Puerto Montt, cuatro de septiembre de dos mil quince.
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A fojas 1 comparece don Cristian Almonacid Soto, abogado, domiciliado en Av. Presidente Ib谩帽ez 1443 de esta ciudad, quien actuando a favor de RUTH LILIANA RAIL脡N GUTI脡RREZ, deduce recurso de protecci贸n en contra de la Comisi贸n de Medicina Preventiva e Invalidez de la Regi贸n de Los Lagos, en adelante, COMPIN; y en contra de la Secretar铆a Regional Ministerial de Salud de esta regi贸n, por el menor pago del subsidio por maternidad de do帽a Ruth Rail茅n Guti茅rrez, por concepto de descanso maternal pre y post natal y permiso post natal parental, sufriendo con ello el amago a las garant铆as consagradas en los numerales 24, 2 y 1 del art铆culo 19 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica. Solicita se acoja el recurso, ordenando al COMPIN pagar la diferencia del subsidio de reposo prenatal como trabajador independiente, de acuerdo al c谩lculo del monto diario expresado en el presente escrito, de un valor diario de $27.452,2, que otorga un valor total de $1.151.858,4, debiendo descontarse $326.567, ya pagados, y que el estamento recurrido realice el pago de la diferencia del subsidio post natal y permiso post natal parental, de acuerdo al c谩lculo del monto diario expresado en el presente escrito, de un valor diario de $27.452,2, que asciende a $4.607.433,6, debiendo descontarse $1.197.413, ya pagados.
Expone que su parte tiene la doble calidad de trabajadora dependiente e independiente, siendo esta 煤ltima, la de mayor incidencia remuneracional. Explicita que trabaja como dependiente de don Alberto Marchant Olbrich y como independiente conforme a contratos de honorarios celebrados con el Ministerio de Vivienda y Urbanismo aprobados por Decretos Exentos N°s 294 y 181 de 25 de enero de 2013 y 29 de enero de 2014, respectivamente, en que consta que percibe un honorario mensual de $1.000.000.
Refiere que por el estado de embarazo de su parte, de acuerdo al art铆culo 195 del C贸digo del Trabajo, le correspondi贸 su descanso prenatal de 6 semanas antes del parto y su descanso post natal de 12 semanas, per铆odo durante el cual, de acuerdo al art铆culo 198 del mismo C贸digo, le asiste el derecho a subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba del que s贸lo se deducen las imposiciones de previsi贸n y descuentos legales que correspondan.
Agrega que de acuerdo a la Ley 20.545, le asisti贸 el permiso postnatal parental de 12 semanas adicionales con descanso completo, correspondi茅ndole el referido subsidio tambi茅n por dicho per铆odo.
Se帽ala tambi茅n que se acuerdo al DS 3 del Ministerio de Salud que aprueba el Reglamento de Autorizaci贸n de Licencias M茅dicas, el pago y c谩lculo del subsidio maternal para una trabajadora dependiente, lo hace la Caja de Compensaci贸n a la que el empleador de la trabajadora est茅 afiliada y el c谩lculo y pago del subsidio maternal para la trabajadora independiente, el COMPIN.
Sostiene que el acto que motiva el presente recurso est谩 constituido por el menor monto en el pago del subsidio maternal efectuado a su parte, tanto por su descanso pre y post natal como por el permiso post natal parental. Sostiene que este pago se produjo el 11 de julio del presente, seg煤n consta de comprobantes del Banco Estado cuyos n煤meros indica (800862, 802487, 802489, 802488 y 802486).
Fundamenta la arbitrariedad e ilegalidad del acto en el err贸neo e ilegal c谩lculo por la COMPIN de su subsidio por maternidad. Cita lo dispuesto en el art铆culo 198 del C贸digo del Trabajo, previo a su modificaci贸n del a帽o 2011, que se帽alaba que a su parte le asiste el derecho a subsidio maternal el que equival铆a a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba del que s贸lo se deducen las imposiciones de previsi贸n, salud y descuentos legales que correspondan. Sostiene que la Ley N° 20.545 modifica la redacci贸n del art铆culo 198 del C贸digo del Trabajo en el sentido de clarificar que la forma de calcular el subsidio lo era conforme al DFL N° 44 del Ministerio del Trabajo y Previsi贸n Social, c谩lculo que debe realizarse siempre teniendo como piso el derecho que a la trabajadora se hab铆a reconocido a trav茅s de la antigua norma, conforme el principio por operario.
Se帽ala que no obstante lo anterior, la COMPIN no ha aplicado este principio en el c谩lculo del pago del subsidio maternal de su parte, pues como trabajadora independiente s贸lo pag贸 montos, calculando un valor diario de $7775,4, suma que no es proporcional con la remuneraci贸n mensual devengada en los meses que preceden al inicio de la licencia, que se encuentra establecida en los contratos de trabajo como asistente social, efectuado por el MINVU y acreditada con las boletas de honorarios respectivas.
Transcribe al respecto el art铆culo 198 del C贸digo del Trabajo, explicando que la modificaci贸n de la normativa de protecci贸n a la maternidad dispone que los subsidios de los art铆culos all铆 mencionados, de cualquier mujer, independiente de su condici贸n contractual, se calculan de acuerdo al DFL N° 44 de 2978, y en cuanto a su base de c谩lculo, de acuerdo al art铆culo 8, que se considerar谩n los datos existentes a la fecha de iniciaci贸n de la licencia m茅dica y ser谩 una cantidad equivalente al promedio de a remuneraci贸n mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario m谩s pr贸ximos al mes en que se inicia la licencia.
Se帽ala que en el caso de marras, los datos existentes para el c谩lculo del subsidio por descanso maternal para esta trabajadora son los contratos a honorarios con el MINVU mediante Decreto Exento 294 de 25 de enero de 2013, con una remuneraci贸n mensual de $806.079 y el Decreto Exento N° 181 de 29 de enero de 2014, con una remuneraci贸n mensual de $1.000.000.
Sobre el c谩lculo del monto diario de los subsidios, la norma agrega que no podr谩 exceder el equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos, devengados por las trabajadoras dependientes en los tres meses anteriores m谩s pr贸ximos al s茅ptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en el 100% de la variaci贸n experimentada por el IPC en el per铆odo comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%. A帽ade que los tres meses a que se refiere el inicio anterior deber谩n estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al s茅ptimo mes calendario que precede al inicio de la licencia, y si dentro de dicho per铆odo s贸lo se registraren uno o dos meses con remuneraciones y/o subsidios, para determinar el l铆mite del subsidio diario, se dividir谩 por 30 o 60, respectivamente.
Concluye a partir de lo anterior, que para calcular el monto diario de los subsidios por descanso maternal, se debe establecer el promedio de la remuneraci贸n mensual neta, devengada en los tres meses anteriores m谩s pr贸ximos al s茅ptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia prenatal N° 44780336, de 9 de junio de 2014, que son los meses de agosto a octubre de 2013, y que seg煤n se帽ala en el contrato de honorarios con el MINVU y las boletas de honorarios otorgadas a dicha instituci贸n, corresponden a los montos de $725.471, $725.471 y $721.652, ya descontado el 10% del impuesto de retenci贸n.
Consigna que a dichos montos se debe restar el monto de las cotizaciones personales e impuestos, y que en este caso, no se realiza el descuento de cotizaciones personales que previene el art铆culo 7 del DFL 44 de 1978, puesto que un trabajador independiente no est谩 obligado a cotizar antes de la modificaci贸n que entra en vigencia en enero de 2015.
Concluye que las remuneraciones netas de su parte, en los tres meses m谩s pr贸ximos al s茅ptimo mes calendario que precede al inicio de la licencia, corresponden a $725.471, $725.471 y $721.652, se suman y se dividen por 90, lo que se traduce en un monto diario de $24.139,93, que se debe aumentar, de acuerdo a la norma, en un 100% de la variaci贸n experimentada por el IPC en el per铆odo comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, esto es, la variaci贸n del IPC entre los meses de octubre de 2013 y abril de 2014, lo que arroja como resultado la suma de $22.619,11, valor que se debe aumentar en un 10%, de acuerdo al art铆culo 8 del DFL N° 44 de 1978, esto es, a $24.881,02, que corresponde al subsidio que debi贸 pagar el COMPIN por concepto de licencia prenatal.
Se帽ala que este mismo monto diario de $24.881,02 debe ser cancelado por el COMPIN, por concepto de licencias m茅dicas postnatal N° 2, 44452607, por 84 d铆as y permiso postnatal parental y no el c谩lculo de valor diario de $7.127,4, por esos mismos d铆as, lo que no es proporcional a las remuneraciones percibidas como trabajador independiente, de acuerdo a los datos que exige la actual normativa vigente.
A fojas 56 se rectifica el recurso.
A fojas 62 se declara admisible el recurso, 煤nicamente respecto de la Comisi贸n de Medicina Preventiva e Invalidez de Los Lagos, por las garant铆as consagradas en los n煤meros 9 y 24 del art铆culo 19 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica.
A fojas 76 informa don Javier Tampe Rehbein, en representaci贸n de la recurrida Comisi贸n de Medicina Preventiva e Invalidez de la Regi贸n de Los Lagos, solicitando el rechazo del recurso, sosteniendo que el c谩lculo efectuado por su parte se encuentra ajustado a derecho, aplicando la normativa vigente, teniendo presente que la trabajadora present贸 un promedio de remuneraciones de $262.500 y por aporte previsional, la cantidad de $33.338, entre los meses de junio y agosto de 2013, lo que se repite en noviembre de 2013, y con posterioridad, a diciembre de 2013, al comenzar a cotizar como dependiente e independiente, el promedio de remuneraciones asciende de $328.125 mensuales y aporte previsional de $41.672, lo que se mantiene vigente hasta el mes de abril de 2014.
Puntualiza que el c谩lculo se encuentra bien determinado, ya que la base de c谩lculo de los tres meses m谩s pr贸ximos al s茅ptimo mes de embarazo, es decir, del 4 al 6 mes de embarazo, da un promedio l铆quido a pagar de $311.016.
Sostiene que el recurrente no indica que los trabajadores afiliados al nuevo sistema de pensiones del DL 3500, para efectos de c谩lculo de pensiones, no puede existir una diferencia de m谩s de 20% en el promedio de remuneraciones, lo que explica que el monto correcto de c谩lculo sea $311.016 y no los $725.471 pesos que argumenta la recurrente, cuesti贸n que tiene fundamento en el art铆culo 21 de la Ley N° 18.469.
A帽ade que la propia norma establece que en el caso de trabajadores independientes, para el c谩lculo diario, se considerar谩 el promedio de los 3 meses de remuneraciones anteriores al octavo mes de embarazo, es decir, tres meses antes de la concepci贸n, y como lo expresa la recurrente, comenz贸 a trabajar como independiente en diciembre de 2013, esto es, al tercer mes de embarazo, siendo ese el motivo por el cual no tiene derecho legal a incluir esos honorarios como independiente en el c谩lculo de la remuneraci贸n diaria, como lo exige el art铆culo 21 inciso 2 de la Ley 18.469 vigente, por lo que s贸lo se aumenta como pensi贸n b谩sica y no por el promedio de remuneraciones.
En cuanto al recurso, alega su extemporaneidad, puesto que la actora tuvo conocimiento cierto de la situaci贸n planteada el 29 de septiembre de 2014, al presentar reclamo por el no pago de su licencia post natal, el que fue respondido el 14 de noviembre del mismo a帽o.
Se帽ala tambi茅n que este asunto fue conocido por esta Corte de Apelaciones en recurso de protecci贸n 568-2014, rechazado mediante sentencia de 21 de enero del presente a帽o, por extempor谩neo, fallo confirmado por la Excma. Corte Suprema.
Enseguida, manifiesta que las actuaciones de los m茅dicos controladores se enmarcan dentro de las facultades que como COMPIN le confieren las leyes, teniendo presente que la base de c谩lculo de los profesionales dependientes del sector privado se establece en los art铆culos 7 y 8 del DFL N° 44 de 1978, y de los trabajadores independientes en el art铆culo 21 incisos 1, 3 y 4.
A fojas 84, encontr谩ndose en estado de ver, se traen los autos en relaci贸n.
Con lo relacionado y considerando:
Primero.- Que el recurso de protecci贸n de garant铆a constitucionales constituye jur铆dicamente una acci贸n cautelar encaminada a amparar el libre ejercicio de las garant铆as y derechos preexistentes que se enumeran en el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, mediante la adopci贸n de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisi贸n arbitrario o ilegal que impida, amague o entorpezca dicho ejercicio.
Segundo.- Que, con fecha 11 de julio del a帽o en curso ha comparecido la recurrente, interponiendo recurso de protecci贸n en contra de la COMPIN de la Regi贸n de Los Lagos, solicitando se ordene a la recurrida el pago de diferencia del subsidio correspondiente a licencia de reposo prenatal y el pago 铆ntegro del subsidio de licencia m茅dica por reposo postnatal y permiso postnatal parental de conformidad al c谩lculo propuesto en su presentaci贸n.
Tercero.- Que, la recurrida, luego de manifestar que el c谩lculo realizado se encuentra ajustado a la normativa vigente, alega tambi茅n la extemporaneidad del recurso, sin perjuicio de hacer presente que este asunto ya fue conocido por este tribunal en los autos de protecci贸n Rol N° 578-2014.
Cuarto.- Que, en cuanto a la alegaci贸n de extemporaneidad del recurso, 茅sta ser谩 desestimada en consideraci贸n a lo ya resuelto a fojas 62, al declararse admisible el recurso.
Quinto.- Que, en cuanto al fondo de la acci贸n deducida, apreciando conforme las reglas de la sana cr铆tica, los elementos de juicio acompa帽ados por las partes y los dispuestos agregar por la Corte, cabe arribar a la convicci贸n que no se vislumbra en forma fehaciente la ocurrencia de un acto arbitrario o ilegal por parte de la recurrida, sin perjuicio de desprenderse, a su vez, que la situaci贸n materia de la presente acci贸n constitucional requerir铆a de discusiones latas y de probanzas que escapan al 谩mbito del presente recurso.
Sexto.- Que, en efecto, la recurrida se ha limitado a obrar en el ejercicio de sus facultades legales, dentro del 谩mbito de su competencia, no contando esta Corte con antecedentes indubitados en virtud de los cuales efectuar el c谩lculo del subsidio por maternidad cuyo pago corresponde a la parte recurrente.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los art铆culos 19 y 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitaci贸n y Fallo del Recurso de Protecci贸n de Garant铆as Constitucionales, se rechaza, el interpuesto a fojas 1 por don Cristian Almonacid Soto, a favor de RUTH LILIANA RAIL脡N GUTI脡RREZ, en contra de la Comisi贸n de Medicina Preventiva e Invalidez de la Regi贸n de Los Lagos. No se condena en costas a la parte recurrente por estimar que tuvo motivo plausible para recurrir.
Reg铆strese, comun铆quese y arch铆vese, si no se apelare.
Redacci贸n del abogado integrante don Pedro Campos Latorre.
Rol N° 533-2015
Dictada por la Primera Sala integrada por el Presidente don Leopoldo Vera Mu帽oz, el Ministro Titular don Jorge Pizarro Astudillo y el abogado integrante don Pedro Campos Latorre. No firma el Ministro Titular don Jorge Pizarro Astudillo, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa, por encontrarse en comisi贸n de servicio. Autoriza don Marcelo Inostroza Salazar, Secretario Subrogante.
En Puerto Montt, a cuatro septiembre de dos mil quince, notifiqu茅 por el estado diario la resoluci贸n que antecede.
