Santiago, once de agosto de dos mil catorce.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos cuarto al noveno, que se eliminan.
Y teniendo en su lugar y además presente:
Primero: Que la presente acción se interpone en contra de la Isapre Consalud S.A. y en contra de la Clínica Puerto Montt S.P.A., impugnando el acto que se califica de ilegal y arbitrario consistente en la negativa de la mencionada Isapre de otorgar el medicamento Fluvestrant, prescrito a la recurrente por su médico tratante como tercera línea de tratamiento del cáncer de mama que padece, indicando que del acceso a dicho medicamento depende su vida, afectando así la garantía constitucional prevista en el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República.
Segundo: Que al informar la Isapre recurrida esgrime que no ha cometido acto ilegal o arbitrario, por cuanto, tal como se le informó a la recurrente, la cobertura GES se encuentra regulada por la Ley N° 19.966 que establece un Régimen de Garantías Explícitas de Salud respecto de aquellas patologías que la autoridad competente haya indicado, con un régimen de canasta cerrada de prestaciones médicas y medicamentos, en los que se
encuentra expresamente prohibida la homologación, no encontrándose incorporado el medicamento materia del recurso en la cobertura GES.
Tercero: Que en la carta enviada por la Isapre a la recurrente –acto que motiva la presente acción constitucional- se le expresa que no procede la cobertura del medicamento Fulvestrant porque éste no se encuentra en la canasta ni en la Guía Clínica de Cáncer de Mama, por lo que su cobertura debe ser por plan de salud. Añade que ha solicitado formalmente al prestador asignado el cambio de medicamento.
Cuarto: Que según el artículo 2° de la Ley N° 19.966, las Garantías Explícitas en Salud corresponden a un sistema de resguardos relativos al otorgamiento de prestaciones de salud, con énfasis en acceso, calidad, protección financiera y oportunidad, respecto de cierto conjunto priorizado de programas, enfermedades o condiciones de salud, que debe ser indicado por el decreto pertinente, correspondiente al Decreto Supremo N° 4 de 05 de febrero de 2013 del Ministerio de Salud.
Que, a su vez, el artículo 11º del cuerpo legal citado establece que las Garantías Explícitas de Salud serán elaboradas por el Ministerio de Salud conforme al proceso establecido por la misma ley, el que deberá concretarse mediante un Decreto Supremo.
Quinto: Que a su vez el Decreto Supremo N° 4 de 05 de febrero de 2013 del Ministerio de Salud establece en su artículo primero el rol de problemas de salud y garantías específicas en salud, que incluye en el número 5 del listado el cáncer de mama en personas de 15 años y más, definiéndolo como “el crecimiento anormal y desordenado de células en el epitelio de los conductos o lobulillos mamarios y que tienen la capacidad de diseminarse a cualquier sitio del organismo”, para luego entregar una nómina de patologías incorporadas al GES, entre las que se incluye el “cáncer de mama”, que es la enfermedad que refiere la recurrente, indicando específicamente las garantías tanto de acceso como de oportunidad y de protección financiera. A su vez, el artículo 6° señala que las prestaciones a que tienen derecho los beneficiarios corresponden a las taxativamente señaladas en el artículo 1° ya referido, y además de prohibir la homologación de prestaciones, remite en su inciso segundo al anexo titulado “Listado de Prestaciones Específico” autorizado por el Ministerio de Salud, el que ordena entender como parte del artículo 1°. Dicho listado refiere las especificaciones de los tratamientos y también de medicamentos que son cubiertos
por el Régimen de Garantías Explícitas en Salud, en el cual no se menciona al medicamento materia de autos, ni por su nombre de fantasía que se aprecia en el documento de fojas 9 “Faslodex”, ni por el de su componente “Fulvestrant”, de modo que se encuentra excluido de la cobertura GES.
Sexto: Que como se advierte, el sistema de Garantías Explícitas funciona mediante coberturas de acceso, oportunidad y protección financiera respecto de los tratamientos y medicamentos específicamente incorporados en el Decreto Supremo pertinente, excluyéndose de esta garantía todo tratamiento y medicamento que no se encuentre expresamente indicado en la norma.
Séptimo: Que con el mérito de lo señalado anteriormente cabe concluir que la actuación efectuada por la Isapre recurrida, quien niega a la recurrente la cobertura para la obtención del medicamento Fulvestrant por no encontrarse incluido en la canasta de prestaciones cubiertos por el GES, no puede ser considerada como un acto u omisión ilegal desde que, como se ha descrito, ha actuado dentro de los márgenes legales que presiden el funcionamiento del Programa de Garantías Explícitas de Salud, pues como señala en su informe es la autoridad
sanitaria, esto es, el Ministerio de Salud quien determina las prestaciones específicas cubiertas por GES y no la Isapre recurrida, excluyéndose con esto además la arbitrariedad denunciada, pues la decisión recurrida expresa claramente sus motivos, la que encuentra su sustento en la institucionalidad del Programa de Garantías Explícitas de Salud, sin perjuicio de lo cual señala haber solicitado al prestador asignado el cambio del medicamento.
Octavo: Que de acuerdo con lo razonado no se ha podido acreditar la existencia de un acto arbitrario o ilegal que afecte la garantía constitucional enunciada en el libelo de protección, por lo que el mismo será rechazado.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de veintidós de mayo de dos mil catorce, escrita a fojas 120, y en su lugar se declara que se rechaza el recurso de protección deducido en lo principal de la presentación de fojas 11.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo de la Ministro Sra. Sandoval.
Rol N° 11.991-2014.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Rubén Ballesteros C., Sr. Héctor Carreño S., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y el Abogado Integrante Sr. Arnaldo Gorziglia B. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Gorziglia por estar ausente. Santiago, 11 de agosto de 2014.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a once de agosto de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
