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miércoles, 15 de octubre de 2014

Recurso de protección por perturbación de servidumbres. Instalación de cercos. Correspondencia demuestra conocimiento previo del recurrente, por lo que el recurso es extemporáneo.

Puerto Montt, siete de octubre de dos mil catorce.

Vistos:

A fojas 1 comparece doña Ivonne Bell Rodríguez, empresaria, en representación de Hidroeléctrica Ensenada S.A. o HESA, ambas domiciliadas en calle Urmeneta 305 Oficina 610 de esta ciudad, quien interpone recurso de protección en contra de don Alex Ziller Bustamante, Sociedad Forestal y Agrícola Ensenada Ltda., representada por don Alex Ziller y en contra de quienes fueren responsables, por los actos ilegales y arbitrarios consistentes en la privación y perturbación de ciertas servidumbres constituidas a favor de HESA. 

Refiere que su representada es una sociedad anónima cuyo objeto es el desarrollo de proyectos de generación hidroeléctrica en la cuenca del río Blanco, encontrándose en la actualidad finalizando el proyecto consistente en una pequeña central de pasada llamada Central Hidroeléctrica Ensenada, en adelante, la Central, cuya construcción fue aprobada por RCA de 10 de marzo de 2009. Indica que ésta tiene una capacidad de generación de 6,8 mega watt/hora/año de potencia, y que aprovecha las aguas del río Blanco captadas por una bocatoma, un canal de aducción, una cámara de carga, un desripiador, un desarenador, una chimenea de equilibrio, la casa de máquinas donde se ubica la turbina, generadores y otros accesorios, para terminar con un canal de descarga encargado de restituir las aguas al río Blanco.
Indica que el proyecto se ubica dentro de lo que antiguamente se denominaba el Fundo La Ensenada, de Puerto Varas, actualmente subdividido, y especifica los retazos de terreno donde se emplaza el proyecto, esto es, en: Parcela H-E resultante de la subdivisión del predio denominado Hijuela N° 2 ubicado en el fundo La Ensenada, en adelante Predio Hesa; Hijuela N° 2 de la subdivisión del Fundo La Ensenada, en adelante Predio Sirviente N° 1; Parcela N° 169 de la subdivisión del predio llamado Hijuela N° 2 ubicado en el fundo La Ensenada, en adelante Predio Sirviente N° 2; y resto del predio denominado La Ensenada, actualmente de propiedad de Sociedad Forestal y Agrícola Ensenada Ltda., según inscripción de fojas 130 vuelta N° 198 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Varas del año 2014, en adelante Predio Sirviente N° 3. 
Sobre este último, indica que perteneció hasta el 22 de enero del presente año, al recurrido Alex Ziller, quien lo aportó a la sociedad Forestal y Agrícola Ensenada Ltda., cuyos únicos socios son el Sr. Ziller y sus hijos Michael y Nicolás, ambos, Ziller Dobrew, estando en este predio (Predio Sirviente N°3) la bocatoma, el desripiador y el desarenador, lugar donde se han cometido los actos que más adelante denuncia. 
     Señala que para permitir el desarrollo del proyecto, cada uno de los predios en que se encuentra, constituyó servidumbres legales de acueducto, ocupación material y cierre, de paso y tránsito, y de tendido eléctrico, a su favor. Alude en especial a la constituida por escritura pública de 28 de julio de 2008, por don Alex Ziller en calidad de representante de la sociedad  que entonces era dueña del predio sirviente N° 3, escritura pública modificada por otra de 15 de julio de 2011, en la que se modificaron las servidumbres ya constituidas, agregándose nuevas sobre el predio sirviente N° 3.
Señala que al tenor de las referidas escrituras, las servidumbres legales que gravan al Predio Sirviente N° 3 en favor del proyecto, son las siguientes: 9 servidumbres de paso y tránsito, aparentes, continuas y perpetuas, para la construcción, habilitación, mantención y mejoramiento de caminos o vías necesarias para el proyecto; 7 servidumbres de ocupación material, aparente, continua y perpetua para la construcción y/o emplazamiento definitivo y permanente de desarenadores, depósitos de materiales, antenas y comunicación, torres de soporte y anclaje de las líneas de servicio, obras o instalaciones del proyecto; 1 servidumbre de ocupación material aparente, continua y perpetua para la construcción y/o emplazamiento definitivo y permanente de depósitos de materiales, antenas de comunicación, torres de soporte y anclaje de las líneas de transporte de energía eléctrica, postes de soporte y anclaje de las líneas de servicios, obras o instalaciones del proyecto; 5 servidumbres de acueducto, aparentes o inaparentes, continuas y perpetuas, para emplazar todos y cada uno de los acueductos y obras de transporte y descarga de aguas correspondientes al proyecto; 2 servidumbres de tendido eléctrico, para el emplazamiento, construcción y mantención de líneas de transporte de energía eléctrica, torres de soporte y líneas de transmisión elevadas o enterradas y servicio eléctricas; y 1 servidumbre de tendido eléctrico para el emplazamiento, construcción y mantención de líneas de transporte de energía eléctrica enterradas y de servicio eléctricas. 
En cuanto a los actos que motivan el recurso, señala que desde mayo de 2013, el proyecto ha estado en una fase final de construcción y pruebas, faltando la ejecución de algunas obras necesarias para la correcta evacuación de residuos dentro de la obra de bocatoma, con la finalidad de cumplir los requerimientos de la Dirección General de Aguas para conceder la recepción definitiva de las obras y asegurar el funcionamiento definitivo de la Central, no obstante, su parte sería víctima de actos perpetrados por los recurridos los que alterarían la situación de hecho preexistente, entorpeciendo las actividades en el Predio Sirviente N° 3, ello mediante la instalación de cercos, de un portón con cadena y candado, de estacas y la plantación de árboles. 
Puntualiza que estos actos son de carácter permanente y continuo, manteniéndose a la fecha. 
En cuanto a la instalación de cercos, sostiene que el 9 de abril de 2014, el encargado de mantenimiento y cuidado de las instalaciones de Hesa, Ariel Fuentealba, y el encargado de documentación de la misma empresa, Eric Caamaño, efectuando una ronda de rutina en el predio sirviente N° 3, se percataron que en su interior se realizaban trabajos de levantamiento de cercos, según las personas que laboraban por órdenes de Alex Ziller, quien junto a sus hijos, son los únicos accionistas de la sociedad propietaria del citado predio. Precisa que tales cercos impiden en la actualidad el desplazamiento de maquinaria pesada, camiones y personal hasta el desripiador y la bocatoma y en consecuencia la ejecución de trabajos de extracción de ripio acumulado en el desripiador y la limpieza de la arena acumulada en la rejilla de la bocatoma, todo lo cual redunda en el deterioro de las obras de aducción de la central y genera riesgos de destrucción de las obras, de rebalse y contaminación del río para el caso que el desripiador colapse, amenazando incluso la vida e integridad física de las personas que se encuentran ubicadas aguas abajo de las obras de Hesa, producto de la eventual alteración del comportamiento del río. 
Señala que ante esta situación, los trabajadores de su parte dejaron constancia inmediata en la Tenencia de Carabineros de Ensenada, sin perjuicio de haberse constituido además en el predio sirviente N° 3, notario público, quien realizando una inspección en terreno, consigna la existencia de cercos de reciente instalación que dificultan el acceso a la bocatoma y al cauce del río, estimando que el ingreso de maquinarias y camiones no es posible. 
En cuanto a la instalación de un portón cerrado con cadena y candado que impide el paso, indica que quien lo mandó instalar fue el recurrido A. Ziller, el que hoy también impide el paso de maquinaria pesada al predio sirviente N° 3, en especial, al desripiador y la bocatoma, privando a HESA de la servidumbre de ocupación material establecida a su favor, impidiendo el ingreso de maquinaria pesada y el retiro de material que se acumula en el desripiador y en la bocatoma. El notario público también consigna la instalación de este portón.
En cuanto a la instalación de estacas dentro del predio sirviente N° 3, refiere que la colocación del portón y la plantación de árboles embarazan el movimiento de maquinaria y trabajadores del proyecto al interior de la servidumbre de ocupación material, disminuyendo su área útil.
Señala que las plantaciones de árboles, también ordenada por el recurrido Sr. Ziller en el predio sirviente N° 3, también fue constatada por el notario público.  
Sobre las garantías constitucionales que se invocan como conculcadas, alude a las consagradas en los numerales 24, 3 inciso 5°, 1 y 8 del artículo 19 de la Constitución.
Fundamenta la ilegalidad de las actuaciones denunciadas, en la infracción a las disposiciones constitucionales citadas, e infracción al título XI del Libro Segundo del Código Civil cuyo artículo 880 transcribe, a los artículos 96 y 90 inciso 1° del Código de Aguas, al artículo 76 de la Constitución, al DS N° 90 del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia y a la Ley 19.300. 
Finaliza solicitando se adopten las providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho, entre ellas, se ordene a los recurridos remover los cercos, el portón cerrado con cadena y candado, las estacas y los árboles, disponiendo el cese de toda conducta ilegal y arbitraria que perturbe los derechos de su parte y de terceros. 
A fojas 11 se declara admisible el recurso. 
A fojas 24 comparece don Matías Ruiz-Tagle, en representación de don Alex Ziller Bustamante, solicitando el rechazo del recurso, con costas.
Hace presente que su parte será siempre colaboradora del proyecto desarrollado por la contraria, en su calidad de Director, accionista y por el compromiso moral y patrimonial que invoca sobre aquél en su calidad de gestor.
Expone que el año 2004, a través de la empresa Asesorías Forestales de Chile Ltda., en adelante AFODECH, su mandante comienza a estudiar la factibilidad de construir un Proyecto de generación hidroeléctrica en el sector de Ensenada de esta región, para lo que contrata el año siguiente los servicios de la consultora de ingeniería CAIDP, estudio finaliza el año 2006, con resultados positivos acerca de la factibilidad de construir y explotar una mini central de pasada de una capacidad de generación de 3.2 mega watt/hora/año de potencia. Indica que como AFODECH carecía de recursos económicos para materializar el proyecto, el 14 de noviembre de 2007, se asocia con la sociedad española Hidroeléctrica Río Lena S.A., HIDROLENA, y la sociedad chilena ENERTRON ENERGIA Y GENERACIÓN LTDA., ENERTRON, ambas representadas por Humberto Coppen Fernández. 
Explicita que este acuerdo establecía la obligación de constituir una sociedad anónima denominada Hidroeléctrica Ensenada S.A, la recurrente, cuyo objeto era desarrollar, operar y explotar el Proyecto antes descrito, obligándose:  AFODECH a aportar los derechos de agua, terrenos y servidumbres necesarios para la construcción y operación del proyecto y ENERTRON  a aportar financiamiento y el conocimiento técnico.
Indica que HESA  se constituye el 28 de julio de 2008, cuyos titulares de acciones pasan a ser  AFODECH (9%) y ENERTRON (91%), aportando su parte, servidumbres eléctricas, de paso, de acueductos, de ocupación permanente de terrenos para la construcción de la bocatoma, desarenador y cámara de carga, derechos de agua y terreno para la construcción de la casa de máquina del proyecto, es decir, en definitiva todos los bienes necesarios para la construcción del proyecto se emplazan al interior del predio de AFODECH. Añade que si bien no lo indica la escritura de constitución de la sociedad, también se aportan los estudios de ingeniería confeccionados por la empresa CAIDP y la DIA, aprobada posteriormente por RCA N° 136/2009.
Refiere que ENERTRON aporta US$ 728.000 y el conocimiento para gestionar el desarrollo y administración del proyecto, exigencia esta última que su representada tuvo en especial consideración.
Añade que conjuntamente al proceso de constitución de HESA, se celebra un pacto de accionistas entre AFODECH y ENERTRON, en virtud del cual la primera nombra un director en HESA y la segunda, dos.
Sostiene que constituida HESA, ENERTRON nombra en forma unilateral como gerente general, en su calidad de experto, al ingeniero español Juan de Andrés Alonso, quien durante el año 2010 señala al directorio que la empresa que había diseñado el proyecto lo había hecho en forma deficiente, y que en su concepto, se podía duplicar la generación eléctrica del Proyecto aumentando a 6,8 mega watt / hora /año, lo que permitiría construir una línea privada de transmisión entre la localidad de Ensenada y Melipulli, exigiendo para materializar el cambio del Proyecto el cambio de los terrenos donde se debía construir la casa de máquinas y modificar las servidumbres ya constituidas. Señala que estas modificaciones produjeron diversas irregularidades, entre ellas, mal diseño de obras civiles, ocupación ilegal de terrenos, intervención y destrucción de cauces no autorizados por la DGA, derrames de áridos al Río Blanco, intento de tala de alerces para la construcción de línea de alta tensión, incumplimiento en los planes de manejo y la operación de la central sin recepción de la DGA.
Señala que éstas y otras irregularidades obligaron a su mandante a renunciar a la representación legal de la compañía, por el perjuicio que estaba generando en su imagen, situación que motivara también el despido del gerente general Juan de Andrés, nombrando ENERTRON  en su lugar a don Emiliano Peladez, quien el año 2012 también detecta otras irregularidades en el Proyecto y renuncia. 
     Señala que en abril de 2013, HESA finaliza la construcción del Proyecto, inicia un período de prueba que no dura más de 30 días y en enero del presente, solicita a la DGA su recepción definitiva. 
Hace presente, en tanto, que las negligencias antes referidas retrasaron la construcción de la Central y aumentaron sus costos en un 50%. La fecha contemplada para su término era el año 2011 para generar 6,8 mega watt / hora / año; sin embargo termina en abril del 2013 entregando energía por un tercio de su capacidad debido a que no tiene una línea de transmisión que le permita evacuar los 6,8 watt. 
Finalmente, consigna que la Central entrega energía constantemente desde noviembre de 2012 a la empresa Salmones Camanchaca S.A. por montos mensuales que bordean los $100.000.000 y desde junio de 2013 al Sistema Interconectado Central por medio de la línea de transmisión de la empresa CRELL, información que la recurrente omite en el libelo del recurso.
En cuanto al funcionamiento del Directorio, indica que sus actuales directores son su parte, en representación del 9% de las acciones de AFODECH LTDA. e Ivonne Bell y Humberto Coppen, ambos en representación del 91% de las acciones de ENERTRON, y dado que las decisiones se adoptan por mayoría simple, su opinión es irrelevante, lo que ha devenido en que las reuniones sean meramente informativas e irregulares, constando que desde el año recién pasado no ha firmado ninguna Acta de Directorio debido a que sus transcripciones no han sido fiel al desarrollo de las Sesiones, en las que su mandante ha expresado sus diferencias con la administración y ha solicitado constantemente se solucionen problemas de la Central.
Sostiene a continuación que por los cambios introducidos al Proyecto y errores de HESA en su diseño y construcción, el año 2011 se solicita a su representada la constitución de nuevas servidumbres y la modificación de las constituidas el año 2008, gravando nuevos predios de distintos dueños. Consisten en servidumbres de acueducto, paso electro ducto y de ocupación permanente, todas indicadas en escritura pública de julio de 2011, acompañada por el actor, cuyo plano protocolizado con la misma escritura bajo el N° 676, no es acompañado por la contraria. 
Enseguida, dando cuenta de las imputaciones formuladas en el recurso, señala que éste adolece de imprecisiones, falsedades y omisiones sobre la fecha de ocurrencia de los hechos, el estado de construcción y avance del Proyecto y el real ejercicio de los derechos por parte del recurrente. 
En primer término, plantea la extemporaneidad de la acción, al indicar que los hechos descritos por la recurrente fueron realizados por su parte en junio de 2013, estando desde su materialización en conocimiento de la contraria. Al efecto, explicita que a consecuencia de otros proyectos de generación de energía en el predio La Ensenada (lugar donde se encuentra el Proyecto HESA) y de la venta de algunas hijuelas, el Sr. Ziller instaló un portón, hizo cercos y plantó árboles en los terrenos de su propiedad, para lo que previamente efectuó un levantamiento topográfico de todas las servidumbres existentes con la finalidad de no afectar derechos de terceros, situación conocida por HESA, la que en julio de 2013 manifestó su disconformidad, de modo tal que los hechos que motivan el recurso ocurrieron hace más de diez meses, excediendo con creces del lapso de treinta días establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales. 
Luego, controvierte la existencia de actos ilegales o arbitrarios que perturben o dificulten el ejercicio de las servidumbres de HESA, pues los cercos, los árboles y el portón se encuentran fuera de éstas, al interior del terreno de propiedad de su mandante,  conforme lo autoriza el artículo 844 del Código Civil, en el ejercicio de su derecho de propiedad, y con la precaución de respetar los derechos de terceros, a 30 cms al exterior de las servidumbres de HESA. Al respecto, hace presente que se realizó el ya señalado levantamiento topográfico de las servidumbres por el topógrafo que hizo el levantamiento topográfico de las servidumbres actuales de HESA, siendo éste quien elaboró el plano de servidumbres de HESA, protocolizado junto a la escritura pública de modificación de servidumbres de 15 de julio de 2011.
Sobre la instalación del portón, indica que el Sr. Ziller instaló éste de color rojo metálico en un camino al interior de su predio, y fuera de las servidumbres de HESA, para impedir el acceso de terceros a su propiedad. Consigna que en el lugar existen dos caminos que corren de norte a sur, el del lado derecho que corresponde al camino y servidumbre de HESA, y el del lado izquierdo que es el camino interior del predio de su parte, y que es en éste donde instaló el portón, camino que la recurrente jamás ha transitado, y si bien manifestó su disconformidad con su instalación en julio del año pasado, al efectuar con posterioridad una visita al lugar, analizadas las servidumbres, se determinó que el portón no afectaba aquéllas, situación refrendada en marzo del presente año cuando es la recurrente la que instala una barrera en su camino, dentro de su servidumbre, con el objeto de limitar el acceso a sus instalaciones. 
Indica a continuación que no es efectivo que los cercos instalados por su parte perturben el ejercicio de la servidumbre de tránsito y de ocupación que alega HESA, que desde su instalación la recurrente ha  efectuado todos los trabajos que ha estimado necesarios en el desripiador como en la bocatoma. Hace presente, en ese orden, las falsedades en que incurriría la contraria al afirmar que la Central se encuentra en etapa final de construcción en circunstancias que fue terminada hace 5 meses, tampoco es efectivo que la Central no pueda operar y que se haya limitado sólo al ejercicio de pruebas.
Finalmente, puntualiza que la plantación de árboles obedece a un plan de reforestación que lleva a cabo el Sr. Ziller en sus predios, para mitigar el impacto de la construcción de la central.
En cuanto a las garantías constitucionales que se invocan amagadas, expresa que su parte no ha tomado el derecho en sus manos, que no se precisa la legitimación activa del sujeto cuyo derecho a vivir estaría amenazado y que es imposible entender como la delimitación de una parte del perímetro de un predio conculcaría el derecho consagrado en el artículo 19 N°1 de la Constitución. De igual modo, controvierte el amago al derecho a vivir en un medioambiente sin contaminación.
En relación a los artículos 71, 82 y 96 del Código de Aguas, indica que no encuentran aplicación en el presente caso pues la recurrente tiene acceso  a la ribera del río y a su bocatoma mediante servidumbre de ocupación material en una franja que supera los 11  metros de ancho.
A fojas 54 informa don Gonzalo Méndez Amunátegui, por la recurrida Sociedad Forestal y Agrícola Ensenada Ltda., pidiendo el rechazo del recurso, con costas. 
Expresa que su representada es actualmente propietaria del resto del fundo “La Ensenada” cuya inscripción rola a fojas 130 vuelta N° 198 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Varas del año 2013, bien raíz aportado a la sociedad por don Alex Ziller Bustamante, siendo los únicos socios de aquélla este último y Michael y Nicolás, ambos, Ziller Dobrew. 
Indica que efectivamente mediante escritura pública de 28 de julio de 2009, se otorgaron servidumbres con la finalidad de lograr el desarrollo del proyecto Central Hidroeléctrica Ensenada, cuya administradora es la recurrente Hidroeléctrica Ensenada, en la que don Alex Ziller es, por medio de la sociedad Asesorías Forestales de Chile Ltda. titular de un 9% del capital accionario. Refiere que a Hidroeléctrica Ensenada S.A. el Sr. Ziller aportó servidumbres eléctricas de paso, acueductos, ocupación permanente de terrenos para la construcción de bocatoma, desarenador y cámara de carga como también los derechos de agua sobre el río Blanco, es decir, aportó todos los bienes inmuebles y derechos necesarios para la viabilidad del proyecto.
En cuanto al recurso, alega su extemporaneidad, al constar que la recurrente se encuentra en conocimiento de los hechos que denuncia desde el 17 de junio de 2013, sin perjuicio de señalar que las obras denunciadas no perturban el funcionamiento de la Central. Sustenta la alegación de extemporaneidad del recurso en una carta dirigida al Sr. Ziller de 12 de julio de 2013, que transcribe en lo pertinente.
Enseguida, señala que las construcciones realizadas por su parte se amparan en la propiedad sobre los respectivos terrenos. Puntualiza sobre la construcción de cercos, plantaciones y portones que impedirían al recurrente servirse de las servidumbres creadas a su favor, que previo al aporte que realizara don Alez Ziller a su representada mediante el traspaso del predio sirviente N° 3, en junio de 2013, se instalaron en el sector cercos, se plantaron árboles y un portón, cuestión que obedece al hecho que el Sr. Ziller vendiera algunas hijuelas del fundo La Ensenada y que en el mismo fundo se encontraban realizando otros proyectos de generación de electricidad. 
Consigna que se contrató los servicios de un topógrafo, quien realizó el levantamiento topográfico y confeccionó el plano de las servidumbres de HESA, con la finalidad de garantizar el libre acceso y uso de los gravámenes, estando los cercos fuera de la servidumbre alegada por el actor, y por el contrario, amparadas en el derecho de propiedad que su parte tiene sobre el inmueble inscrito a su nombre. 
Finalmente, controvierte el amago de las garantías constitucionales citadas por el actor. 
A fojas 74, la Dirección General de Aguas informa que con fecha 22 de enero del presente año, la recurrente Hidroeléctrica Ensenada S.A. señaló a dicho servicio sobre la finalización del proyecto, solicitando la recepción de las obras. 
A fojas 197, la citada Dirección remite copia de los expedientes administrativos FD-1003-10; FD-1003-20 y VV-1003-169. 
A fojas 315, encontrándose en estado de ver, se traen los autos en relación. 
Con lo relacionado y considerando: 
Primero.- Que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que el recurso de protección es un instituto procesal de carácter extraordinario, establecido para restaurar el imperio del derecho cuando se han afectado derechos fundamentales garantizados por nuestra Constitución Política de la República, y como es unánimemente aceptado, requiere para su procedencia, la concurrencia simultánea de un conjunto de requisitos, a saber, la existencia de un acto o una omisión ilegal y arbitraria, que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución Política de la República asegura a todas las personas; y finalmente, que quien lo interpone se encuentre ejerciendo un derecho indubitado y que la acción constitucional se dirija en contra de quien ha causado la conculcación de un derecho garantizado por nuestra Carta Fundamental, dentro del plazo señalado por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema.
      SEGUNDO: Que en estos antecedentes Hidroeléctrica Ensenada S.A o HESA. recurre de protección en contra de Alex Ziller Bustamante y Sociedad Forestal y Agrícola Ensenada Limitada, también representada por Alex Ziller, manifestando que los recurridos han alterado la situación de hecho en que se desarrollan las actividades de la referida Central Hidroeléctrica mediante la instalación de cercos, un portón con cadena y candado, estacas y plantación de árboles, todo lo cual impide el desplazamiento de maquinaria pesada, camiones y personal por el camino y hasta la bocatoma. Lo anterior ha conculcado las garantías consagradas en los numerales 1, 8, 3 inciso quinto y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
     TERCERO: Que el recurrido Alex Ziller Bustamante, en su informe de fojas 24, después de referirse a la generación y creación de Hidroeléctrica Ensenada S.A.  constituida el 28 de julio de 2008 y en la cual también tiene intereses a través de otra sociedad, según se ha descrito detalladamente en la parte expositiva, plantea la extemporaneidad del recurso indicando que los hechos denunciados por la recurrente ocurrieron en junio de 2013 y desde esa época se encuentran en su conocimiento, esto es desde hace más de 10 meses, excediendo así el plazo de treinta días establecido en el Auto Acordado de la Exma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección.
En cuanto al fondo del recurso hace presente que él, como socio y representante de Asesorías Forestales de Chile Ltda., aportó para la creación de Hidroeléctrica Ensenada S.A. los derechos de agua, terrenos y servidumbres que permitieron la constitución y operación del proyecto, aporte que correspondió al 9% del capital social, agregando que en el año 2011 se constituyeron nuevas servidumbres y se modificaron las constituidas el 2008, gravando otros predios. Agrega que en el predio de dominio de Asesorías Forestales de Chile Ltda. se están realizando otros negocios y por eso se determinó delimitar las servidumbres constituidas, mediante el trabajo de un topógrafo quien elaboró el plano respectivo y desde 2013 están cercadas para evitar daños ambientales que habían sido detectados, sin que la recurrente haya recurrido a alguna instancia tal como lo hizo presente y advirtió en aquella oportunidad.  Señala que no se le ha impedido el acceso a la recurrente, cualquiera puede ingresar a las obras de la central sin obstáculo alguno por el camino habilitado para ello, que tiene 3.50 metros de ancho en la parte mas angosta y 11 metros en la bocatoma, según fue constatado por Notario Público.  Además la central está entregando energía y operando desde hace un año, lo que no se explica si no tuviera acceso y no pudiera mantener la limpieza de las piscinas, existiendo fiscalizaciones y sanciones de parte de la Dirección de Aguas por algunas actuaciones imprudentes de la recurrente.
   CUARTO: Que por su parte, el recurrido Sociedad Forestal y Agrícola Ensenada Limitada, evacuando su informe a fojas 54, plantea en primer lugar la extemporaneidad del recurso en idénticos términos a los del otro recurrido, puntualizando en cuanto al fondo del recurso que es dueña del resto de la propiedad del fundo La Ensenada, siendo sus propietarios Alex Ziller Bustamante y sus hijos Michael y Nicolás Ziller Dobrew, ratificando que Alex Ziller aportó a Hidroeléctrica Ensenada S.A., a través de la sociedad Asesorías Forestales de Chile Ltda., todos los bienes inmuebles y derechos necesarios para la viabilidad del proyecto, añadiendo que la construcción de cercos, plantaciones y portones obedecen al hecho de que Ziller Bustamante ha vendido hijuelas del fundo La Ensenada y que en el mismo se realizaban otros proyectos de generación eléctrica, expresando que todo se hizo garantizando el libre acceso y uso de los gravámenes ya constituidos, estando además los cercos levantados fuera de las servidumbres que alega la recurrida.
Hace presente este recurrido que desde mayo de 2013 la recurrente ha estado haciendo gestiones y diligencias en la Dirección de Aguas respecto del término del proyecto, incluso ha pedido la recepción de las obras y vende energía desde hace un año, estando en pleno funcionamiento la Central sin ningún tipo de inconvenientes, por lo que se pregunta qué derecho de la recurrente se puede ver afectado, ya que ha estado actuando sin problemas y sin amenaza alguna.  Plantea que en realidad de lo que se trata es de un problema entre accionistas.
   QUINTO: Que respecto de la extemporaneidad del recurso preciso resulta señalar que ha sido la propia recurrente quien, en carta del 12 de julio de 2013 rolante a fojas 21 y 22, dirigida a Alex Ziller Bustamante, reconoce que dese el 17 de junio de 2013 tiene conocimiento de la existencia de los hechos que invoca como constitutivos de amenaza de las garantías constitucionales que ha invocado; más aún en dicha carta le ha advertido al recurrido Ziller que de no solucionar este problema en el plazo de 10 días recurrirá a los procedimientos judiciales y a los que le concede el pacto social.  De lo anterior no cabe sino concluir que a lo menos desde el 17 de junio de 2013 la recurrente estaba en pleno  conocimiento de los hechos denunciados, esto es la instalación de cercos, un portón con candado y  plantación de árboles y habiendo presentado el recurso el 7 de mayo de 2014, ha transcurrido con creces el plazo de treinta días que establece el Auto Acordado de la Exma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, por lo que no cabe otra cosa que acoger la solicitud de extemporaneidad del recurso planteada en los informes de ambos recurridos.
   SEXTO: Que sin perjuicio de que el recurso es extemporáneo y que por lo tanto procede rechazarlo, estos sentenciadores se referirán al fondo del mismo, analizando tanto el recurso interpuesto como los informes evacuados por los recurridos y los demás antecedentes allegados al expediente, de todo lo cual se ha logrado establecer los siguientes hechos: a) que no existe controversia respecto del levantamiento de cercos, construcción de un portón con candado y plantaciones de árboles en el predio La Ensenada; b) que la construcción de los cercos se realizó mediante la contratación del mismo topógrafo que con anterioridad hizo el levantamiento topográfico y confeccionó el plano de las servidumbres de la recurrente, por lo que no se advierte que dicho cerco afecte los gravámenes constituido en su favor ; c)  que la representante de la recurrente informó el 22 de enero de 2014 al Director General de Aguas la finalización del Proyecto Central Hidroeléctrica Ensenada S.A. y solicitó la recepción de las obras, según consta a fojas 73; d) que a fojas 74 el Abogado Jefe de la División Legal de la Dirección General de Aguas da cuenta a esta Corte que efectivamente la representante de la recurrente con fecha 22 enero de 2014 informó la finalización del proyecto y solicitó la recepción de las obras; e) que en visita practicada el 25 de mayo de 2014 por la Notario Suplente de Puerto Varas, se da cuenta a fojas 198 de la existencia de dos caminos, el de la izquierda cerrado con un portón de color rojo con candado y otro camino paralelo a un cerro por el lado derecho con una barrera de color gris, sin candado. Este último camino mide 3.50 metros en su parte mas angosta y 11 metros en su parte mas ancha, y es accesible por vehículos y corre entre un cerro, una caseta de color rojo, pasa por el costado de una piscina, vira a la izquierda para enfrentar la ribera del río y la bocatoma y se encuentra despejado en toda su extensión.  Agrega la Notario que la barrera de color gris a que ha hecho referencia fue instalada por la recurrente hace dos meses, según le informó un empleado de Hidroeléctrica Ensenada Ltda., que se apersonó en el lugar al momento de la visita.; f) que la sociedad recurrente ha estado suministrando energía eléctrica hasta el día de hoy, de lo que se infiere que ha podido utilizar las servidumbres que le favorecen sin problema y ha podido realizar las obras de mantenimiento y de limpieza, especialmente del desripiador, del desarenador y de la bocatoma, sin dificultades. g) que las obras ejecutadas por el recurrido Alex Ziller en el año 2013 corresponden al ejercicio del derecho de dominio que sustenta la Sociedad Forestal y Agrícola Ensenada S.A , de la cual es socio con sus hijos y se enmarcan fuera de las servidumbres constituidas a favor de la recurrente; h) que el recurrido Alex Ziller Bustamante, a la vez, tiene aportes en la sociedad Hidroeléctrica Ensenada S.A., equivalentes al 9% e i) que según consta de los expedientes acompañados por la Dirección General de Aguas, la recurrente Hidroeléctrica Ensenada S.A. ha sido objeto de fiscalizaciones por diversas infracciones denunciadas por dos particulares, con fecha 12 de julio de 2013 y 27 de enero de 2014 respectivamente; además fue objeto de una fiscalización selectiva el 11 de junio de 2014, iniciándose los correspondientes procedimientos administrativos, como resultado de los cuales se solicitó en dos de ellos, al Juzgado de Letras de Puerto Varas, la aplicación de sendas multas ascendentes a 40 UTM en cada caso, no acogiéndose la denuncia que se formulara el 27 de enero de 2014.
  SEPTIMO: Que de todo lo relacionado precedentemente y analizados los hechos y los antecedentes recopilados conforme a las reglas de la sana crítica, no aparece acreditado el sustento por el cual se ha interpuesto la presente acción constitucional.
   OCTAVO: Que en efecto, la construcción del cerco y del portón con candado y la plantación de árboles denunciada por la recurrente, no amenaza ninguna de las garantías del artículo 19 de la Constitución Política de la República a que ella ha hecho referencia y por el contrario se encuentra acreditado que dichas obras y plantaciones no entorpecen ni han entorpecido la operación de la central eléctrica y tampoco afectan ni han afectado las servidumbres constituidas a favor de Hidroeléctrica Ensenada S.A.
En consecuencia, al no incurrir los recurridos en ningún acto ilegal o arbitrario que perturbe, conculque o amenace alguna garantía constitucional de la recurrente, la acción interpuesta por ella deberá ser desestimada.

          Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 19 Nºs 1, 3 inciso quinto, 8 y 24 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Exma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE RECHAZA, con costas, el interpuesto a fojas 1 por Ivonne Bell Rodriguez, en representación de Hidroeléctrica Ensenada S.A., en contra de Alex Ziller Bustamante, Sociedad Forestal y Agrícola Ensenada Limitada, representada por Alex Ziller y en contra de cualesquiera otras personas que fueren responsables.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

         Redactó el abogado integrante don Pedro Campos Latorre.

         Rol 296-2014 PROT.  


Pronunciada por la Primera Sala integrada por el Presidente don Jorge Pizarro Astudillo, el Ministro Titular don Leopoldo Vera Muñoz y el abogado integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza doña Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular. 


En Puerto Montt, a siete de octubre de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la sentencia que antecede.