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11 de febrero de 2016

Cuidado personal. I. Apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica en el procedimiento de familia. II. Distinción entre la norma sobre exclusión de prueba y la norma sobre apreciación de la prueba en el procedimiento de familia. III. Deber de fundamentar la sentencia. Facultad privativa de los jueces del fondo para apreciar la prueba

Santiago, doce de enero de dos mil dieciséis.

VISTOS:
 En esta causa RIT C- 2848-2014, RUC 0420202435-2 del Primer Juzgado de Familia de Santiago sobre cuidado personal, relación regular y directa y rebaja de pensión alimenticia, seguida por Claudio Filippo Squeo Porcile contra su cónyuge Paula Alessandra Franceschini Bisquertt, esta última, representada por el abogado René Gonzáles Nieto, recurre de casación en el fondo contra la sentencia de treinta de enero del presente año, por la que la Corte de Apelaciones de Santiago confirmó la que había dictado el referido tribunal con fecha quince de julio de dos mil catorce, confiriendo el cuidado personal del hijo común Vincenzo Alberto Squeo Franceschini a su nombrado progenitor Claudio Filippo Squeo Porcile, desestimando la pretensión de relación regular y directa de aquél con su madre y disminuyendo el monto de los alimentos.

El recurso considera transgredidos los artículos 170 N° 3° del Código de Procedimiento Civil, 31 y 32 de la Ley 19.968, 225 inciso sexto, 226 y 229 del Código Civil.
Solicita la invalidación de la sentencia recurrida y se emita una de reemplazo que “revoque en todo o parte la sentencia impugnada y en consecuencia anule el cuidado personal otorgado… y que en subsidio se considere establecer un régimen comunicacional con la madre.”
Traídos que fueron los antecedentes en relación, se procedió a la vista del recurso el catorce de septiembre último, sin la comparecencia de los abogados que, sin embargo, por ambas partes anunciaran su presencia en la 
vista, dejándose el asunto en acuerdo.
Y TENIENDO PRESENTE QUE:
1°.- El matrimonio entre Claudio Squeo y Paula  Franceschini tiene dos hijos, el nombrado Vincenzo, de actuales diecisiete años y Aldo Antonio, de ocho años.
En mayo del año pasado el padre demandó el cuidado personal de Claudio, que según señala, vive con él desde el mes de febrero anterior, aduciendo que a raíz de una denuncia por violencia intrafamiliar formulada contra el niño por su madre y la abuela materna, fue formalizado por el Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago, habiéndose allí logrado una salida alternativa de suspensión condicional del procedimiento por un año, con entrega a su padre, lo que significó que retomara sus estudios de primer año medio y, sobre todo, una vida tranquila, siendo el actor su apoderado escolar y el encargado de su salud y custodia; agrega que una medida cautelar ha prohibido al joven acercarse a su madre durante un año. Amparado en los artículos 222 y 226 del Código Civil, 42 Nos. 3° y 7° de la Ley 16.618 y 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño, pide se lo autorice para hacerse cargo del bienestar físico y psicológico, la educación y crianza de su hijo.
En un otrosí del libelo de demanda requiere la rebaja de la pensión alimenticia vigente, explicando que ella fue regulada en doscientos setenta mil pesos ($ 270.000) por el Centro de Medidas Cautelares, los que al momento de introducir su acción alcanzan los trescientos ochenta mil pesos ($ 380.000), en favor de los dos hijos y como hogaño Vincenzo vive a sus expensas, corresponde reducir su monto  a ciento noventa mil pesos ($ 190.000).
Al oponerse a esa demanda, la madre contradice a su cónyuge, sosteniendo que el hijo mayor no vive con el demandante desde febrero de dos mil catorce, explicando que a la sazón lo hacía con ella y su grupo familiar, oportunidad en que el niño la hizo víctima de violencia intrafamiliar, lo que acarreó una medida cautelar de no acercamiento a ella; trae a colación una denuncia por abusos sexuales y violación que el mismo niño dirigió en dos mil ocho a su progenitor, lo que hace inconveniente se acceda a la demanda de cuidado personal, cuanto más si en la causa penal consecuente a esa conducta se dejó establecido que ella y el niño sufrieron violencia crónica y severa, habiéndose sugerido una terapia psiquiátrica y psicológica para el primero. 
Cuanto a la acción de rebaja de los alimentos, doña Paula afirma que no puede trabajar, por lo que lo que actualmente el demandante le otorga no le alcanza para subsistir, al tiempo que endereza una acción reconvencional de aumento de la pensión, la que, sin embargo, quedó abandonada por falta de ratificación en la audiencia de rigor;
2°.- La sentencia de primera instancia, luego de recoger lo que le pareció más importante de la declaración del menor (razonamiento séptimo), de tomar en cuenta lo que le expresó la profesora jefa del adolescente (argumento octavo), de atender a la opinión de la consejera técnica (motivo noveno), y de considerar lo que le aportaron la curadora ad litem y la consejera técnica (fundamento 
décimo), fija su criterio sobre la base de lo que aprecia ser la intención manifiesta del joven; de la circunstancia de pernoctar en casa de su padre desde al menos cuatro meses; del hecho de la prohibición de acercamiento del niño a su madre y la consiguiente imposibilidad de vivir con ella; y de la situación producida dentro y fuera de la sala de audiencias del tribunal, donde la madre dirigió expresiones ofensivas a su hijo, en el sentido que el mejor lugar para el desarrollo de Vincenzo es al alero de su padre y bajo su cuidado personal (capítulo duodécimo);
3°.- En lo relativo a la pensión alimenticia y la pretensión de reducírsela, la sentencia describe la realidad atinente como una en que, por una parte, desde hace un tiempo y en lo sucesivo el hijo mayor vivirá con su padre y, por otra, que la pensión regulada se encuentra igualmente establecida en favor de los dos niños, infiriendo de ambos asertos que es de equidad y justicia mantener tan sólo el 50% del régimen actual, eximiéndose al actor de pagar suma alguna por concepto del hijo mayor; así, fija el nuevo monto de la carga alimentaria en ciento noventa mil pesos ($190.000);
4°.- Dicho fallo es objetado por la demandada, como se señaló en la parte expositiva de esta resolución, por atentar contra los artículos 170 N° 3° del Código de Procedimiento Civil, 31 y 32 de la Ley 19.968, 225 inciso sexto, 226 y 229 del Código Civil, siendo del caso puntualizar que el reclamo apunta, nada más, al veredicto relativo al cuidado personal del niño por parte del padre y a no haberse regulado, de oficio, un régimen de relación 
regular y directa en favor de la madre;
5°.- Infracción del artículo 170 N° 3° del Código de Procedimiento Civil.
En éste, el primer capítulo del alzamiento -en el que el objetante tiene a buen resguardo aclarar que aquí no concibe la disposición citada como una ordenadora del procedimiento sino como una decisoria de la contienda- se asocia dicho artículo 170 N° 3° con el 66 N° 3° de la Ley 19.968, rescatándose su idea central según la que toda sentencia definitiva debe incluir una síntesis de los hechos y de las alegaciones de las partes, obligación que en la especie considera incumplida, por cuanto el razonamiento segundo del fallo en estudio sólo consideró los antecedentes que el de primera instancia dejó reseñados en los motivos segundo, séptimo, octavo, noveno y décimo, con lo que no tomó en consideración las alegaciones oportunamente efectuadas por la demandada, de máxima importancia para decidir el tema del cuidado personal, relacionadas con un abuso sexual de que el demandante habría hecho víctima a Vincenzo, a las que la jueza del grado hizo referencia en la tercera de sus argumentaciones, o sea, que la Corte dejó enteramente de lado y que, de no haber sido así, habría originado una decisión diversa;
6°.- Para claridad de lo que se trata, conviene precisar lo que ambos fallos dijeron en relación con un abuso sexual. 
La sección tercera de la resolución de la jueza del grado efectúe una reseña de la defensa de la demandada, expresando, en lo que precedentemente atañe: “Agrega que en el año 2008 el niño denunció abusos sexuales y aún 
violación por parte de su padre, por lo que no sería conveniente que el adolescente viviera con su padre.”
Por su parte, la argumentación segunda de la decisión de la Corte de Apelaciones comienza expresando “Que del mérito de los antecedentes allegados al proceso y reseñados en los motivos segundo, séptimo a décimo del fallo que se revisa, es posible tener por establecidos los siguientes hechos:”;
7°.- Resulta que el dictamen de segunda instancia está encabezado por la oración “Vistos y teniendo, además, presente:”, lo que quiere decir que reprodujo en su integridad el pronunciamiento de la jueza, factor que descarta, de plano, la tesis del recurso en orden a que no se haya tomado siquiera en cuenta el tema en referencia.
Tan así, que también quedó reproducido el considerando duodécimo del laudo de base, cuyo apartado “e)” dice que “el padre demandante, respecto del cual la madre ha intentado poner en duda su idoneidad moral, o su compromiso delictual, lo cierto es que no ha podido acreditarlo de manera alguna, pues el actor no registra condena alguna, por delito alguno, y no se presentaron otras pruebas que pudieran dar fe de los dichos de la madre;”.
Por lo demás, basta leer las seis primeras argumentaciones del fallo confirmado para constatar que se dio cabal cumplimiento al mandato de los artículos 170 N° 3° del estatuto procesal ordinario y 66 N° 3° de la Ley 19.968 en orden a comprender la síntesis de los hechos y de las alegaciones de las partes.
Por lo tanto, la presente alegación carece de fundamento;
8°.- Infracción del artículo 32 de la Ley 19.968, en relación con su artículo 31.
El artículo 32 establece el régimen de valoración de la prueba en esta clase de procedimientos, que es el de la sana crítica, conforme al cual los jueces no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, para lo cual habrán de hacerse cargo de la prueba rendida, con sus razones de mérito o de demérito, con respecto a cada uno de los hechos, de modo que la justificación trasluzca el pensamiento que condujo a las conclusiones.
La crítica se engendra en la redacción del introito de la parte decisoria del veredicto que se fiscaliza: “Por lo expuesto y apareciendo del examen de los antecedentes que el fallo en alzada ha sido dictado conforme al mérito de la prueba aportada y se encuentra ajustado a derecho…”, premisa que la demandada refuta, toda vez que al haberse excluido arbitrariamente determinada prueba, el fallo de primera instancia no se ajustó a derecho.
Sobre el particular explica que en la audiencia preparatoria no se le permitió valerse de prueba que ofreció, consistente en nueve documentos relativos al abuso sexual y violación de Vincenzo, lo que la dejó en la más completa indefensión respecto de un elemento de juicio fundamental para decidir la contienda; destaca entre esos antecedentes, un informe de ginecología forense del Servicio Médico Legal y un peritaje de una psiquiatra infarto juvenil;
9°.- El artículo 31 de la ley en referencia trata de la exclusión de pruebas cuando fueren manifiestamente impertinentes, tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y notorios, resulten sobreabundantes o hayan sido obtenidas con infracción de garantías fundamentales.
Desde luego, el precepto es relativo a una institución de carácter puramente adjetivo, toda vez que es en la oportunidad a que se refiere que el juez que conduce la audiencia podrá dejar de lado una o más probanzas, fundándose en alguna de las cuatro razones que expresa, lo que quiere decir que no tiene relación con la apreciación de las evidencias que las partes producen, lo que deriva en la impertinencia de asociar la situación descrita con el artículo 32 que, como se dejó dicho, se focaliza en la valoración de la prueba.
Por otra parte, se trata de una facultad conferida al conductor del procedimiento, que ejercerá si, como habrá de fundamentarlo, se halla en alguna de las hipótesis normativas. No cabe, pues, se utilice criterios de apreciación personal de la parte perdedora para justificar un achaque de esta especie, no siendo otra cosa lo que se hace, a juzgar por pasajes como: “Pero esta facultad deberá ejercerse apreciando las pruebas presentadas por las partes de acuerdo a un criterio que mire, en primer lugar, a la equidad y que atendidos los principios generales del derecho apunten a la ´… lógica, el sentido común, el buen juicio y la recta intención´ es decir conforme a las reglas de la sana crítica justamente para apreciar los hechos y pruebas que al juez se le presentaren.” 
Por lo demás, el propio recurrente reconoce que la magistrada consideró que la documental que se comenta era antigua y que en su momento la Fiscalía había decidido no perseverar en la investigación, lo que equivale a que, en la hipótesis de tener lugar el contenido del artículo 31, cumplido se encontraría, por cuanto la jueza se habría apoyado en la impertinencia o sobreabundancia de aquélla;
  10°.- No debe en este capítulo desatenderse las referencias específicas efectuadas por los juzgadores a la situación que tanto preocupa al impugnante. 
Analizando la prueba documental del demandante, considera en el apartado quinto f) el documento emanado de la Fiscalía “donde consta que ésta ha decidido no perseverar en la investigación efectuada por la madre del adolescente, respecto a presuntos delitos sexuales cometidos en contra de Vincenzo, en el año 2008.”; en la argumentación séptima se extrae parte de la versión del niño en la entrevista privada que con él se sostuvo, que en lo específico a esta materia relata que “Indicó que nunca fueron efectivos los hechos que su madre le obligó a señalar, relativos al presunto abuso sexual, que está en perfectas condiciones con su padre, y que desea mantenerse con él.”; Y en el particular e) de la consideración duodécima se explicita lo que más arriba se rescató en cuanto a que la madre no presentó prueba que pudiera dar fe de sus dichos tocantes a la agresión sexual;
   11°.- Desde otro ángulo, es lo cierto que no se explica la afrenta que lo actuado haya podido importar al artículo 32 que se alza como el eje de toda la acusación.
Se dice que “A este respecto cobra importancia fundamental, en el sistema de la sana crítica, la llamada garantía de la motivación, en cuya virtud se le da al juez libertad de apreciación, pero al mismo tiempo, se le obliga a correlacionar lógicamente los argumentos, demostrando su conclusión, para prevenir la arbitrariedad. La motivación lógica debe ser coherente, es decir, debe basarse en razonamientos armónicos entre sí, que no contradigan los principios de identidad, de contradicción y tercero excluido. Además, la motivación debe respetar el principio de razón suficiente, para lo cual el razonamiento debe constituirse mediante inferencias razonables deducidas de las pruebas y de la sucesión de conclusiones que en (su) virtud se vayan determinando, surgiendo así las exigencias de ser concordante, verdadera y suficiente.”
No hace falta detenerse en lo que constituye un verdadero axioma del recurso de casación en el fondo, en punto a que no le es dable ingerir en la relación fáctica, que incumbe exclusivamente a los adjudicadores de instancia.
Para que esa incursión se legitime, es menester que se describa la vulneración de la sana crítica, lo que no se satisface con una objeción acodada en la personal apreciación de las pruebas producidas en el procedimiento, por parte del litigante perdedor. Para legitimar la revisión del fallo en su perspectiva fáctica, se requiere que el acusador precise de qué manera los razonamientos en torno a los cuales se estructura la decisión quiebran reglas elementales de la lógica formal o reniegan de aquello que el  conocimiento popular y común tiene de los sucesos del cotidiano vivir en sociedad o, simplemente, se colocan más allá o más acá del conocimiento al alcance del mínimo común denominador de las personas en sano juicio.
Como se advierte de lo transcrito del libelo de queja, nada de eso aquí se ofrenda;
   12°.- En todo caso, de existir el defecto que se representa, ninguna influencia habría de tener en lo dispositivo, habida cuenta que el escrito de casación, ya concluyendo en esta parte, reza: “Estimamos, en consecuencia, sin pretender en modo alguno desvirtuar los hechos sentados en la causa…”.
Entonces, no se sabe, en definitiva, cual haya sido la finalidad que tras sus argumentaciones tuvo en mente el redactor del libelo de alzamiento;
  13°.- En estos respectos el reclamo carece de asidero;
  14°.- Infracción del artículo 32 de la Ley 19.968 en relación con el 226 del Código Civil.
Esta crítica surge de la aseveración que efectúan los jueces de la alzada cuando en la fundamentación tercera sostienen que “… procede concluir que su padre resulta ser la persona adecuada para preocuparse de la mantención y cuidado del menor de que se trata.”
Sobre el particular el recurrente explica que al contestar la demanda de cuidado personal acompañó el acta de audiencia, que contiene la sentencia dictada en los antecedentes  C-254-2007 del Centro de Medidas Cautelares de los Juzgados de Familia, la que no mereció objeción, en la que aparece la forma de violencia que el padre ejerció contra su cónyuge e hijo mayor, la prohibición de acercamiento de aquél a éstos y la orden de ingreso del niño a un programa de reparación en la Corporación del Niño Agredido de Ñuñoa, lo que implica el yerro en que se incurre al determinar la persona de Claudio Squeo para hacerse cargo de Vincenzo, como quiera que si bien se podría estimar que como éste no debe acercarse a su madre durante un año y que, por ende, sólo se cuenta con el padre, ello es erróneo, desde que existe una red de familia primaria y eventualmente una familia extensa;
  15°.- De acuerdo con el artículo 226 del estatuto de derecho privado, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres el juez puede confiar el cuidado personal de los hijos a otra u otras personas, prefiriendo los consanguíneos más próximos, en especial los ascendientes, pero velando primordialmente por el interés superior del niño;
  16°.- No puede perderse de vista que, tal como viene planteado, la invocación del artículo 226 adquiere sentido en la medida que sirve para explicar y comprobar el atentado al artículo 32 de la ley de la especie.
No obstante, como aconteció en el capítulo que precede, no se entrega razones o argumentos explicativos de la forma como la justificación que se lee en los fallos deja de manifiesto alguna clase de atentado a los paradigmas del sistema de apreciación de la prueba conocido como sana crítica.
Lo revela el siguiente pasaje del libelo acusador: “Estimamos finalmente que, de haber correcta aplicación e 
interpretación de la norma en conciencia de acuerdo a los principios señalados de la sana crítica y la lógica, dicha decisión no debió recaer en el padre de Vincenzo. Es por ello que esta parte estima que en la sentencia del tribunal de alzada se ha producido, en la especie, infracción de derecho en la norma del artículo 32…” Es todo… nada;
  17°.- En suma, no hay más que una opinión personal del ocurrente, denotada en expresiones como “… perfectamente el cuidado personal puede detentarlo una persona distinta. Estimamos asimismo que el adolescente puede quedar bajo el cuidado de su tía doña Claudia Franceschini Bisquertt… Creemos que allí estará mejor y protegido y sólo exponemos ante V. S. EXCMA. otra alternativa familiar y mejorada, y si V. S. EXCMA. así lo dispone, entregar al juzgado de la instancia la decisión de dónde quedará finalmente el adolescente, en caso de ser acogida nuestra pretensión.”
Es un ruego, claro está muy comprensible en este orden de asuntos de tanta sensibilidad, empero no la apoyatura inherente a un arbitrio de estricto derecho;
   18°.- Descartada, también, esta especie del recurso;
   19°.- Infracción del artículo 32 de la Ley 19.968 en relación con el 225 inciso 6° y el 229 del Código Civil.
El asunto gira en torno al tratamiento dado por los jueces al tema de la relación regular y directa de la demandada con su hijo mayor Vincenzo Alberto Squeo Franceschini, tema que la jueza del grado abordó en los motivos noveno y decimotercero de su veredicto, en el primero de los cuales refiere la opinión de la consejera técnica señora Elizabeth Romero Madariaga, para la cual quedó demostrada la imposibilidad que el niño viva con la madre, por existir la cautelar impeditiva de acercamiento a esta última; mientras en el otro se define coincidente con la opinión de la curadora ad litem en punto a que al expirar el año de duración de dicha medida cautelar, Vincenzo estará próximo a su mayoría de edad y, de no haber acuerdo entre los padres sobre la comunicación con doña Paula, a ésta le queda a salvo la acción judicial correspondiente que, agrega la sentenciadora, tampoco ha solicitado en estos autos.
El fallo de la Corte de Apelaciones recogió las mismas ideas, en su motivo cuarto.
En criterio de la demandada, semejante predicamento importa, en la práctica, marginarla de un régimen de comunicación directo y regular con el hijo, una vez que expire la susodicha prohibición cautelar, no obstante el imperativo legal, lo que la priva de recomponer la situación familiar quebrantada;
  20°.- Predica el inciso sexto del citado artículo 225 que siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, incluso de oficio y en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro, esto es, el que no tiene el cuidado personal, mantendrá una relación directa y regular con aquél, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios del igualmente referido artículo 229, que define esa clase de vínculo como el que propende a que los lazos familiares, en este caso entre la madre y el hijo, se mantengan a través de  un contacto periódico y estable, fomentando una relación sana y cercana y velando por la evolución de sus facultades, siempre a la luz de su interés superior;
   21°.- Vuelve el quejoso a hacer referencia a la sana crítica, recordando que es un sistema de valoración que debe conducir al descubrimiento de la verdad por los medios que aconsejan “la lógica, la experiencia y el criterio aplicado en el juicio”, acotando que “estima” que las magistradas “no han estado ajustadas en su fallo a las normas de la sana crítica, en cuanto a aplicar el derecho para este caso concreto. Es por ello que esta parte estima que en la sentencia del tribunal de alzada se ha producido, en la especie, infracción de derecho en la norma del artículo 32 de la ley 19.968 en relación a los artículos 225 inc. 6° y 229 del Código Civil con el rango de descisoria litis. Estimamos que el tribunal de Alzada, no aplicó correctamente el art. 225 inc. 6° de ese Código, debiendo haberlo aplicado para el caso sub lite, conforme a las reglas y normas de la sana crítica…”
Como había venido ocurriendo, nuevamente aquí se omite toda explicación de cara a la manera como el razonamiento de los juzgadores ha atentado contra los paradigmas que sienta el susodicho artículo 32, sustituyéndosela por una simple apreciación personal del objetante, método que carece de virtud para obtener la declaración de ineficacia que se persigue;
  22°.- En consecuencia, no resta más que el pronunciamiento negativo que sigue.
Consideraciones sobre la base de las cuales se rechaza  
el recurso de casación en el fondo interpuesto por el abogado René Gonzáles Nieto, en representación de la demandada Paula Alessandra Franceschini Bisquertt, contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago el treinta de enero de dos mil quince.

Regístrese y devuélvase. 

 Redacción del ministro Cerda.

N° 4.242-2.015.-

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Carlos Cerda F., Manuel Antonio Valderrama R., el Ministro Suplente señor Julio Miranda L., y los Abogados Integrantes señores Carlos Pizarro W., y Jorge Lagos G. No firma el Ministro Suplente señor Miranda y el Abogado Integrante señor Lagos, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por haber terminado su periodo de suplencia el primero y por estar ausente el segundo. Santiago, doce de enero de dos mil dieciséis.



 Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.


 En Santiago, a doce de enero de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.