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11 feb. 2016

Reclamación de multa administrativa. Multa impuesta por la Superintendencia de Valores y Seguros. I. Uso de información privilegiada. Bien jurídico protegido es el mecanismo de la libre formación de precios. Importancia del correcto funcionamiento del mercado de valores. II. Gerente general e inversionista institucional que posee información privilegiada. Presunción de legalidad de los actos administrativos y de la resolución de multa. Carga de la prueba para desvirtuar la presunción de legalidad y la presunción de poseer el gerente información privilegiada recae sobre el reclamante, no sobre la SVS. III. Voto disidente: Casos en que quien posee información privilegiada no infringe las prohibiciones legales

Santiago, veinte de enero de dos mil dieciséis.

Vistos:
En estos autos rol N° 3771-2015 del Tercer Juzgado Civil de Santiago, sobre reclamación de multa interpuesta por José Francisco Montaner Reyes en contra de la Superintendencia de Valores y Seguros, en adelante SVS, éste dedujo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia dictada por una de las salas de la Corte de Apelaciones de Santiago que confirmó, con costas del recurso, la sentencia de primer grado que rechazó el reclamo.

Se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurso se desarrolla en cuatro capítulos: el primero sobre concepto y alcance de la información privilegiada; el segundo, relativo al deber de abstención que pesa sobre quienes posean información privilegiada; el tercero, acerca de las presunciones sobre posesión y sobre uso de información privilegiada y, el cuarto, sobre normas reguladoras de la prueba.
SEGUNDO: Que, en el primer capítulo, el recurrente denuncia la infracción al artículo 164 de la Ley Nº 18.045 de Mercado de Valores, sosteniendo que ella se produciría  por falsa aplicación de la ley, al calificar  de “privilegiada” a una información que no tiene esas características. Expone que para que la información tenga estas características, deben reunirse copulativamente varios requisitos, a saber: 
1.- que se refiera a los emisores, valores o negocios de los mismos, 
2.- que la información no haya sido divulgada y, 
3.- que sea de naturaleza tal que pueda influir en la cotización de valores.
Además, añade que, de acuerdo a la doctrina nacional y comparada, se requiere:
Que se trate de información concreta;
Que la información no se encuentre divulgada en el mercado;
Que la información sea relevante para la determinación del precio de los valores a que se refiere o estén a ella relacionados.
Explica que para predicar el ilícito de uso de información privilegiada debía acreditarse de modo fehaciente no sólo que el sujeto poseyó información y que luego la utilizó en su provecho, sino que debió acreditarse además, que dicha información fuere apta para influir en las cotizaciones respectivas, afirmando que en el caso de autos no concurrirían ninguno de los requisitos, dado que los reclamantes (Montaner y Guzmán, este último desistido), no habrían utilizado la información en su provecho, en términos tales que la información se configure como el fundamento de las operaciones realizadas y, por otro lado, la información que supuestamente habrían usado, no sería genuinamente, información de tipo privilegiada, afirmando el recurrente, que en el caso del reclamante Montaner, ni siquiera habría poseído la información.
Indica que en este caso la información que se ha calificado como privilegiada no tiene la entidad de tal, pues no influyó en la cotización de las acciones y no tenía la aptitud de hacerlo.
Indica que la capacidad de influir en la cotización del respectivo título debe entenderse por la “aptitud” o virtud que un determinado antecedente tendrá para afectar el precio de aquel, lo que en su parecer, debiera ser determinado de manera objetiva, tanto en lo que dice relación con la posibilidad que tiene la información, considerada en sí misma, para influir en la valorización del título, como en lo tocante a su capacidad efectiva para producir este efecto en una situación dada.
Explica que los sentenciadores se habrían limitado a expresar de manera genérica la necesidad de la capacidad  
de influir en la cotización que debe tener la información, pero que jamás expresaron en concreto cuál era la influencia o cómo ésta se generaba, quedándose con las presunciones del artículo 166 de la Ley N° 18.045, basándose únicamente en los cargos que tenían los reclamantes en la compañía.
TERCERO: Que, en su segundo capítulo, en relación a la infracción del artículo 165 de la Ley N° 18.045, expone que ésta se produce debido a la inexistencia del supuesto uso de información por parte del recurrente, señalando que las operaciones fueron consecuencia de una marcada estrategia de inversión seguida por Inversiones y Asesorías Pigumo Limitada, en adelante Pigumo.
Agrega que la doctrina estima el uso de información como uno de los requisitos para la infracción a la normativa señalada, entendiéndose ésta, como servirse de la información a tal punto que ésta sea el fundamento para una operación determinada, obteniéndose con ello beneficios o ventajas.
Indica que en el proceso no se determinó ni se acreditó el contenido o la forma específica en que la conducta genérica del uso de información se habría cometido, infringiéndose de esa forma el artículo 165 de la Ley de Mercado de Valores, por falsa aplicación, al estimar que el recurrente habría incurrido en la conducta típica, subsumiendo su conducta en la  norma, pese a que no presenta ni fáctica ni jurídicamente las características para ello. Añade que respecto al supuesto uso de información privilegiada por parte del sancionado, la sentencia se funda únicamente, en la presunción de posesión de información del artículo 166 de la Ley N°18.045 para tener por acreditado también, el uso de la misma, no obstante que ello debió ser acreditado por la SVS y, no lo hizo, no constando en parte alguna que Francisco Montaner haya realizado operaciones o impartido instrucciones para la compra o venta de los valores que eran administrados por el otro reclamante, Roberto Guzmán Lyon.
Señala que las operaciones impugnadas serían una consecuencia de la estrategia de inversiones de Pigumo, no teniendo por antecedentes la posesión de información privilegiada y que las características de cada una de las operaciones que se objetaron demostrarían fehacientemente que en ellas no existía uso de información de ninguna especie más que la producida por el otro sancionado (Guzmán Lyon) y , en virtud de la cual adoptaban determinadas decisiones de inversión, las que estaban marcadas por una política de estrategia de inversiones, 
señalando que de más de 190 operaciones que realizó Pigumo, sólo 6 fueron impugnadas, habiéndose seguido la misma estrategia de inversión.
Explica que en todas las operaciones se reportaron utilidades para el inversionista y en las 6 operaciones cuestionadas por la SVS, éstas no presentaron particularidades en lo que se refiere a sus resultados y se realizaron en condiciones de mercado en forma abierta. Indica que, a lo  menos, en dos casos de las seis operaciones sancionadas no se habría cumplido con infringir la prohibición del artículo 165 de la Ley N° 18.045, lo que importaría una rebaja de la sanción.
CUARTO: Que, en el tercer capítulo, denuncia la infracción al artículo 166 de la Ley de Mercado de Valores, por cuanto se habría utilizado esta norma para fundar una condena por uso de información privilegiada, cimentada en las presunciones que la norma establece, en circunstancias que ella permite acreditar tan sólo la posesión de la información, pero no la habilitan para presumir el uso de la misma por quienes la poseen, ni que la información presumida es privilegiada  en términos de ser apta para influir en la cotización de las acciones, por lo que concluye el recurrente que se habría hecho una falsa aplicación de la norma al caso, dándosele un alcance diverso del que tiene, excediéndose del texto expreso en contravención a los elementos de interpretación de la ley contenidos en los artículos 19 y siguientes del Código Civil.
Añade que la SVS jamás allegó al proceso pruebas que permitieran dar por acreditado el uso de información, basándose la sanción sólo en presunciones y extendiendo la presunción de posesión de información no sólo a presumir el uso, sino que también para presumir la relevancia de la información, calificándola como privilegiada, sin prueba alguna.
QUINTO: Que, en el cuarto capítulo, señala como vulnerados los artículo 19 y siguientes del Código Civil, dado que se habrían infringido las normas sobre interpretación de la ley, exponiendo que ésta debe ejecutarse siguiendo diversos elementos, gramatical, histórico, lógico y sistemático y en este caso, siguiendo el elemento gramatical sólo pudo concluirse que en autos no se habría cumplido con los elementos propios del ilícito de uso de información privilegiada regulado en los artículo 164 y siguientes de la Ley de Mercado de Valores, no obstante lo cual se sancionó al reclamante, dejando de aplicar las normas citadas, incurriendo con ello en error de derecho.
SEXTO: Que, por último, denuncia la conculcación de las normas reguladoras de la prueba y ello se produciría por dos vías. La primera, sería la falta de ponderación en la sentencia de importantes pruebas rendidas por su parte, tales como los informes y la prueba documental acompañada para demostrar de qué forma no se habrían cometido en autos hechos constitutivos de uso de información privilegiada.
Respecto de la segunda vía, ésta consistiría en la infracción a las normas sobre presunciones legales, artículo 1.712 y 47 del Código Civil, ello porque en su concepto, la sentencia de autos se fundaría en una presunción legal creada ad hoc por el juez de primera instancia, en un lugar en donde éstas no existirían, en particular, al construir un presunción sobre uso y relevancia de la información, que no existiría en el ordenamiento y, sería, en concepto del recurrente, una presunción del ilícito por el solo hecho de ser intermediador, todo ello, a partir de la presunción de  posesión de información que contempla el artículo 166 de la Ley de Mercado de Valores, agregando que con ello, se liberó de la carga de la prueba a la SVS en cuanto a la necesidad de acreditar el uso y la relevancia, al punto de invertir la carga de la prueba, exigiendo a su parte destruir esa ficticia presunción, no obstante la prueba aportada por su parte.
SEPTIMO: Que, señala el recurrente, los errores por él denunciados han tenido una influencia capital en la decisión adoptada en el fallo recurrido, de manera tal , que dándose una correcta aplicación al derecho, debería producirse la modificación de la sentencia recurrida, resolviéndose la absolución de Francisco Montaner.
OCTAVO: Que, es necesario consignar que la SVS, en la Resolución N°414-2010 sancionó, en lo que interesa al análisis, a Francisco Montaner, por adquirir valores para Pigumo, estando en posesión de información privilegiada y haciendo uso de dicha información. La adquisición de valores  a favor de Pigumo y de Euroamérica Seguros de Vida S.A., en adelante, la Compañía de Seguros, se efectuaban el mismo día pero en condiciones distintas de precio, fueron resueltas por una misma persona, Roberto Guzmán, por lo que no cabe sino concluir el conocimiento de las operaciones a realizar por la Compañía de Seguros por parte de éste al materializar las adquisiciones para Pigumo. Agrega que el acceso a la información de carácter privilegiada propia de un inversionista institucional se presume legalmente respecto de directores, gerentes, administradores, apoderados, asesores financieros u operadores de intermediarios de valores, conforme lo establece la letra d) del artículo 166 de la Ley N°18.045, calidad que ostentaba Francisco Montaner, gerente general de la Corredora. Indica que correspondía a los denunciados la demostración de su desconocimiento o imposibilidad de acceso a la información privilegiada del inversionista institucional, sin embargo, la prueba rendida por la defensa de Francisco Montaner no tuvo el mérito de desvirtuar la señalada presunción. Por el contrario, el hecho que las decisiones de inversión tanto de Pigumo como de la Compañía de Seguros las adoptaba Roberto Guzmán en forma autónoma, significa que una misma voluntad tenía la capacidad de disponer de los dos patrimonios, no hace más que confirmar la citada presunción de la letra d) del artículo 166 de la Ley N°18.045 en el caso de Roberto Guzmán. Concluye diciendo que ha quedado demostrado que los señores Montaner y Guzmán, en atención a los cargos y funciones que detentaban en la Corredora y a la administración de fondos acordada con la Compañía de Seguros, se encontraban en posesión de información privilegiada respecto de las inversiones del mencionado inversionista institucional, haciendo uso de dicha información en la adquisición de las acciones de las empresas que indica efectuadas a favor de Pigumo- empresa relacionada de la cual son socios- durante el período comprendido entre el 1° de marzo y el 30 de abril de 2007, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 165 en relación al artículo 164 de la Ley N° 18.045 de Mercado de Valores.
NOVENO: Que en la sentencia impugnada se establecieron como hechos, en lo que resulta pertinente con lo planteado en el recurso, que:  
1.- Francisco Montaner Reyes, se desempeñó en el cargo de Gerente General de Inversiones Euroamérica Corredores de Bolsa S.A., en adelante la Corredora, hasta el mes de abril del año 2007, cuando fue desvinculado de dicho intermediario, mientras que Roberto Guzmán Lyon, se desempeñaba en la misma Corredora como Gerente de Inversiones, cargo que detentó hasta el mes de abril de 2007, al asumir la gerencia general en remplazo de Francisco Montaner, hasta el día 18 de agosto de 2007, fecha en la cual presentó su renuncia.
2.- Los dos nombrados anteriormente eran socios con un 50% de participación cada uno en  Pigumo, la que efectuaba operaciones de compraventa de acciones a través de la Corredora;  Roberto Guzmán, en su calidad de ejecutivo de la Corredora, estaba encargado de recibir y  
ejecutar las órdenes de Pigumo, conforme se desprende del tenor de las órdenes de compraventa  y en las correspondientes facturas de  compraventa acompañadas, apareciendo de la carpeta investigativa llevada a efecto por la SVS, el hecho de haberse celebrado un contrato para la cartera de acciones y otros de valores en custodia, entre la Corredora y  Pigumo, con fecha 18 de febrero de 2007, figurando como representante de ambas empresas  Francisco Montaner. Existen otros contratos de 13 de abril de 2006 y 11 de mayo de 2007 en que concurre Jaime Maluk por la Compañía de Seguros y Roberto Guzmán por la Corredora. 
3.- La Compañía de Seguros encargó a la Corredora la administración de los valores de su propiedad, “la cartera administrada”, para que los administre, actuando a nombre propio, por cuenta y riesgo del cliente, con facultad para decidir su inversión, enajenación y demás actividades que correspondan, en conformidad a las disposiciones del contrato y a las normas legales o reglamentarias actualmente vigentes o que se dicten en el futuro;
4.- Desde el mes de marzo de 2006, la Corredora efectuaba la administración parcial de los fondos de la cartera de inversiones de la Compañía de Seguros, por un  monto de UF 180.000, conforme se desprende de la sesión de directorio N° 447 de fecha 16 de marzo de 2006, así como de las sesiones de directorio de fecha 20 de marzo de 2006 y 26 de mayo de 2006 de la Corredora, enmarcándose en dicho acuerdo todas las operaciones de compraventa de acciones realizadas por la Compañía de Seguros, a través de la mencionada  Corredora; 
5.- Entre  los días 18 de febrero y 24 de abril de 2007, la Corredora emitió a lo menos 46 facturas electrónicas a Pigumo, por la compra y venta de acciones de Cencosud, Enersis, Falabella, Masisa, Ripley, Cap, D&S, La Polar, Lan, Sonda, Entel, Iam, Colbún, Gener, Ctc, Multifoods, fluctuantes entre $11.859.181 y $628.919.743; 
6.- En la investigación realizada por la SVS se estableció que la Corredora adquirió acciones emitidas por los mismos emisores para Pigumo y para la Compañía de Seguros durante las mismas fechas, pero en condiciones distintas de precio, lo que se enmarca en el acuerdo de administración de fondos que encomendó a la Corredora, obteniendo Pigumo utilidades con las operaciones de colocación de activo;
7.- Pigumo realizó la compra de instrumentos con anticipación a las compras de la Compañía de Seguros y a  
precios inferiores a los pagados por esta última.
DECIMO: Que el fallo de primera instancia, confirmado sin modificaciones por la sentencia recurrida, señala, en lo pertinente, que en virtud de los cargos que desempeñaban en la Corredora Roberto Guzmán y Francisco Montaner, se aplica en la especie lo dispuesto en el artículo 166 letra d)de la Ley N°18.045 en cuanto “se presume que tienen acceso a información privilegiada, las siguientes personas: d)Los directores, gerentes, administradores, apoderados, asesores financieros u operadores de intermediarios de valores”. 
Agrega que de ello resulta evidente que tenían acceso a información relevante de las operaciones a realizarse por la Corredora, que incluía la administración parcial de los fondos de la cartera de inversiones de la Compañía de Seguros, siendo indiscutible, atendida la presunción que rige la materia y que no ha sido desvirtuada de contrario, que ambos tenían  información privilegiada sobre las operaciones a realizarse por la Corredora, desde que ellos mismos tenían además facultades de administración de la cartera de la inversionista institucional.
Establece el fallo de primer grado que, de este modo, en razón de sus respectivos cargos y de la información a la cual tenían acceso, realizaron diversas operaciones de compra de instrumentos a favor de la Compañía de Seguros por medio de la Corredora y que beneficiaron a Pigumo de la que eran socios por iguales partes. 
En lo que respecta a la negativa a haber hecho uso de información privilegiada, basta remitirse a lo razonado previamente en cuanto a la presunción establecida en el artículo 166 de la Ley de Mercado de Valores para desestimarla. No siendo necesario que la SVS acreditara que se hayan conocido por los  señores Guzmán y Montaner las decisiones de inversión por parte del inversionista institucional, atendida la presunción ya referida.
UNDECIMO: Que la doctrina ha sostenido que “el uso de la información privilegiada” se inserta dentro de un tema más amplio que se conoce como abuso de mercado. En esencia, se trata de una conducta que, desde un punto de vista económico, hace peligrar o lesiona la función pública de la información en cuanto criterio de justa retribución del riesgo negocial en el mercado de valores. Lo que se pretende por medio de su regulación, entonces, es preservar la confianza de los inversores y la integridad de los mercados, protegiendo al inversor frente a los riesgos que se derivan de la asimetría de la información, es decir, frente al peligro de que algunos inversores se vean perjudicados al no tener acceso a la información financiera  o no ser capaces de utilizarla correctamente. Desde esta óptica, el bien jurídico protegido es el mecanismo de la libre formación de precios con el fin de garantizar la transparencia e igualdad de oportunidades entre los inversores”. (Vásquez Palma, María, Revisión del ámbito de Aplicación Subjetivo y Objetivo de la Noción de Uso de Información Privilegiada en Chile: Un examen de la Normativa a la luz de las Tendencias Doctrinales y Jurisprudenciales, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Sección: Ensayos, Año 17- N°2, 2010, pp.242.243).
En la sentencia dictada por esta Corte recaída en  la Causa Rol N° 4930-2004 se manifiestan esas directrices, reafirmando la importancia de la información en el correcto funcionamiento del mercado de valores, señalando que “es básica para el correcto funcionamiento del mercado de valores, pues la información tiene directa incidencia en el precio de los instrumentos accionarios, puesto que si no existe información suficiente en el mercado o la que existe no se divulga, o sólo algunos  de los inversores la conocen, sus decisiones de compra o de  venta de acciones se adoptan con ventaja respecto del resto de ellas” (Considerando 18°).
DECIMO SEGUNDO: Que de acuerdo a lo planteado en el recurso, las materias jurídicas a dilucidar en éste son las siguientes: 
Si la información que en el fallo recurrido se califica de privilegiada, tiene tal carácter.
Si la presunción contenida en el artículo 166 de la Ley N°18.045, habilita al sentenciador para presumir también el uso de la información privilegiada o sólo dice relación con la posesión de ésta.
Si la carga de la prueba respecto al uso de la información y a la calificación de ésta como privilegiada recae en la SVS o en el reclamante.
DECIMO TERCERO: Que la primera interrogante planteada en el considerando precedente, está resuelta en el artículo 164 de la Ley de Mercado de Valores, que dispone que “Se entiende por información privilegiada  cualquier información referida a uno o varios emisores de valores, a  sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotización de los valores emitidos, como asimismo, la información reservada a que se refiere el artículo 10 de esta ley.
También se entenderá por información privilegiada, la que se posee sobre decisiones de adquisición, enajenación y aceptación o rechazo de ofertas específicas de un inversionista institucional en el mercado de valores”.
Conforme al hecho consignado en el fundamento noveno N° 1 de esta sentencia, el reclamante desempeñaba la función de gerente general de la Corredora que administraba la cartera de inversiones de la Compañía de Seguros, inversionista institucional, según lo dispuesto en el artículo 4 bis de la Ley N°18.045, razón por la cual, poseía información privilegiada en los términos establecidos en el inciso 2° de la norma transcrita.
DECIMO CUARTO: Que respecto de la segunda interrogante formulada, el inciso 1° del artículo 165 de la Ley de Mercado de Valores preceptúa que “Cualquier persona que en razón de su cargo, posición, actividad o relación con el respectivo emisor de valores o con las personas señaladas en el artículo siguiente, posea información privilegiada, deberá guardar reserva y no podrá utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni adquirir o enajenar, para sí o para terceros, directamente o a través de otras personas los valores sobre esa información privilegiada”
Y, por su parte, el inciso 1° letra d) del artículo 166 del mismo cuerpo legal, presume que poseen información privilegiada, entre otros, los gerentes, administradores y apoderados de los intermediarios de valores, calidad jurídica  que poseía el reclamante a la fecha de ocurrencia de los hechos constitutivos de la infracción, puesto que es un hecho de la causa que desempeñaba el cargo de gerente general de la Corredora.
La jurisprudencia de esta Corte ha establecido que la norma del artículo 165 antes transcrita prohíbe adquirir valores sobre los cuales se posea información privilegiada, estableciendo un deber de conducta que persigue la transparencia del mercado de valores como forma de velar por la fe pública (Corte Suprema, Roles N°s 3.054-2010 y 7.340-2012).
En otros términos, el reclamante, como gerente general de la Corredora, poseía información privilegiada, y sobre él recaía la prohibición de adquirir o enajenar  para sí o para terceros- Pigumo- los valores sobre los que recaía esa información.
DECIMO QUINTO: Que del análisis hasta aquí realizado, resulta que la información tenía el carácter de privilegiada, que se presume que el reclamante la poseía  y que tenía prohibición de adquirir valores sobre los cuales poseía esa información.
DECIMO SEXTO: Que la respuesta a la tercera interrogante, exige hacer una consideración relativa a la naturaleza jurídica de la Resolución N° 404-2010, que impuso al reclamante la sanción.
Como bien es sabido, y lo ha establecido en forma reiterada esta Corte, la mencionada Resolución es un acto administrativo, y en tal carácter goza de la presunción de legalidad establecida en el artículo 3° de la Ley N°19.880 de Bases de los Procedimientos Administrativos.
Se deriva de lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 47 del Código Civil, que el peso de la prueba para desvirtuar tal presunción recae, en este caso, sobre el reclamante y no sobre la SVS.
La misma norma sobre carga de la prueba debe aplicarse en relación a la presunción contenida en el artículo 166 inciso 1°, letra d) de la Ley N°18.045.
En el caso de autos, conforme a los hechos establecidos en la causa, ninguna de las dos presunciones antes mencionadas han sido desvirtuadas.
DECIMO SEPTIMO: Que los razonamientos precedentes llevan a desechar los errores de derecho que se denuncian por el recurrente respecto de los artículos 164, 165 y 166 de la Ley N° 18.045.
DECIMO OCTAVO: Que cabe hacer una consideración relativa a lo  planteado en relación con la intervención del reclamante en la adquisición de los valores objetados. Como ya se dijo, éste y el otro sancionado eran los únicos socios de Pigumo con participaciones igualitarias.
Pues bien, en el recurso se sostiene que el reclamante no realizó las operaciones por las cuales se le sanciona, señalando que éstas se efectuaban por el otro socio, ello no obstante que es un hecho de la causa que el reclamante era representante de Pigumo y gerente general de la Corredora.
Agrega que las operaciones respondían a una política de estrategia de inversiones de Pigumo, que no tenían por antecedente la posesión de información privilegiada señalando que, de más de 190 operaciones que realizó Pigumo, sólo 6 fueron impugnadas, y que en dos de ellas no se habría cumplido con infringir la prohibición del artículo 166 de la Ley n° 18.045, lo que importaría una rebaja en la sanción.
Esta alegación la funda en una supuesta infracción al artículo 165, tantas veces citado.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley  N°3.918, a la sociedad de responsabilidad limitada se le aplican las normas sobre la sociedad colectiva, entre éstas los artículos 387 y 388 del Código de Comercio, que disponen, en lo que interesa al análisis, que cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro de la sociedad, sin perjuicio que tienen el derecho de oponerse a la consumación de los actos y contratos proyectados por otros, materia que no fue discutida en autos.
Por otra parte sus argumentaciones son contradictorias con lo que se afirma en el recurso, pues expone que en ciertas operaciones no se habría infringido la prohibición del artículo 165 de la Ley N° 18.045, lo que importaría una rebaja de la sanción, lo que constituye una petición subsidiaria que, como lo ha manifestado reiteradamente esta Corte, por tratarse éste de un recurso de derecho estricto, no resulta admisible y que esta sola circunstancia bastaría para rechazar el recurso.
DECIMO NOVENO: Que respecto del error de derecho relativo a la infracción de los artículos 1.712 y 47 del Código Civil, la hace consistir, en primer lugar, en la falta de ponderación en la sentencia  de las probanzas aportadas por su parte, tales como los informes y documentos incorporados para demostrar de qué forma  no se habrían cometidos los hechos constitutivos de información privilegiada.
Que cabe desde ya rechazar dicho capítulo del recurso, toda vez que las alegaciones son formales, impropias de un recurso sustantivo como el de que se trata.
Que en un segundo aspecto dentro de este mismo capítulo, lo hace consistir en la infracción de  las normas legales citadas, esta vez argumentando que la sentencia impugnada se fundaría en una presunción legal “creada ad hoc” por el juez de primer grado, no obstante que ésta no existiría, lo que habría significado para el sancionados invertir la carga de la prueba, exigiendo a éste destruir esa particular presunción, no obstante la prueba incorporada por su parte.
Para rechazar esta alegación, basta remitirse a lo razonado y concluido en el considerando décimo sexto de este fallo.
VIGESIMO: Que por todo lo antes expuesto el recurso de casación en el fondo no puede prosperar.

De conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767, 768 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de la presentación de fojas 747, contra la sentencia de seis de noviembre de dos mil catorce, escrita a fojas 746.

Acordada con el voto en contra del Abogado Integrante señor Correa, quien fue de opinión de acoger el recurso y dictar sentencia de reemplazo acogiendo el reclamo interpuesto por el recurrente y dejando sin efecto la sanción impuesta por la Superintendencia de Valores y Seguros, por las siguientes razones:
1°) Atendida la resolución sancionatoria No. 414 de 13 de julio de 2010, de la Superintendencia de Valores y Seguros, y los hechos que se han dado por probados por la sentencia recurrida, el asunto de derecho que debían resolver los jueces de la instancia en relación con el reclamo interpuesto por el recurrente en contra de la citada resolución era el siguiente:
Usa información privilegiada en contravención a lo dispuesto en los artículos 164 y 165 de la Ley de Mercado de Valores (antes de las modificaciones introducidas por la ley 20.382) el gerente general de una corredora de bolsa que a su vez es uno de los dos socios, con una participación del 50%, de una sociedad dedicada a la compra y venta de valores (Pigumo), en circunstancias que: (a) esta sociedad opera a través de la Corredora; 
(b) la Corredora administra asimismo la cartera de un inversionista institucional (la Aseguradora); (c) el otro socio de Pigumo es gerente de inversión de la Corredora y en tal carácter toma las decisiones de compra y venta de valores por cuenta y riesgo tanto de Pigumo como de la Aseguradora y, (d) en tal posición, este gerente de inversiones ha comprado valores para la Aseguradora y, en el mismo día, pero antes y a menor precio, valores de los mismos emisores para Pigumo
Al rechazar la reclamación interpuesta, el tribunal a quo ha estimado que la respuesta a esta pregunta es afirmativa. La recurrente reclama que al fallar de ese modo se ha incurrido en infracción de ley. Este disidente estima que, efectivamente, la sentencia recurrida ha sido dictada con infracción de lo dispuesto en los artículos 165 y 166 de la Ley de Mercado de Valores.
2°) Aceptando, primero, que en virtud de lo dispuesto en la letra d) del inciso primero del artículo 166 de la Ley de Mercado de Valores se presuma que en su calidad de gerente general de la Corredora el recurrente poseía información relativa a las operaciones de adquisición de acciones por cuenta y riesgo de la Aseguradora; y, segundo, que en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 164 esta información era privilegiada por tratarse de un inversionista institucional, resta sin embargo establecer si el recurrente infringió las prohibiciones que establece el artículo 165 de la citada ley. En efecto, la posesión de información privilegiada no es por sí misma constitutiva de ilegalidad, sino que ella conlleva para el poseedor de la misma determinadas prohibiciones legales.
3°) El recurrente ha ofrecido diversos argumentos para justificar que en el presente caso no ha infringido las prohibiciones del artículo 165, en particular, la de “adquirir para sí o para terceros, directa o indirectamente, los valores sobre los cuales posea información privilegiada”. Por una parte ha alegado que no se infringe dicha disposición cuando las decisiones de adquisición responden a una estrategia de compra y venta de valores que no está influenciada por la información privilegiada que se posea. Reclama que así ocurriría en el presente caso, pues las operaciones reprochadas serían poquísimas dentro de un universo de cientos de operaciones similares, todas ellas conforme al mismo parámetro: compra cuando el precio parece estar bajo, y venta dentro del mismo día cuando el precio ha subido. Por otra parte, reclama que habiéndose establecido que no era él sino su socio quien tomaba y ejecutaba las decisiones de compra y venta, él no ha tenido participación en la adquisición de las acciones que motivaron el reproche de la Superintendencia.
4°) El disidente estima innecesario pronunciarse sobre si la prohibición de adquirir valores que recae sobre el poseedor de información privilegiada es absoluta, de manera que comprenda la adquisición hecha conforme a un proceso de toma de decisiones que no se vea afectado por dicha información privilegiada. Al analizar dicha cuestión, sin embargo, ha de tenerse presente la asimetría existente entre los incisos primero y segundo del artículo 194 de la Ley de Mercado de Valores. De conformidad con el inciso primero, para ser privilegiada la información “por su naturaleza”, ha de ser “capaz de influir en la cotización de los valores emitidos”. Tratándose de información sobre “operaciones de adquisición o enajenación a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores”, el inciso segundo no exige un requisito semejante. Esta asimetría tiene como consecuencia que el carácter absoluto de la prohibición importaría que habiendo decidido un inversionista institucional que adquirirá o enajenará un determinado valor, quien posea privilegiadamente dicha información no podrá adquirir valores del mismo emisor, ni para sí ni para terceros, aunque la operación del inversionista institucional no pueda tener una influencia relevante en su cotización y aunque su decisión de comprar o vender tales vales valores hubiera sido por completo independiente de la posesión de dicha información. 
5°) Aunque se estime que la prohibición de adquisición de acciones es absoluta, el disidente estima que no infringe la prohibición quien (a) se presume posee información privilegiada, (b) es socio de una sociedad (c) en la que tiene una participación que le otorga poder de decisión o influencia en su toma de decisiones, cuando (d) esta sociedad adquiere valores objeto de la información privilegiada, (e) sin que aquel haya participado de modo alguno en la decisión de adquisición. Tal es el caso de autos. En efecto, (a) se presume que por su posición de gerente general en la Corredora el recurrente poseía información privilegiada sobre las decisiones de inversión de la Aseguradora; (b) era además socio de Pigumo; (c) tenía en ésta una participación del 50%, de manera que probablemente podía tomar decisiones sociales o al menos influir en ellas; (d) Pigumo adquirió acciones presumiéndose que el recurrente sabía que acciones de los mismos emisores serían adquiridas más tarde el mismo día para la Aseguradora, y (e) no se ha alegado ni probado que el recurrente haya tenido participación alguna en la decisión de adquisición de estas acciones para Pigumo.
6°) En efecto, la resolución sancionatoria de la Superintendencia de Valores y Seguros que sancionó al recurrente estableció en su considerando 8 que la “adquisición de los mismos instrumentos en favor de Pigumo Ltda. y de la compañía de seguros... fue resuelta y adoptada por la misma persona, el Sr. Guzmán”. Esta persona no era el recurrente, sino su socio. Luego, en el considerando 11 señala “conforme el (sic) mérito de lo expresado, ha quedado demostrado que los Sres. Montaner y Guzmán, en atención a los cargos y funciones que detentaban en Euroamérica CB, y a la administración de fondos acordada con Euroamérica Seguros de Vida S.A., se encontraban en posesión de información privilegiada respecto de las inversiones del mencionado inversionista institucional, haciendo uso de dicha información en la adquisición de las acciones... efectuadas en favor de Pigum Ltda...” La primera conclusión (que los sancionados “se encontraban en posesión de información privilegiada”) está justificada. La segunda (“conforme el mérito de lo expresado… haciendo uso de dicha información…”) no se 
condice sin embargo con los considerandos que la preceden, especialmente el octavo, donde solo se afirmó la participación de Guzmán.
7°) La sentencia recurrida tampoco establece los hechos que importarían participación del recurrente en la decisión de adquisición de acciones objeto de reproche. Al establecer los hechos afirma: “siendo el señor Roberto Arturo Guzmán Lyon, quien en su calidad de ejecutivo de la corredora, era el encargado de recibir y ejecutar las órdenes de Pigumo Ltda.” Al afirmar que Guzmán recibía y ejecutaba las órdenes de Pigumo, la sentencia deja abierta la posibilidad de que el recurrente haya sido quien dio dichas órdenes. Pero ni la sentencia concluye tal ni se refiere a que se haya rendido prueba que así lo sugiera. Finalmente, refiriéndose exclusivamente a la investigación realizada por la Superintendencia de Valores y Seguros que concluyó en la resolución que se ha analizado en el motivo precedente, la sentencia recurrida agrega:
producto de la investigación realizada por la Superintendencia de Valores y Seguros se pudo establecer que Euroamérica Corredores de Bolsa S.A. adquirió acciones emitidas por los mismos emisores para Pigumo Ltda. y para Euroamérica Seguros de Vida  S.A. durante las mismas fechas pero en condiciones distintas de precio… habiéndose utilizado información privilegiada por los señores Guzmán Lyon y Montaner Reyes, ambos socios por partes iguales de Pigumo Ltda. y quienes a la fecha ostentaban cargos gerenciales en Euroamérica Corredores de Bolsa S.A., el señor Montaner Reyes en calidad de gerente general de la corredora y el señor Guzmán Lyon en calidad de gerente de inversiones de la misma, obteniendo utilidades con las operaciones de colocación de activo.
8°) La anterior conclusión, en opinión del disidente, no constituye el establecimiento de un hecho, sino la presunción de infracción de la prohibición de adquisición de acciones contenida en el inciso primero del artículo 165 de la Ley de Mercado de Valores. Esta presunción tiene como antecedente hechos indiscutidos que permiten presumir, de conformidad con el artículo 166 inciso primero, letra d) de la citada ley, que el recurrente poseía información privilegiada. Pero el artículo 165 no contiene presunción legal alguna respecto de su uso. Al presumir su uso, sin establecer hecho alguno que vincule al recurrente con las decisiones de adquisición de acciones que han sido objeto de reproche, el disidente estima que se infringido el artículo 165 de la Ley de Mercado de Valores.
9º) Las reiteradas referencias que la sentencia hace a la presunción del artículo 166 de la Ley de Mercado de Valores al hacerse cargo de las defensas de las demandantes relativas a la ausencia de uso de la información privilegiada, confirman que la sentencia impugnada transformó la presunción de acceso a información privilegiada en una presunción de uso de la misma información. En opinión del disidente, también infringió con ello la citada disposición.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados. 

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Correa.

Rol Nº 3.771-2015.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S. y Sra. María Eugenia Sandoval G. y los Abogados Integrantes Sr. Jaime Rodríguez E. y Sr. Rodrigo Correa G. 

 No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, la Ministra señora Egnem por estar con permiso y el Abogado Integrante señor Rodríguez por estar ausente. Santiago, 20 de enero de 2016.  

Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veinte de enero de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la 


resolución precedente.