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martes, 7 de octubre de 2014

Toma del Instituto Nacional. Plazo para interponer el recurso de protección. Actos que se renuevan y mantienen día a día.

Santiago, dieciocho de agosto de dos mil catorce.

VISTOS:

A fs. 3 comparece don Carlos Llaguel Figueroa, empleado, y otros, todos apoderados y estudiantes del Instituto Nacional José Miguel Carrera, domiciliados para estos efectos en Evaristo Lillo 112, oficina 91, Las Condes, deduciendo recurso de protección de garantías constitucionales en contra de don Bastián Raúl Maluenda González y otros estudiantes, dirigentes y líderes que individualiza, todos domiciliados para estos efectos en calle Arturo Prat 33, comuna de Santiago, por la “toma” del establecimiento y en contra de la I. Municipalidad de Santiago, representada por su alcaldesa doña Carolina Tohá Morales, ambos domiciliados en Plaza de Armas s/n, comuna de Santiago, por haber omitido cumplir sus deberes legales en orden a asegurar los derechos de los apoderados y estudiantes recurrentes, y que, por el contrario, ha consentido en la conducta inconstitucional de los recurridos mediante un “Protocolo” que, estiman, es completamente ilegal y arbitrario.

Fundando el recurso, señalan que la toma y paralización de actividades del Instituto Nacional se viene produciendo desde hace ya casi un mes y medio, periodo en que los estudiantes no han podido asistir a clases de manera regular, con todos los perjuicios que ello conlleva.
Con fecha 23 de mayo de 2014 se realizó la primera toma del Instituto en lo que va del año, la cual habría estado avalada por una supuesta votación de los estudiantes. Los recurridos secundados por los demás alumnos que adhieren a la toma, ocuparon ilegal y arbitrariamente las dependencias del establecimiento, controlando la entrada y salida de personas al Instituto e impidiendo la realización normal de las clases. Posteriormente se produjeron nuevas votaciones y tomas que se detallan en el recurso. Por su parte, la I. Municipalidad de Santiago ha validado las supuestas votaciones mediante un “Protocolo”, omitiendo cualquier acción en orden a restablecer la normalidad de las clases.
Agregan los recurrentes que las referidas votaciones carecen de valor jurídico según el Reglamento Interno del Instituto Nacional, las normas reglamentarias, legales y constitucionales, no obligando ni comprometiendo jurídicamente a los estudiantes, apoderados, profesores, autoridades del Instituto Nacional y de la I. Municipalidad de
Santiago.
Como consecuencias de la toma indican la imposibilidad de cumplir con los contenidos mínimos de enseñanza que establece la Ley General de Educación N° 20.370; el quebrantamiento de la convivencia escolar, amenazas y acoso escolar (bullying) especialmente en contra de los estudiantes que se manifiestan en contra de ella, señalando como ejemplo que los alumnos del curso 2° medio Ñ, luego de emitir una declaración pública en contra de la toma, sufrieron la destrucción del inmobiliario (sic) de su sala de clases como represalia y agresiones psicológicas a través de las redes sociales. Además de los daños ocasionados por un amago de incendio, se encontró todo tipo de bebidas alcohólicas, destrozos, rayados de muralla e incluso la presencia de estudiantes de sexo femenino alojando en el establecimiento cuya matrícula, como se sabe, es exclusivamente masculina, la destrucción y daño a la infraestructura del establecimiento educacional y a sillas, mesas, ventanas y otros elementos del mobiliario, rayado de paredes, muros y baños, quemas de sillas, destrucción de casilleros de profesores, así como de material de laboratorio.
En lo que dice relación al “Protocolo”-que impone condiciones y requisitos para las tomas, los recurrentes estiman que por medio de él la Municipalidad recurrida ha validado y consentido la paralización de las clases del Instituto, mediante este pacto que manifiestamente adolecería de objeto ilícito. En efecto, la Municipalidad se ha arrogado la competencia de acordar con los estudiantes, incluso previamente, la ocupación ilegal de los establecimientos.
Todo lo descrito, a juicio de los recurrentes, constituiría conductas arbitrarias e ilegales que privarían, perturbarían y amenazarían el ejercicio legítimo de los derechos protegidos por el artículo 19 números 1, 11 y 24, este último en relación al numeral 10, de la Constitución Política de la República. Fundan la ilegalidad en que las tomas y paralizaciones no están contempladas ni en la Ley General de Educación, ni en el Reglamento sobre Consejos Escolares, ni en el Reglamento Interno del Instituto Nacional, ni pueden ser objeto de decisiones vinculantes de ningún órgano estudiantil. Sobre el modo arbitrario en que se decidió la última paralización o toma, hacen presente que en dicha votación cualquier persona, incluso terceros ajenos al Instituto Nacional, podía votar, muchos alumnos votaron en más de una oportunidad, incluso suplantando a sus compañeros, dado que no se exigía para votar ni siquiera la cédula de identidad.
Estiman afectada la libertad de enseñanza porque todos los hechos descritos obligarían a cualquier apoderado que busque una educación de calidad para sus hijos a cambiar el establecimiento educacional originalmente elegido. En cuanto al derecho a la integridad psíquica de los apoderados y estudiantes, la hacen consistir en la ruptura de la convivencia escolar, agresiones psíquicas, hostigamiento y derechamente acoso escolar en contra de los recurrentes. Finalmente, los recurrentes consideran que mediante su conducta, los recurridos les han privado de su derecho a la educación (artículo 19 N° 24 en relación al N° 10). Terminan solicitando que se le ordene a los estudiantes recurridos hacer abandono del Instituto Nacional y de abstenerse de efectuar incitaciones o llamados a tomarse el establecimiento; dejar sin efecto el “Protocolo” referido y cualesquiera medidas que esta Corte juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho, con costas.
A fs. 31 comparece don Francisco René Elgueta Molina, administrador de edificios, en representación legal de su hijo menor Lautaro Francisco Elgueta Osorio, estudiante del 2° P del Instituto Nacional y de sus compañeros que individualiza, todos domiciliados para estos efectos en José Miguel de la Barra 450, oficina 1, Santiago, deduciendo recurso de protección en contra de doña Carolina Tohá, alcaldesa de la I. Municipalidad de Santiago, con domicilio en Plaza de Armas s/n, Santiago, y en contra de don Fernando Pérez, Rector del Instituto Nacional José Miguel Carrera, con domicilio en Arturo Prat 33, Santiago, por los actos y omisiones ilegales y arbitrarios y vulneración de garantías constitucionales que, en síntesis, se corresponden con lo vertido en el recurso de protección incoado a fs. 3, ya desarrollado, agregando la vulneración al derecho de igualdad ante la ley y la infracción del derecho al respeto y protección privada.
A fs. 52 y 53 informa al tenor del recurso el estudiante don Bastián Raúl Maluenda González señalando que es el Presidente del Tribunal Calificador de Elecciones y describe la forma en que se desarrolló la votación de la toma agregando que la ocupación del establecimiento “es parte de un proceso democrático que se desarrolló con normalidad y en apego a las justas reivindicaciones del movimiento estudiantil”.
     A fs. 56 don Fernando Pérez Barrera, Rector del Instituto Nacional, da por reproducidos y hace suyos los argumentos consignados en el Informe de la Municipalidad de Santiago.
A fs. 74 a 93 rola Informe de la Municipalidad recurrida solicitando en primer lugar el rechazo del recurso por ser extemporáneo ya que los hechos fundantes del recurso comenzaron el 22 de mayo de 2014 y los recursos fueron presentados los días 2 y 3 de julio del mismo año habiéndose excedido así el plazo de 30 días para interponer tal acción cautelar; igualmente alega la improcedencia de los recursos pues la toma terminó el 4 de julio de este año y ya no habría causal para los recursos. En cuanto al fondo del recurso comienza destacando del conflicto estudiantil “su carácter nacional y su naturaleza política” -citando en apoyo de esta afirmación fallos de las Cortes de Apelaciones de Valdivia y Antofagasta- y que esta característica la han llevado a privilegiar el diálogo antes que el desalojo de los establecimientos, sin haber renunciado a esta última opción en las situaciones que señala. Respecto de las consecuencias de las tomas detalla diversas medidas tomadas por la Dirección de Educación Municipal para lograr una efectiva recuperación de clases y cumplir con los contenidos mínimos de enseñanza. En lo que dice relación al Protocolo suscrito entre la Dirección de Educación Municipal y los alumnos afirma que en la actualidad no hay nada que dejar sin efecto, ya que esto sucedió por la propia naturaleza temporal y accesoria del instrumento, desde el momento mismo en que fue depuesta la toma, sin perjuicio que en su criterio los mencionados protocolos, lejos de ser una autorización o validación de las tomas fijan límites que los propios estudiantes dan a su movilización. 
Agrega que el derecho a la educación no es una garantía protegida conforme al tenor del art. 20 de la Constitución y en lo relativo a la libertad de enseñanza no se vería qué acción u omisión de ella perturbaría el derecho de los padres de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos. Descarta igualmente que se haya afectado el derecho a la integridad psíquica de los alumnos pues apremios ilegítimos constituyen delitos penales de detención arbitraria o ilegítima que sólo pueden cometer funcionarios públicos que sin lugar a dudas no ha acontecido y además la Dirección de Educación Municipal no ha recibido ninguna denuncia de amenaza o acoso escolar. Se remite en todo a un fallo de la Corte de Apelaciones de Antofagasta para negar la vulneración del derecho de propiedad sobre la educación que en síntesis sostiene que no es posible “tener a la educación como una cosa u objeto, dada su naturaleza de consistir en un proceso de enseñanza aprendizaje, y, por ende, no cabe tenerla como una especie sobre la cual se tiene y ejerce el dominio” (Rol 578-2011). Igualmente descarta, por los motivos que indica, la afectación del derecho de igualdad ante la ley y al respeto y protección de la vida privada. Termina solicitando el rechazo del recurso en lo fundamental por haber terminado la toma, no haber cometido ningún acto arbitrario o ilegal y porque a los recurrentes no se les ha vulnerado ningún derecho fundamental.
A fs. 127 a 131 rola Informe en Derecho del Profesor de Derecho Constitucional y Administrativo don José Ignacio Martínez Estay que en lo que interesa para la parte resolutiva de esta sentencia dice: “Los recurrentes han accionado ante esta Corte no sólo para terminar con la toma ilegal que estaba vigente al momento de la interposición del recurso, sino que, además, su pretensión incluye que la Corte adopte las medidas necesarias para ´asegurar la protección del afectado` en términos amplios e impedir así nuevas tomas ilegales por parte de los estudiantes recurridos. Esto se comprueba en el petitum del recurso de protección que aquí se analiza” (fs. 130).
CONSIDERANDO:
PRIMERO: En cuanto a la extemporaneidad del recurso alegada por la Municipalidad, esta Corte comparte lo señalado por los profesores Mosquera y Maturana en cuanto a que “si la perturbación es permanente, el acto se renueva y mantiene día a día, por lo que el plazo comienza a correr desde que se comete el último de ellos” (Mosquera, Mario y Maturana, Cristián, Los Recursos Procesales, Editorial Jurídica de Chile, 2010, p. 419). En la especie, la última toma del Instituto Nacional comenzó el día 26 de junio de 2014 y se mantenía a la fecha de la interposición de la presente acción cautelar, esto es, el día 3 de julio de 2014, por lo que el recurso fue deducido, al contrario de lo sostenido por la Municipalidad, dentro del plazo de 30 días.
SEGUNDO: La Ley General de Educación N° 20.370 en su artículo 15 señala: “Los establecimientos educacionales promoverán la participación de todos los miembros de la comunidad educativa, en especial a través de la formación de Centros
de Alumnos, Centros de Padres y Apoderados, Consejos de Profesores y Consejos Escolares, con el objeto de contribuir al proceso de enseñanza del establecimiento”. El inciso segundo del mismo artículo por su parte agrega: “En cada establecimiento subvencionado o que recibe aportes del Estado deberá existir un Consejo Escolar. Dicha instancia tendrá como objetivo estimular y canalizar la participación de la comunidad educativa en el proyecto educativo, promover la buena convivencia escolar y prevenir toda forma de violencia física o psicológica, agresiones u hostigamientos, conforme a lo establecido en el Párrafo 3º de este Título, y en las demás áreas que estén dentro de la esfera de sus competencias”.
Además de lo que dispone la referida ley debe tenerse presente que el Reglamento N° 24 de 11 de marzo de 2005 sobre Consejos Escolares no les otorga facultades para resolver sobre tomas, cuestión que les está vedada por lo demás por constituir ellas una forma de violencia que el art. 15 citado les ordena expresamente por el contrario prevenir.
Luego de la Ley General de Educación y el Reglamento sobre Consejos Escolares resta por revisar el Reglamento Interno del Instituto Nacional de enero de 2012. En lo que interesa para el caso sub lite dicho reglamento en su art. 75 “Funciones del Centro de Alumnos” no contempla en ninguna parte la realización de votaciones para decidir paralizaciones o tomas del establecimiento.
Este cuadro normativo expuesto deja establecido con claridad que las tomas como toda otra medida de fuerza no tienen cabida en el Instituto Nacional ni en ningún otro establecimiento educacional. La participación estudiantil se puede manifestar de las más diversas formas tales como marchas, jornadas de reflexión u otras con tal que no impliquen algún grado de fuerza o violencia que en especial en un establecimiento educacional donde se forma a los jóvenes no pueden ser admitidas.   
La autoridad edilicia tiene además una especial obligación pues el artículo 10 inciso final de la Ley General de Educación es clara cuando señala que “Son deberes de los sostenedores (…) garantizar la continuidad del servicio educacional durante el año escolar…”. Ha de recordarse que las Municipalidades son sostenedores como las califica el art. 46 letra a) de la citada ley. Es un hecho público y notorio que en el último tiempo, concretamente desde 2011, el Instituto Nacional ha
perdido más de un año de clases. Esta obligación que tiene la Municipalidad de garantizar la continuidad del servicio escolar pone al margen de la ley el Protocolo suscrito con los estudiantes así como cualquier otro acuerdo que directa o indirectamente permita acciones de fuerza como una toma con la grave y principal consecuencia que ello trae aparejado: pérdida irremediable de clases que impiden la continuidad del servicio educacional. Es la propia Municipalidad la que expresamente reconoce esto último cuando en su Informe dice: “la movilización a través de tomas tiene un alto impacto en la actividad escolar y perjudica el proceso educativo de todos los estudiantes, sean que apoyen o no esta forma de manifestarse” (fs. 78, último párrafo). Y como ha declarado el ex Rector del Instituto don Jorge Toro: “las clases que no se hacen oportunamente, jamás se recuperan” (El Mercurio, 5 de julio de 2014, C 9, fs. 105). 
TERCERO: El hecho que la Municipalidad, según su argumentación, haya concurrido a la firma del Protocolo pues así se fijan límites a las tomas no le quita al mismo su carácter de ilegal pues dicho Protocolo parte de un supuesto: la materialización de una toma que, como ya se ha explicado, no están permitidas por la legislación ni por los reglamentos señalados. Que las tomas se enmarquen, como sostiene la Municipalidad, en un conflicto de carácter político no las justifica. Resulta casi un contrasentido que se recurra a un mecanismo democrático y pacífico -votación- para imponer una medida de fuerza -toma-. En un Estado de Derecho como el que rige en nuestro país la libertad de expresión está garantizada, pero como todo derecho tiene límites resultando obvio que en uso de ella no se puede imponer medidas de fuerza sino que debe canalizarse por otros medios en ejercicio de esa y otras garantías que el orden institucional permite; así en ejercicio de la libertad de reunión los estudiantes pueden organizar marchas y jornadas de reflexión, en uso del derecho de opinión hacer declaraciones públicas, en ejercicio del derecho de petición formular demandas estudiantiles a la autoridad, etc., pero nunca recurrir a actos de fuerza que no pueden tener lugar en una sociedad democrática que se precie de tal.
CUARTO: La imposibilidad fáctica que impone una toma de asistir a clases y recibir educación conculca las garantías constitucionales de libertad de enseñanza, derecho de propiedad en relación con el derecho a la educación y la integridad
psíquica y física de los recurrentes; dichas garantías se han visto perturbadas por las tomas ya realizadas y amenazadas por futuras tomas, cuestión que se ve corroborada por la jurisprudencia uniforme y reiterada desde hace tres décadas de nuestro más alto tribunal que ha sostenido: “Que la libertad de enseñanza se encuentra afectada por la acción ilegal y arbitraria de un grupo de estudiantes que impide, incluso con el uso de la fuerza [tomas], el acceso a la aula de otros alumnos y de sus profesores” (Corte Suprema: 8 de septiembre de 1986, Gaceta Jurídica N° 75, p. 31; 7 de agosto de 1986, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 83, sec. 5ª, p. 62; 28 de enero de 1987, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 84, sec. 5ª, p. 20; 13 de abril de 1987, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 84, sec. 5ª, p. 52).
Más recientemente y en igual sentido se ha dicho que “la denominada ‘toma’ no tiene justificación alguna en el entendido que dicha conducta se traduce en imponer a otro una situación determinada (…) es decir, no es más que un acto violento que afecta a terceros, independiente de los motivos que se den para explicarlo o justificarlo” (Corte de Apelaciones de Arica, Rol de protección N° 341-2011, 4 de noviembre de 2011, cons. 8°). Asimismo, se ha sostenido que las tomas vulneran la libertad de enseñanza, en los siguientes términos: “Que, por otra parte, el comportamiento antijurídico de los recurridos infringe también el numeral 11°, precedentemente citado, toda vez, que resulta evidente que su actuar no solo perturba, sino derechamente priva, absoluta, gravemente, de modo arbitrario y contra la ley, la libertad de enseñanza, que, según el texto constitucional, no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional. Por último, la conducta socialmente intolerable de los accionados impide el legítimo derecho de los padres de los sujetos activos en este recurso de escoger un establecimiento que proporcione realmente enseñanza para ellos” (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol de protección N° 30.126-2012, 12 de octubre de 2012, cons. 6°). Más aún, la Exma. Corte Suprema, también refiriéndose expresamente a los paros y tomas, ha dicho: “el derecho a la integridad de las personas que consagra el artículo 19 N° 1 de la Constitución Política del Estado, resulta indudablemente amagado, toda vez que dicha garantía constitucional involucra no solo la defensa de la integridad física, sino también la psíquica, que mediante la amenaza de palabra y de hecho, produce en el afectado, profesor o alumno que no ha adherido al paro, dolor o alteración en su personalidad que la ley protege como derecho fundamental de toda persona que habite en el territorio nacional, toda vez que la incertidumbre de poder ejercer la docencia o recibirla conlleva un deterioro psíquico por angustia o nerviosismo” (Corte Suprema, Rol 12.719, 29 de junio de 1988, cons. 5°)
QUINTO: Que existe una amenaza real de nuevas tomas del Instituto Nacional pues es un hecho de público conocimiento los diversos llamados a paros y tomas que están realizando para lo que resta del año diferentes organizaciones estudiantiles en las cuales participan los estudiantes recurridos.

Por estas consideraciones, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado sobre la materia de la Excma. Corte Suprema, SE ACOGEN los recursos de protección interpuestos de fojas 3 y 31 en contra de la alcaldesa de la I. Municipalidad de Santiago, doña Carolina Tohá Morales, de don Fernando Pérez, Rector del Instituto Nacional José Miguel Carrera y de don Bastián Raúl Maluenda González y demás estudiantes ahí individualizados, ordenándose:

Que los estudiantes recurridos deberán abstenerse de organizar o llamar a votaciones sobre tomas y paralizaciones de las actividades escolares como así también que se materialicen las mismas.
Que se deja sin efecto el “Protocolo” a que se ha hecho referencia supra, suscrito por la Dirección de Educación Municipal de la I. Municipalidad de Santiago y los estudiantes, debiendo además la autoridad edilicia y todo otro órgano municipal, abstenerse de firmar cualquier documento que fije condiciones o requisitos para la procedencia y mantenimiento de tomas o paralizaciones referido al establecimiento educacional.
 Que la señora alcaldesa doña Carolina Tohá Morales o quien ejerza sus funciones, deberá en caso de futuras tomas que afecten al Instituto Nacional José Miguel Carrera adoptar oportunamente, en su calidad de sostenedora del mismo, todas las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley General de Educación en cuanto a “garantizar la continuidad del servicio educacional durante el año escolar” lo que implica, entre otras cosas, mantener el establecimiento  educacional en funciones y en condiciones tales que permitan la continuidad y normal realización de las actividades escolares correspondientes al presente año escolar 2014. 
Que no se condena en costas a los recurridos por haber tenido motivo plausible para litigar.
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Escobar, quien estuvo por rechazar el recurso, en virtud de las siguientes consideraciones:
1°) Que, atendida la especial naturaleza del recurso de protección, no es posible a través de él resolver situaciones ajenas a las contempladas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, como pretenden los recurrentes en el presente caso.
2°) Que, en efecto, los recurrentes solicitan que se ordene a los estudiantes recurridos abstenerse de efectuar incitaciones o llamados a tomarse un establecimiento educacional, que se deje sin efecto el Protocolo adoptado por la Municipalidad de Santiago, y que se ordene a la Alcaldesa adoptar medidas para garantizar los derechos constitucionales de los recurrentes.
3°) Que, a juicio del disidente, las solicitudes de los recurrentes deben ser resueltas por otros órganos del Estado y no a través de un estamento jurisdiccional como es este Tribunal de Alzada.
4°) Que, por otra parte, no se divisa conforme a los antecedentes que obran en autos, que los recurridos, y en particular la señora Alcaldesa, hubieren incurrido en un acto arbitrario o ilegal que amerite acoger este arbitrio constitucional.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

    Redactó el abogado integrante señor Joel González Castillo, y del voto en contra, su autor.

   Rol Corte N° 39022-2014. (Acum. N° 39048-14)

No obstante, haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, no firma el abogado integrante señor González, por ausencia.



Pronunciada por la Quinta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Escobar Zepeda e integrada por la Ministra señora Marisol Rojas Moya y el Abogado Integrante señor Joel González Castillo.

Autorizada por  el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.

En Santiago, a dieciocho de agosto de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el estado diario la resolución precedente.