Reclamo de ilegalidad - Obras de mantención y remoción o rotura de pavimento en bienes nacionales - 31/05/05 - Rol Nº 4071-04

Santiago, treinta y uno de mayo del año dos mil cinco. Vistos: En estos autos rol Nº4071-04, sobre reclamación de ilegalidad, la Municipalidad de Cerrillos dedujo recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que acogió el reclamo de ilegalidad de fs.33, interpuesto por la Empresa Aguas Andinas S.A., declarando que se deja sin efecto el Decreto Alcaldicio Nº202/ 1.482/2002, sólo en cuanto reemplaza el artículo 24 del Decreto Exento Nº202/1362/2001 que aprobó el texto refundido de la Ordenanza Municipal Nº2, específicamente en virtud de las letras c) y d) de su numeral 1). Mediante la reclamación de ilegalidad se impugnó el referido Decreto Exento, por medio del cual se establecieron derechos municipales derivados de obras de mantención y remoción o rotura de pavimento, estimando que no pueden incluirse dentro de la liberalidad o gratuidad contemplada en el artículo 9 bis del DFL 382 de 1988. Se intentó, primeramente, el reclamo ante la propia autoridad edilicia, que lo desechó, por lo que se recurrió ante la Corte de Apelaciones referida. Se trajeron los autos en relación. Considerando: 1º) Que el recurso denuncia la infracción de los artículos 9 y 9 bis del D.F.L. Nº382 del Ministerio de Obras Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios; 5 y 12 de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; 40 y 42 del Decreto Ley Nº3.063, Ley de Rentas Municipales. Sostiene que la sentencia ha infringido la preceptiva mencionada al decidir que la municipalidad carece de la facultad de cobrar derechos municipales por ocupación de bienes nacionales de uso público a la empresa recurrente cuando ésta realice obras de mantención y reposición de pavimentos en bienes administrados por el municipio; 2º) Que el recurso comienza su análisis respecto de los artículos 9 y 9 bis, ya aludidos, transcribiendo sus respectivos textos, y afirma que la sentencia señala que los concesionarias se encuentran exentas del pago de derechos municipales por todas las obras que realicen en bienes nacionales de uso público, en circunstancias de que dichos preceptos solo hacen alusión a la gratuidad o liberalidad para obras de construcción e instalación, infringiéndoles al interpretar en forma extensiva una disposición de excepción, debiendo realizarse en forma restrictiva; 3º) Que, en cuanto al artículo 5º, letra c) de la Ley Nº18.965, de dicho texto legal otorga a las municipalidades la atribución de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, y tiene la facultad legal de cobrar los respectivos derechos por su ocupación y realización de faenas que no se encuentren exentas de dicho cobro, como es el caso de autos, en que la ordenanza sólo establece el cobro por ocupación de dichos bienes en caso de realizarse faenas de mantención, reparación o remoción de pavimentos, obras no exentas de derechos municipales. La sentencia le otorga la responsabilidad en la ejecución de las obras mencionadas a otro organismo estatal, desconociendo la administración municipal de los bienes existentes en su propia comuna; 3º) Que, en cuanto al artículo 12 de la Ley Orgánica de Municipalidade4s, señala que la sentencia desconoce una facultad legal del municipio, ya que no aplica la norma en consideración que esta sólo resuelve los cobros de derechos municipales que no se encuentran exentos de pago, por cuanto la gratuidad o liberalidad interpretada por el tribunal no alcanza a las obras que efectivamente se le establecen cobro s; 4º) Que la recurrente señala que los artículos 40 y 42 del D.L. Nº3.063 ratifican la facultad de cobrar derechos municipales por servicios, concesiones o permisos que presten los municipios, salvo que la ley en forma expresa los exima de dichos cobros, lo que no ocurre en este caso. La sentencia realiza una errónea interpretación de dichos preceptos por cuento señala que la empresa Aguas Andinas S.A. no recibiría una contraprestación que legitime el cobro de derechos municipales, debiendo distinguirse entre derecho municipal y tributo o impuesto, en cuanto el primero tiene contraprestación, que en este caso es el permiso otorgado para ocupar los bienes nacionales de uso público, a la empresa para que realice obras de mantención, remoción y reparación de pavimentos y el segundo no necesariamente traen como consecuencia una contraprestación, sino que se trata de una carga impositiva; 5º) Que el recurso añade que de haberse interpretado en forma restrictiva los señalados artículos 9 y 9 bis, y aplicado correctamente los artículos 5 y 10 de la Ley Nº18.695 y 40 y 42 de la Ley de Rentas Municipales, habría determinado el fallo que la municipalidad tiene la facultad de cobrar los derechos municipales por ocupación de bienes nacionales de uso público que administre en el evento de que se realicen obras de mantención y reposición y remoción de pavimentos, ya que la gratuidad que establece la ley de servicios sanitarios, al ser una norma de excepción, sólo es para obras de construcción e instalación, como lo establecen en forma expresa dichos preceptos legales; 6º) Que en la especie, la materia debatida dice relación con un Decreto Exento de la Municipalidad de Cerrillos, que dispuso el cobro de derechos municipales por ocupación temporal del espacio público por faenas relacionadas con mantenciones de servicios públicos como agua potable y alcantarillado, y por faenas relacionadas con instalaciones de los mismos servicios, por concepto de remoción y reposición de pavimentos; 7º) Que la sentencia recurrida acogió el reclamo, básicamente en razón de que los cobros referidos importarían el establecimiento de un tributo no establecido por ley, puesto que ellos no obedecerían a una contraprestación de la entidad edilicia recurrida; par 8º) Que conviene detenerse en el texto de tales preceptos: el primero dispone, en lo pertinente, que Las concesiones otorgan el derecho a usar bienes nacionales de uso público para constituir o instalar infraestructura sanitaria, siempre que no altere, en forma permanente, la naturaleza y finalidad de éstos. La segunda disposición preceptúa que Las concesiones para establecer, construir y explotar servicios públicos destinados a producir agua potable, distribuir agua potable, recolectar aguas servidas y disponer aguas servidas, otorgan derecho a usar, a título gratuito, bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria, en las condiciones dispuestas por las respectivas municipalidades cuando estas instalaciones pudieren afectar el normal uso del bien nacional de uso público"; 9º) Que, como se advierte, la normativa legal es bastante clara, en cuanto a que otorga a las concesiones del tipo indicado, el derecho a usar, a título gratuito, bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria, en las condiciones dispuestas por las respectivas municipalidades, cuando estas instalaciones pudieran afectar el normal empleo del bien nacional de uso público, que ellas administran, lo que es de toda lógica, porque en conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 5º de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, corresponde a estas entidades "Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluso su subsuelo, existentes en la comuna..."; 10º) Que, por otro lado, cabe precisar que la gratuidad establecida en el artículo 9 bis aludido, constituye una excepción de la regla general contemplada en los artículos 40 y 41 del Decreto Ley Nº3063, sobre Rentas Municipales. El primero de ellos dispone Llámanse derechos municipales las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades las personas, naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso y que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en un texto legal expreso". El artículo 41, por su parte, dispone que Entre otros servicios, concesiones o permisos por los cuales están facultadas las municipa lidades para cobrar derechos, se contemplan especialmente los siguientes:...2.-Ocupaciones de la vía pública, con mantención de escombros, materiales de construcción, andamios y cierres, etc."...4.- Instalaciones o construcciones varias en bienes nacionales de uso público"; 11º) Que, según puede advertirse, de no existir el aludido artículo 9 bis, que establece precisamente la regla general en materia de derechos municipales, tampoco habría gratuidad para la utilización de bienes nacionales de uso público en instalar la infraestructura tantas veces referida, por parte de las empresas que exploten servicios públicos relacionados con el agua potable y alcantarillado, como ocurre con la empresa recurrente; se trata, en consecuencia, de uno de los casos de excepción a la regla general y, como tal, debe interpretarse restringidamente; 12º) Que, efectivamente, el alcance de la gratuidad está claramente delimitado, pues se refiere al uso de bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria, en las condiciones dispuestas por los respectivos municipios. No obstante, lo anterior no es precisamente el caso de autos, pues en la especie no se trata de instalar infraestructura de orden sanitario, sino que de rotura y ocupación de vía pública, en razón de trabajos de mantenimiento, y en los casos de instalación, por remoción y reposición de pavimentos, cuestión que, por lo demás, no ha sido desconocida por la reclamante de autos, la que únicamente propugna por una interpretación más amplia de la terminología utilizada por la ley, en orden a comprender dentro de la expresión instalar infraestructura sanitaria también las labores inherentes a la explotación de los servicios propios del giro; 13º) Que lo sostenido por la empresa recurrente obliga a forzar en extremo la interpretación del artículo 9 bis del D.F.L. Nº382, el que ha limitado la gratuidad, como se ha explicado, tan sólo a las labores consistentes en instalar infraestructura sanitaria", y se aparta del sentido que se infiere de los términos según el Diccionario de la Lengua Española, en el cual todos los que se refieren del vocablo instalar se definen en general como colocar o poner algo, en algún lugar, verbigrac ia: "Colocar en un lugar o edificio los enseres y servicios que en él se hayan de utilizar, como en una fábrica, los conductos de agua, aparatos para la luz, etc."; 14º) Que, de acuerdo con lo que se ha expresado, la actividad por la cual el municipio ha fijado derechos a la empresa reclamante y que quedó descrita en el fallo impugnado, constituyendo un hecho no discutido, consiste en reparar -y no instalar- infraestructura sanitaria, todo lo cual importa roturas de la vía pública, esto es, aceras, calzadas, veredas y áreas verdes, lo que difiere por completo de la situación que configura la norma contenida en el tantas veces referido artículo 9 bis del D.F.L. Nº382; 15º) Que, de acuerdo con lo expuesto, debe concluirse en que la sentencia impugnada ha incurrido en error de derecho al acoger la reclamación de ilegalidad interpuesta, pues no ha interpretado adecuadamente la normativa que rige esta materia, infracción que ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, porque dejó sin efecto el Decreto Exento impugnado, liberando a la empresa reclamante de pagos que, por disposición de ley, ha estado en la obligación de efectuar; 16º) Que, en consecuencia, y sin que sea necesario ahondar mayormente en el análisis de cada precepto de los mencionados en la casación como vulnerados, puede concluirse que este recurso debe prosperar y ser acogido. De conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de la presentación de fs.109, contra la sentencia de diecinueve de agosto del año dos mil cuatro, escrita a fs.101, que se anula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación. Regístrese. Redacción a cargo del Abogado Integrante don José Fernández Richard. Rol Nº4071-2004. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Domingo Yurac; Sr. Jorge Medina y Srta. María Antonia Morales; y los Abogados Integrantes Sres. Manuel Daniel y José Fernández. No firma el Sr. Daniel, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar ausente. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos Meneses Pizarro.
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Santiago, treinta y uno de mayo del año dos mil cinco. En conformidad con lo que dispone el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se procede a dictar la siguiente sentencia de reemplazo. Vistos: Se reproducen los considerandos primero a séptimo del fallo casado, ambos inclusive; Se reproducen, asimismo, los motivos sexto a décimo sexto de la sentencia de casación que precede, ambos inclusive. Y teniendo además presente: Que el municipio recurrido ha actuado conforme a derecho al dictar el Decreto Exento ya individualizado, estableciendo los cobros de derechos municipales por concepto de trabajos ejecutados en bienes nacionales de uso público, puesto que la gratuidad establecida en el D.F.L. Nº382, sólo alcanza a las labores de instalación de infraestructura sanitaria, y no puede extenderse a las labores de reparación o mantenimiento de la misma, ni a la remoción y reposición de pavimentos, naturaleza que tienen las que motivaron el reclamo. En conformidad, asimismo, con lo que dispone el artículo 140 de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, se declara que se rechaza el reclamo de ilegalidad interpuesto en lo principal de la presentación de fs.33 por la Empresa Aguas Andinas S. A., contra el Decreto Exento previamente individualizado. Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. José Fernández Richard. Rol Nº4071-2004. Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Domingo Yurac; Sr. Jorge Medina y Srta. María Antonia Morales; y los Abogados Integrantes Sres. Manuel Daniel y José Fernández. No firma el Sr. Daniel, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar ausente. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos Meneses Pizarro.