
acta correspondiente a la manifestación de uno de los actos conclusivos
de la pretendida consulta, en la maqueta procedimental. Luego, la acción
deducida el 03 de diciembre de 2017, se encuentra ciertamente dentro
del término de 30 días para accionar.
En seguida, en lo que toca a la falta de legitimidad, tal pretensión
se desvanece de los propios antecedentes acompañados tanto por la
recurrente como por la recurrida, correspondiente al acta de diálogo regional de Tarapacá del proceso de consulta indígena de fecha 13 de
octubre de 2017, en que consta la calidad de representantes de las
comunidades indígenas de los seis accionantes, pues en ella figuran
designados delegados regionales. Luego recurriendo estos por sí y por
las comunidades indígenas, claro aparece que disponen desde toda
óptica de la legitimidad para accionar.
El desconocer esa calidad por la recurrida, es una manifestación
más del atentado a la buena fe por parte del órgano estatal, principio que
exige actuar de manera leal y correcta mediante un diálogo sincero, de
confianza y de respeto mutuo.
Por estas consideraciones, y atendido lo dispuesto en el artículo 20
de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la
Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de
Protección, SE ACOGE el recurso de protección entablado por don
Guillermo Samuel Pacha Quenaya, doña Adimelia Palmenia
Moscoso García, don David José Esteban Moscoso, don Alejandro
Javier Capetillo Caqueo, don Juan Carlos Mamani Lucas, doña Aline
Patricia Papic Tiaina, y don Alexander Wilfredo Valderrama Olcay,
por sí y por los intereses de las comunidades, organizaciones y personas
de la Región de Tarapacá, en contra de la Secretaría Regional
Ministerial de Desarrollo Social de la Región de Tarapacá, por haber
vulnerado esta la garantía constitucional reconocida en el artículo 19 N°
2 de la Constitución Política de la República esto es el derecho a la
igualdad ante la ley, dejándose sin efecto el proceso administrativo de
consulta indígena cuya realización fuera llamada mediante Resolución
Exenta 0726, de 29 de junio de 2017, del Ministro de Desarrollo Social,
debiendo la recurrida proceder a realizar nuevamente dicho proceso
debiendo respetarse en éste los presupuestos que contempla tanto el
artículo 6 del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) como el título II del Decreto Supremo N° 66 del Ministerio
de Desarrollo Social.
Regístrese, comuníquese y, en su oportunidad, archívese.
Rol I. Corte N° 916-2017 Civil (Protección).
Redacción del Ministro Suplente señor Frederick Roco Alvarado.
Pronunciada por el Ministro Titular Sr. PEDRO GÜIZA
GUTIÉRREZ; el Ministro Suplente Sr. FREDERICK ROCO ALVARADO;
y el Fiscal Judicial Sr. JORGE ARAYA LEYTON. No firma el Ministro Sr.
Güiza, no obstante haber concurrido a la vista y fallo, por encontrarse
ausente con feriado legal. Autoriza don DAVID SEPÚLVEDA CID,
Secretario Subrogante.
En Iquique, a cinco de enero de dos mil dieciocho, notifiqué por el
estado diario de hoy la sentencia que antecede.
Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Iquique integrada por Ministro Suplente Frederick Roco A. y
Fiscal Judicial Jorge Ernesto Araya L.
Iquique, cinco de enero de dos mil dieciocho.
En Iquique, a cinco de enero de dos mil dieciocho, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.
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ADVERTENCIA:
Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
