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miércoles, 15 de octubre de 2014

Recurso de protección contra Servicio de Salud por decomiso de pescado, con condiciones organolépticas deficientes. Conocimiento de la incautación del producto entregado a planta de tercero, se presume. Sucesivos reclamos no impiden declarar la extemporaneidad del recurso.

Puerto Montt, ocho de octubre de dos mil catorce.

Vistos:

A fojas 42, complementado a fojas 53, comparece doña Anamaría Carmona Arredondo, abogada, en representación de Comercial Pablo Rojas Arellano E.I.R.L., con domicilio en calle Huérfanos Nº 1147, Of. 542, Santiago y en calle Francisco Bilbao Nº 293, Puerto Montt, en contra de Sernapesca Los Lagos, representada por don Eduardo Aguilera León, con domicilio en calle Talca Nº 60, Piso 3, Puerto Montt, y de la Seremi de Salud de Los Lagos, representada por doña Eugenia Schnake Valladares, con domicilio en Av. Décima Región Nº 480, piso 3, Puerto Montt, a fin de que acogiendo el recurso se deje sin efecto el decomiso de 4.312,2 kg. de salmón del atlántico filete congelado y  su eventual incineración, para poder comercializarlos y se adopten las medidas conducentes a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de la afectada.

En cuanto a los hechos, indica que con fecha 21 de julio último, su representado envió carta de reclamo a ambas recurridas, solicitando un pronunciamiento inmediato e informando la reserva de acciones en atención a que con fecha 22 de mayo del año en curso, la Seremi de Salud, Región de Los Lagos, inspeccionó 4312,2 kg. De salmón del atlántico filete congelado, transformado en la Pesquera y Conservera Tamai Ltda, emplazada en Chinquihue km,12, comuna de Puerto Montt, según da cuenta Acta de Inspección Nº 010392, producto que fue retenido por dicha repartición supuestamente porque los salmones tienen características organolépticas no aptas para consumo humano y en espera de información oficial de Sernapesca se dispuso que estos productos no pueden ser transformados, trasladados o consumidos sin previa autorización de la Seremi de Salud.
Manifiesta que se trata de productos que fueron ingresados a la planta mediante  guía de despacho Nº 84 como salmón entero para ser transformado a filete con fecha 05 de mayo del año en curso, producto comprado el día 14 de abril de 2014 a la productora Australis Mar S.A., con respaldos de trazabilidad y declaración jurada respectiva.
A la fecha, el Servicio Nacional de Pesca, no ha realizado ningún tipo de análisis de laboratorio certificado como corresponde, para así sacar el producto retenido de forma ilegal, sin contar con un documento oficial que acreditara que el producto no era consumible, ni menos ser comercializado, ocasionando un grave daño patrimonial a su representada y de sus trabajadores entre otros, daño incalculable por la negligencia y pésima gestión de los entes recurridos y que ha conculcado las garantías del artículo 19 Nº 16, 21, 22 y 24 de la Constitución Política de la República.
Precisa que con fecha 08 de mayo de 2014, Senapesca – Sanidad Pesquera – Visita PAC, mediante una especie de hoja de ruta que carece de toda formalidad legal y administrativa en la que ni siquiera se indica el nombre de la persona que realiza la fiscalización, no se señala el rotulado de los productos, ni las pruebas científicas que se realizaron. Se habla de irregularidades en la documentación por lo que sumado al mal olor se debió haber rechazado, sin embargo no se mencionan cuáles son esas irregularidades.
Así, se desconoce a la fecha los argumentos fácticos para una defensa apropiada, puesto que aún no se sabe por qué los productos no han podido ser comercializados y las razones por las que no se llevó a cabo en el plazo legal y protocolar establecidos y cumplimiento los protocolos respectivos.
Con fecha 04 de agosto del año en curso, se presentó un nuevo reclamo, en los mismos términos del anterior de fecha 21 de julio de 2014, agregando que con fecha 04 de agosto, se realiza una nueva inspección a la planta, y se levanta una nueva Acta de Inspección Nº 015317, la que alude al Acta de Inspección Nº 010392 de fecha 22 de mayo de 2014 por los mismos hechos citados en el reclamo anterior, lo que resulta ilegal e improcedente, pues como se indicó en el reclamo anterior no se realizó ni menos se notificó en tiempo y forma ningún tipo de sumario, habilitando así a través de esta nueva acta un sumario que no se realizó en su oportunidad.
El representante legal de la empresa es citado con un solo día de anticipación para  prestar declaración a la Seremi de Salud de Los Lagos, sin contar con su abogado lo que añade un nuevo hecho de ilegalidad y falta de normas del debido proceso. Se le indicó al Sr. Rojas que se trataba de un sumario diferente que nada tenía que ver con el primer reclamo interpuesto; sin embargo ello es contradictorio, pues de la simple lectura del acta de fecha 04 de agosto de 2014, se advierte lo contrario.
       En dicha oportunidad el Sr. Rojas hizo entrega de este segundo reclamo el que es tomado como descargos en circunstancias que no es tal, contraviniendo la Ley Nº 19.880 y las normas del debido proceso.
Se acompaña al recurso, copias de actas de inspección, guías de despacho, de visación de productos, carta enviada a la Seremi de Salud de fecha 13 de junio de 2014, cartas de reclamo, declaración jurada de Fitz Roy Australis y oficio Ord. Nº 20304 de fecha 11 de agosto de 2014 de Sernapesca. 
A fojas 115 informa don Eduardo Aguilera León, Director Regional de Pesca y Acuicultura, Región de Los Lagos.
En primer lugar plantea la extemporaneidad del recurso. Argumenta lo anterior en el hecho que el recurso tiene como fundamento en el hecho que con fecha 08 de mayo pasado, en dependencias de la planta de proceso de Pesquera y Conservera Tamai Ltda. el Servicio bloqueó para la exportación la cantidad de 4.312,2 kgs. de filete de salmón de propiedad del recurrente, bloqueo que se verifica a través del no otorgamiento del documento denominado “Notificación de Exportación de Productos Pesqueros”  el que habilita para exportar a cualquier mercado.
La empresa tomó conocimiento de este acto el mismo día 08 de mayo pasado y en todo caso, el 22 de mayo, con motivo de la fiscalización que la Autoridad Sanitaria efectuó al mismo producto, a petición de Sernapesca. Con fecha 13 de junio la recurrente solicitó a la Autoridad Sanitaria se dispusiera un análisis de laboratorio del producto incautado y luego el 21 de julio remitió una carta de reclamo a este Servicio en la que solicitaba los antecedentes relacionados con el bloqueo del producto y su devolución, anunciando reserva de acciones.
Según detallará, la razón del bloqueo para exportación del producto se basa en su falta de trazabilidad, en la temperatura inferior a -18º C y a su mal olor. El bloqueo es un acto irreversible, como así también lo es su estado de descomposición; se trata de un acto único que no tiene el carácter de permanente y en consecuencia, desde el acto de bloqueo a la fecha de presentación del recurso, ha transcurrido en exceso el plazo para su interposición.
En cuanto al fondo, precisa que el día 08 de mayo del año en curso, la funcionaria del Servicio doña Marta Barrera Moreno, concurrió a una fiscalización de rutina a las dependencias de la planta de proceso de propiedad de Pesquera y Conservera Tamai Ltda., relacionada con el control periódico que se efectúa del Programa de Aseguramiento de Calidad (PAC) de la planta. En una de las cámaras frigoríficas se encontró una partida de 4.312 kgs. de filete de salmón empacado en cajas, inspeccionándose sus caracteres organolépticos, constatándose en primer lugar la presencia de un fuerte olor a rancidez, verificándose que la temperatura estaba por sobre los -18º C, máximo aceptable para productos congelados y que la trazabilidad del producto estaba incompleta.
En relación al mal olor, afirma que como parte de la fiscalización, se revisaron los registros de control de calidad, en particular el Registro de recepción de materia prima, folios 375 y 376 del 05 de mayo de 2014, emitidos por la empresa Tamai Ltda., en los cuales se consignó el rechazo de 32 cajas de materia prima de propiedad de la recurrente por mal olor. 
Sernapesca tiene la obligación de certificar la inocuidad de los productos pesqueros de exportación.
Al respecto los parámetros para la fiscalización se contienen en el D.S. Nº 977, de 1996, Reglamento Sanitario de Los Alimentos, y la norma CER NT 2 del Servicio que constituye el instrumento base para determinar el otorgamiento de las certificaciones de exportación.
En relación a la temperatura del producto, conforme los registros de recepción, folios 375 y 376 del 05 de mayo de 2014, varias cajas tenían temperatura -17º y -16º C. La inspectora el día 08 de mayo al medir la temperatura de la cámara frigorífica Nº4, constató que era de -14º C y luego inspeccionó los contenedores refrigerados ubicados en el patio de la planta, constatando que la temperatura de éstos era de -6,1º y -9,4º C. De esta manera, la temperatura de la cámara 4 así como la de los contenedores es deficiente, muy por sobre el mínimo exigido, -18º C, según lo disponen los artículos 186, 189 y 190 del D.S. Nº 977 de 1996 y en las normas HPB NT1, Programa de habilitación de Plantas Pesqueras y Buques Factoría y en el Codex Alimentarius.
Respecto de la trazabilidad, en este caso, consiste en conocer la condición de los salmones destinados al consumo humano, desde la producción de las ovas, pasando por la siembra, la engorda, la cosecha, el transporte, la elaboración, el almacenamiento hasta quedar a disposición del consumidor final. Las principales herramientas son los documentos tributarios visados, los registros PAC de la planta, los registros productivos, declaraciones de garantía y declaraciones juradas.
En este caso, faltó acreditar por el dueño del producto el proceso efectuado en la planta de la empresa Fritz Roy S.A. en donde se congeló, previo al fileteado efectuado en Tamai Ltda. Además no respaldó el traslado del producto desde la planta Fritz Roy S.A. hasta el frigorífico Mascato, así tampoco acreditó el traslado desde Mascato hasta la empresa Roxana Ltda y finalmente la declaración jurada que respaldó la trazabilidad del producto , no indicó la fecha en que ésta se emitió. Estas falencias se determinaron mediante el análisis de los documentos que sí estaban disponibles.
La planta de proceso Tamai Ltda. que elaboró el producto en cuestión, evidenciando previamente el mal olor de la materia prima y sus altas temperaturas, incumplió sus obligaciones relacionada con la inocuidad de los alimentos por lo que al procesarlos incumplió su programa de aseguramiento de calidad, por lo que fue sancionada con una no conformidad seria, lo que implica la rebaja de categoría de la planta, no estando habilitada para la exportación.
Hace presente que la actividad desarrollada por el Servicio Nacional de  Pesca y Acuicultura obedece a una de sus principales funciones cual es la de certificar la inocuidad de los productos pesqueros de exportación y en este ámbito el Servicio no solicita análisis de laboratorio para validar un parámetro organoléptico alterado, ya que éste por sí sólo representa causal de incumplimiento normativo.
Se acompaña al informe copia de declaración jurada y cuadro de trazabilidad Nº 0002-1 emitida por Congelados y Conservas Fitz Roy S.A., para Comercial Pablo Rojas E.I.R.L. , copia de guía de despacho Nº 45601 de 14 de abril de 2014, guía de despacho Nº 84, normativa del Reglamento Sanitario de Alimentos, copias de certificación Normativa Nº 2 y de Inspección, Manual de Procedimiento Nº 1, norma del Codex para pescados no eviscerados y eviscerados congelados rápidamente, D.F.L. Nº 1 de fecha 23 de abril de 2014 que Establece la Reestructuración del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura y las Funciones de los Subdirectores, copias de los folios 77, 77 vuelta y 78 del Libro de Registro de Inspecciones correspondiente a la empresa Tamai Ltda, copia de Registro de Recepción de Materia Prima, folios 375 y 376 del 05 de mayo de 2014.
A fojas 128 informa el abogado don Javier Tampe Rehbein, en representación de la Secretaria Regional Ministerial de Salud Subrogante doña Teresita Cancino Moraga.
Con fecha 22 de mayo de 2014, la Autoridad Sanitaria, de acuerdo a comunicación recibida desde Sernapesca, procedió a retener la cantidad de 4.312,2 kgs. de salmón, existentes en la planta de proceso de Pesquera Tamai Ltda., medida sanitaria que se adoptó por constatar Sernapesca alimentos con características organolépticas alteradas.
La comunicación formal de la retención de alimentos, se efectuó con fecha 28 de mayo de 2014, mediante Fax Nº 18577 por parte del Director Regional de Sernapesca, dando cuenta que se resuelve bloquear para exportación la cantidad de 8.865 kgs. de salmón de propiedad de la recurrente.
La recurrente solicitó a la Autoridad Sanitaria el traslado de los alimentos retenidos e inaptos para consumo humano, desde la planta de proceso hacia el Frigirífico Frozen Service Ltda. lo que fue autorizado sólo para efectos de traslado, manteniéndose la retención de los alimentos por Resolución Sanitaria Nº 2187 de fecha 31 de julio de 2014, traslado que se ejecutó con fecha 05 de agosto último, siendo recepcionado en el Frigorífico la cantidad de 4.312 kgs.
Con fecha 04 de agosto de 2014 la Autoridad Sanitaria, inició Sumario Nº 65-2014 en contra de la empresa recurrente, fundamentada en el Fax Nº 18.577 del director Regional de Sernapesca, por el bloqueo original de 8.865 kgs de salmón, citando al representante legal de la empresa, quien compareció a la audiencia de descargos y prueba el día 05 de agosto de 2014.
Finalmente con fecha 14 de agosto se recibe vía correo electrónico del Jefe Regional de Comex de Sernapesca, Ord. Nº 20.304, suscrito por el Director Regional de Sernapesca que da respuesta a la empresa recurrente sobre el procedimiento de fiscalización desarrollado por la autoridad pesquera, concluyendo que los alimentos fueron bloqueados para exportación, por presentar condiciones organolépticas alteradas por mal olor, falta de trazabilidad e incumplimiento de la temperatura superior a -18ºC, necesaria para mantener un producto congelado.
Plantea en primer lugar que el recurso es extemporáneo por cuanto la retención de los alimentos fue realizada con fecha 22 de mayo de 2014 y en consecuencia tenía conocimiento de la medida sanitaria desde esa fecha y con posterioridad con fecha 21 de junio de 2014, se reitera la retención de salmones.
Refiere que el actuar de la Autoridad Sanitaria se encuadra en las facultades conferidas por la ley contenidas en el Libro X del Código Sanitario, al establecer en el artículo 178 las medidas sanitarias de emergencia. Asimismo, el artículo 105 del D.S. Nº 977/1996 del Ministerio de Salud, Reglamento Sanitario de los Alimentos, faculta a la Autoridad Sanitaria a decretar de manera preventiva y existiendo un riesgo inminente para la salud de la población, a decomisar y desnaturalizar alimentos inaptos para consumo. Finalmente al disponer Sernapesca el bloqueo de estos productos para su exportación, conforme lo disponen el artículo 97 del referido reglamento, estos alimentos no podrán ser comercializados en el país.
La recurrente imputa a la Autoridad Sanitaria no haber realizado muestreo de alimentos, sin embargo se constató por un Ministro de fe de Sernapesca que los alimentos son inaptos para consumo humano, además de los informes remitidos a la Autoridad Sanitaria, son suficientes antecedentes para retener un alimento con condiciones organolépticas alteradas.
A fojas 136 se acompaña por la recurrida Seremi de Salud copia autorizada de sumario sanitario Nº 65-2014.
A fojas 137 se ordenó traer los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando: 
Primero: Que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, en los números que éste señala.
Segundo: Que, los recurridos argumentan en primer término, la extemporaneidad del recurso, aspecto que debe ser abordado previo al análisis de la materia de fondo, planteada mediante la presente acción cautelar, como quiera que el ejercicio de ésta, además de la formulación de una pretensión jurídica, supone el cumplimiento de determinadas formalidades procesales, entre las cuales se encuentra el plazo dentro del cual ésta debe ejercerse.
Tercero: Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de protección, esta acción ha de interponerse ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionaren privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días, corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos.
Cuarto: Que, el presente recurso, fue interpuesto con fecha 22 de agosto del año en curso, a fin de que, como medida de restablecimiento del imperio del derecho, se deje sin efecto el decomiso de 4.312,2 kgs. de salmón del atlántico, filete congelado, de propiedad de la recurrente, para poder ser comercializado, medida que fuera adoptada por la Autoridad Sanitaria con fecha 22 de mayo del año en curso a instancia de Sernapesca, servicio este último que en fiscalización del Programa de Aseguramiento de Calidad detectó condiciones organolépticas deficientes, temperatura de refrigeración por sobre el mínimo permitido, así como reparos a la trazabilidad del producto destinado a consumo humano. 
Quinto: Que, refiere el recurrente que no ha obtenido respuesta satisfactoria a la carta de reclamo presentada a los recurridos con fecha 21 de julio del año en curso, que luego en similares términos fue nuevamente presentada con fecha 04 de agosto último, oportunidad en la que con ocasión de una nueva acta de inspección se da inicio a un sumario sanitario, cuya legalidad cuestiona. 
Sexto: Que, aún cuando pueda considerarse que el recurrente, dueño de la materia prima – 8.865 kgs. de salmón salar -, recepcionado, solo en parte, por Pesquera y Conservera Tamai Ltda. con fecha 05 de mayo de 2014 para su fileteado, pudo no tener conocimiento oportuno de la fiscalización efectuada a dicha empresa por Sernapesca el día 08 de mayo de 2014 y los resultados de la misma registrados en el Libro de Registro de Inspecciones de la referida empresa, agregados a fojas 108, 109 y 110; no es posible colegir dicho desconocimiento a contar del día 22 de mayo del año en curso, oportunidad en que la Autoridad Sanitaria mediante acta de inspección N° 010392 se constituye en las dependencias de Pesquera Tamai y procede a retener la cantidad de 4.312,2 kgs de filetes de salmón, debido a información entregada por Sernapesca, disponiéndose que en espera de información oficial, estos productos no podrán ser transformados, trasladados o comercializados sin previa autorización de la Seremi de Salud. A fojas 28, rola copa de fax N° 8577 de fecha 28 de mayo de 2014, del Director Regional de Pesca y Acuicultura para el Seremi de Salud, refiriéndose al bloqueo de producto para consumo humano, por condiciones organolépticas deficientes.
Séptimo: Que, siendo el giro de la empresa  recurrente la exportación y comercialización de recursos hidrobiológicos, agropecuarios, bebestibles y corretaje de alimentos, es de suyo evidente que desde la adquisición de las 405 cajas de salmón salar congelado entero a la empresa Australis Mar S.A., con fecha 14 de abril del año en curso, la empresa recurrente ha desarrollado las actividades propias de su giro a fin de comercializar el producto transformado en filete de salmón congelado, una de cuyas etapas verificadas en la empresa Pesquera Tamai Ltda. resultaba primordial para dicho objetivo; aspectos a los que precisamente alude en carta de fecha 13 de junio de 2014 dirigida a la Seremi de Salud al referir que la situación provocada por la retención del producto ya antes conocida, le ha provocado graves daños económicos, comerciales y de confiabilidad con sus clientes.
Octavo: Que, según lo ha hecho presente la Excma. Corte Suprema, el plazo para recurrir de protección está precisamente determinado en el Auto Acordado antes mencionado y tiene carácter objetivo, sin que pueda quedar éste al arbitrio de las partes, afirmación que conllevaría a dejar a éstas la posibilidad de determinar dicho término mediante la presentación, como acontece en el caso, de sucesivos reclamos, lo que no se condice con la naturaleza objetiva del recurso y posibilita que exista certeza jurídica en cuanto a las fechas pertinentes.
Noveno: Que, en armonía con lo reflexionado anteriormente, el presente recurso habrá de ser rechazado por extemporáneo.
Por estas consideraciones y conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el interpuesto en lo principal de fojas 53 por doña Anamaría Carmona Arredondo en representación de Comercial Pablo Rojas Arellano E.I.R.L., en contra Sernapesca Los Lagos, representada por don Eduardo Aguilera León y de la Seremi de Salud de Los Lagos, representada por doña Eugenia Schnake Valladares,
Comuníquese, regístrese y archívese.

Redacción de la Ministra Suplente doña Ivonne Avendaño Gómez.
Rol Nº 443-2014.
Pronunciada por la Segunda Sala integrada por el Ministro Titular don Jorge Ebensperger Brito, la Ministro Suplente doña Ivonne Avendaño Gómez y la Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo. Autoriza la Secretaria Titular doña Lorena Fresard Briones.-

En Puerto Montt, a ocho de octubre de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la sentencia que precede.-