Santiago, ocho de marzo de dos mil diecinueve.-
VISTOS:
Que con fechas veintinueve de octubre y ocho de noviembre, ambos
de dos mil dieciocho, ante este Segundo Juzgado de Letras del
Trabajo de Santiago, se llevó a efecto audiencia de juicio oral en
los autos R.I.T. T-413-2018, por Despido Vulneratorio, Indebido y
Cobro de Prestaciones, solicitado en procedimiento de tutela de
derechos fundamentales. La demanda fue interpuesta por don Gabriel Sebastián Cáceres
Muñoz, abogado, en representación de don José Ángel Pérez Afandi,
cédula de identidad 7.655.474-9, empleado público, con domicilio
en Abdel Kader N°17, 4° piso, Damasco, Siria. A su vez la demandada Fisco de Chile –Ministerio de Relaciones
Exteriores. RUT. 60.601.000-1, representada por el Consejo de
Defensa del Estado y este a su vez por doña María Eugenia Manaud
Tapia, todos con domicilio en Agustinas N°1687, Santiago, fueron
asistidos legalmente por la abogada doña Rosario Merino Mendiburo. CONSIDERANDO:
PRIMERO: Argumentos y pretensiones del actor: Que la demandante
solicitó, en lo principal, que se declarase su despido como
vulneratorio de la garantía de indemnidad y, conforme a ello, se
ordene el pago reajustado, con intereses y costas de la indemnización sancionatoria del artículo 489 del Código del
Trabajo, en su máximo legal, más las indemnizaciones por término
de servicio, con el recargo legal correspondiente, más pago de la
remuneración del mes de enero de 2018 por la suma de $1.987.770,
feriado proporcional por la suma de $1.490.828. Conjuntamente
ejerció acciones indemnizatorias solicitando la reparación del
lucro cesante por la suma de $95.412.960 y del daño moral que se
le habría causado hasta por la suma de $50.000.000. En subsidio, para el caso que no se acogiese la acción de tutela
de derechos fundamentales, solicitó que se calificara su despido
como injustificado, dando lugar a lo mismo pedido, con exclusión
de la indemnización propia de la acción de tutela de derechos
fundamentales. Fundó su solicitud en que ingresó a prestar servicios
subordinados y dependientes con fecha 1° de junio de 1994,
desempeñándose para la Embajada de Chile en Siria, desempeñándose
como Secretario Administrativo de la Misión, Jefe del Personal de
Servicios Menores, Encargado de Comunicaciones, Encargado de la
Oficina de Partes, Encargado de Contabilidad, Secretario Consular
Suplente y Encargado de Archivos, con una remuneración para
efectos indemnizatorios de $1.987.770. Consigna que con fecha 23 de enero de 2018 fue despedido, con
vulneración de sus derechos, al comunicarle por carta que la
Policía de Siria habría constatado que él habría trasladado a un
sobrino suyo de nacionalidad Siria, con su servicio militar
suspendido a la frontera con El Líbano, en el auto con placa
amarilla y en su calidad de funcionario que presta servicios para
el Estado de Chile y acreditado como tal ante la República Árabe
de Siria. Que lo anterior sería el resultado de una investigación
interna llevada a cabo para acreditar la ocurrencia de los hechos.
Agrega que se invocó la causal del artículo 160 N°5 del Código del
Trabajo, actos, omisiones o imprudencia temerarias que afecten la
seguridad o el funcionamiento del establecimiento. Al respecto niega la efectividad de la imputación que se formula
en su contra. En lo pertinente indica que a mediados del año 2017 se le informó
al Ministro Concejero don Jorge Caballero Cresta, por el
Ministerio de Relaciones Exteriores de Siria que él –el
demandante- habría realizado actos indebidos relacionados con el
hecho de ayudar a ciudadanos sirios con el objeto que no
cumplieran con el Servicio Militar. En razón de lo anterior el
Ministro Concejero, acompañado del Señor Cónsul, le entrevistaron
para conocer su versión de los hechos, oportunidad en que negó las
afirmaciones que se hacían en su contra. Precisa que de ser
efectivo que su sobrino tenía el servicio militar suspendido, es
decir en condición irregular, no hubiese podido salir legalmente
del país, lo que sí ocurrió. Refiere que el transporte se produjo
en su vehículo personal, fuera de hora de oficina, con la salvedad
de que como tiene patente temporaria, solamente podía llevarlo
hasta la frontera para que tomara el Taxi al Líbano. Consigna que
se trató de una gestión con carácter familiar, sin exponer en
ningún momento la condición de empleado de la Embajada de Chile,
ni tampoco comprometiendo la misión diplomática. Añade que su sobrino es estudiante de Derecho, Señor Ahmad
Yousef, quien se encontraba en su casa hace varios días. Consigna que cada vez que el señor Caballero, iba en comisión de
servicios le señalaba que lo iban a echar, que iba a tener que
buscarse un abogado, ”que admiraba su tranquilidad“, amenazando su
estabilidad, afectándole psíquicamente. Refiere que de haber sido efectivo lo que se imputa, dada su
gravedad, habría sido procesado, lo habrían expulsado del país, lo
que no ha ocurrido. Por el contrario con fecha 26 de diciembre de
2017 se le renovó la Visa oficial a él y a sus hijos. Señala que todos estos hechos han afectado gravemente su salud,
al ser acosado, afectar su honra y dejarlo abandonado, sin apoyo
alguno. Finalmente en el daño que le genera la pérdida de la posibilidad
de continuar con su empleo, sin posibilidad de reinserción, toda
vez que se desempeñó por más de 23 años como funcionario en misión
diplomática; por lo anterior solicita el pago de su remuneración
por 12 meses y por 4 años, época que cumpliría 65 años,
concluyendo su vida laboral. En lo descrito también apoya la acción indemnizatoria por daño
moral ejercida. La acción subsidiaria la fundó en los mismos hechos relatados
respecto de la acción principal.
SEGUNDO: Contestación de la demanda: Que la demandada
contestó la demanda en la forma y dentro del plazo contemplado en
el artículo 452 del Código del Trabajo, solicitando su rechazo
íntegro con costas.
Para ello reconoció relación laboral y su vigencia desde el
1° de junio de 1994, desempeñándose el señor Pérez Afandi en la
Embajada de Chile en la República Árabe de Siria, desarrollando
trabajo administrativo y además funciones de Canciller del
Consulado de Chile en Damasco, Secretario Administrativo de la
Misión, Encargado del Envío y Recepción de notas oficiales,
Coordinación de Trámites en el Ministerio de Relaciones Exteriores
de Siria y otras de relevancia.
No controvirtió la remuneración indicada por el actor.
Reconoció haberle despedido con fecha 23 de enero de 2018,
por la causal del artículo 160 N°5 del Código del Trabajo.
Negó el carácter vulneratorio alegado por el actor,
refiriendo que el despido se sustenta en la investigación interna
ordenada por el Ministerio de Relaciones Exteriores que se llevó a
cabo en la Embajada de Chile en Siria.
En tal sentido consigna que el Encargado de Negocios de Chile
en Siria don Jorge Caballero Cresta –funcionario diplomático de
más alto rango en una Misión Diplomática cuando ésta no cuenta con Embajador, como ocurría en Siria-, por Mensaje Oficial N°65 de
fecha 6 de junio de 2017, enviado desde la Embajada de Chile en
Siria, informó al Ministerio de Relaciones Exteriores que el
Director de Protocolo de Siria, tenía interés de tratar un tema
personalmente, citándole para el 12 de junio.
Agrega que con fecha 13 de junio de 2017 por Mensaje N°226
don Jorge Caballero informó del contenido de la reunión, en
síntesis, se le representaba una grave falta cometida por el Señor
Pérez Afandi, al tratar de facilitar la salida del país de un
joven Sirio, llamado por el Gobierno Local para para presentarse
al Servicio Militar. El Director de Protocolo Sirio indicó que el
Señor Pérez había transportado a esta persona en su vehículo
personal, asegurando a las autoridades de la frontera que se
trataba de un vehículo oficial de la Embajada Chilena y que
contaba con Placa Amarilla y que habría exhibido su identificación
de funcionario de la Embajada de Chile en Siria.
Refiere que la acusación consta en un informe secreto escrito
en árabe, entregado a Cancillería por la Seguridad Nacional Siria
y firmado por su Director.
En razón de lo anterior se determinó la realización de una
investigación, que se encomendó al Primer Secretario don David
Quiroga Hinojoza. En la primera entrevista de fecha 11 de julio de
2017 el señor Pérez Afandi negó los hechos, atribuyendo
responsabilidad a otro funcionario de la Embajada; sin embargo al
día siguiente el actor solicitó una segunda entrevista, donde
cambió su versión de los hechos, reconociendo que el día 16 de
mayo en la tarde condujo su vehículo, con placa patente amarilla,
con sus dos hijos y un sobrino de nacionalidad siria a quien
quería transportar hacia el punto de la Aduana más cercano, desde
Damasco a El Libano, justificó su actuar en que trataba de ayudar
a una prima. Consultado sobre la situación militar de su sobrino,
señaló que se encontraba en instancia de postergación.
Agrega que el informe concluye indicando que la sola
circunstancia de la citación del Gobierno Sirio a un personero de la Misión chilena para informar sobre hechos que involucran a un
funcionario, habilitan para considerar como reprochable y grave la
conducta reconocida por el funcionario.
De lo anterior que estima procedente la aplicación de la
causal del N°5 del artículo 160 del Código del Trabajo, al
constituir la conducta del actor una actuación temeraria e
imprudente que pudo poner en riesgo las relaciones bilaterales
entre Chile y Siria.
Niega en consecuencia la procedencia de las indemnizaciones
solicitadas, en los mismos términos solicita el rechazo de la
acción subsidiaria.
TERCERO: Llamado a conciliación. La recepción de la causa a
prueba: fijación de los hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos: Que llamadas las partes a conciliación esta no se
produjo; en consecuencia, estimando que existían hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos se procedió a fijar los
siguiente es:
1) Efectividad de haber ocurrido los hechos que fundamentan la
acción de tutela con ocasión del despido. Pormenores y
circunstancias.
2) En su caso, efectividad que el demandante sufrió perjuicios con
ocasión de los hechos denunciados en el libelo. En la afirmativa,
naturaleza, entidad, monto y origen de los daños sufridos.
3) Efectividad de haber ocurrido los hechos informados en la carta
de despido relativo a la causal invocada por la demandada.
CUARTO: Incorporación de medios probatorios: Que para acreditar
sus alegaciones rindió probanzas la parte demandante consistente
en documental dada por contrato de trabajo entre la denunciante y
denunciada; Adenda a Contrato de trabajo de fecha 23 de noviembre
de 2013; Adenda a Contrato de trabajo de fecha 1 de noviembre de
2017; set de liquidaciones de sueldo de octubre, noviembre y
diciembre del año 2017; Decreto supremo “por orden del Presidente de la República” del año 1995 en que se autoriza al actor para
actuar como Ministro de Fe Pública; certificado médico número
0411281 de fecha 10 de febrero de 2018 emitido por el Dr. Safin
Hajem Fallouh que otorga licencia al actor; certificado médico
número 0904068 emitido por el Centro médico moderno; certificado
médico número 3751080 de fecha 21 de enero de 2018 emitido por el
Dr. Ahmad Badwan que otorga licencia al actor una licencia médica;
certificado médico emitido por el Dr. Safin Hajem Fallouh que
otorga licencia al actor; certificado médico de fecha 21 de enero
de 2018 que señala que fue emitido por el Hospital del Dr. Shami y
Bdeir, certificado médico de fecha 23 de enero de 2018 emitido por
el Dr. Momen del Hospital del Dr. Shami y Bdeir; certificado
médico de fecha 23 de enero de 2018 emitido por el Dr. A Ab Ayrout
en que se recomienda un reposo de 2 semanas al actor; carta de
despido; documento emitido por el Ministerio del Interior,
Departamento de Emigración y Pasaportes de Siria, que certifica la
salida del señor Yousef el día 16 de mayo de 2017; copia simple
del Pasaporte de Ahmad Yousef; copia simple de visa de residencia
especial del demandante, emitida por el Ministerio de Relaciones
Exteriores Sirio; documento emanado del Departamento de Migración
y Pasaportes de Siria, que certifica la entrada y salida a Siria
el día 08 de junio de 2018 y documento emanado de la Dirección de
Reclutamiento.
Incorporó respuesta de oficio enviado al Ministerio de
Relaciones Exteriores de Chile. Produjo la confesión de don David Quiroga Hinojoza, en
representación del Ministerio de Relaciones Exteriores.
En forma conjunta con la demandada se produjo la testimonial
de don Jorge Octavio Cristóbal Caballero Cresta, cédula de
identidad 5.520.548-5
Finalmente produjo la exhibición cumplida de Mensaje Oficial
N°65 de fecha 6 de junio del 2017, enviado desde la Embajada de
Chile en Siria; mensaje N°226, de fecha 13 de junio del 2017,
enviado desde El Líbano, en virtud del cual el Encargado de
Negocios Sr. Jorge Caballero informó acerca del contenido de la
reunión sostenida el día anterior con el Embajador Haj, Director de Protocolo Sirio como lo señala en la contestación la demandada
e informe o acta en que consta el resultado de la investigación
realizada por el Encargado de Negocios don David Andrés Quiroga
Hinojosa en que se imputan los hechos señalados en la carta de
despido al actor.
Por su parte la demandada incorporó: contrato de trabajo del
demandante suscrito con fecha 1 de junio de 1994 entre el actor y
el MINREL, en que se indica que el actor realizará el trabajo de
Secretario Administrativo en la Cancillería de la Embajada de
Chile con sede en la República Árabe Siria; contrato de trabajo
suscrito con fecha 3 de marzo de 1999 entre el actor y el fisco
embajada de Chile en la República Árabe Siria, en el cual se deja
constancia del ingresó a presar servicios con fecha 1 de junio de
1994; Adendas del contrato de trabajo del demandante fecha 20 de
mayo del 2013, en que el actor desempeñará trabajo de Secretario
Administrativo y Canciller de Funciones, entre otras labores;
Adenda contrato de trabajo del demandante de fecha 24 de noviembre
del 2013, en que se establece que este funcionario atendida su
rango o jerarquía percibirá una asignación de responsabilidad
especial; Adenda del contrato de trabajo del actor de fecha 12 de
junio del 2017 atendida su rango o jerarquía percibirá una
asignación de responsabilidad especial; siete liquidaciones de
remuneraciones del demandante; investigación interna efectuada en
la Embajada de Chile en Siria respecto de la situación del
demandante Sr. Pérez Afandi con motivo del reclamo presentado
contra el demandante por la Cancillería Siria. Se incluyen todas
las declaraciones, oficios, notas internas que se recabaron en
dicha investigación; Resolución N° 07 de fecha 24 de enero del
2018, de la Dirección Administrativa del MINREL que dispone el
término de contrato de trabajo del demandante por la causal de
actos temerario, omisión e imprudencias en faenas la seguridad o
al funcionamiento del establecimiento, del art. 160 N° 5 del
Código del Trabajo; carta Certificada de término de contrato de
trabajo del actor de fecha 23 de enero del 2018, reenviada para
conocimiento de la Inspección del Trabajo con fecha 25 de enero
del 2018, y constancia de despacho por correo certificado internacional de esa misma fecha; y mensaje Oficial N° 65 de fecha
6 de junio del 2017, del Sr. Jorge Caballero Cresta, Encargado de
Negocios de Chile en Siria, enviado al MINREL informando la
situación planteada por el Director de Protocolo Sirio respecto
del demandante. También produjo el testimonio de don Hernán Enrique Núñez
Montenegro, cédula de identidad 9.479.355-6.
QUINTO: Hechos acreditados y valoración de la prueba rendida.-
Que ponderada en forma libre la prueba rendida y con respeto a los
principios de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos
científicamente afianzados, este Tribunal, tiene por asentado:
a) Que con fecha 1° de junio de 1994 don José Ángel Pérez Afandi
ingresó a prestar servicios, laborales, subordinados y
dependientes para el Ministerio de Relaciones Exteriores, para
desempeñarse en la Embajada de Chile, en la República Árabe de
Siria, con una remuneración para efectos indemnizatorios de
$1.987.770. Lo anterior se establece en base a que las partes expresamente lo
consignaron en audiencia de preparación como un hecho pacífico que
no discutirían en juicio.
b) Que con fecha 23 de enero de 2018 el demandado procedió a
despedir al actor por la causal del artículo 160 N°5 del Código
del Trabajo, actos, omisiones o imprudencias temerarias que la
seguridad o el funcionamiento del establecimiento; para lo cual
envió las respectivas cartas de término. Lo anterior se establece en base a que las partes expresamente lo
consignaron en audiencia de preparación como un hecho pacífico que
no discutirían en juicio. Sin perjuicio de lo anterior, de igual
forma se incorporó la carta de despido, con su comprobante de
envío por correo.
c) Que la referida carta de despido consignó como hecho reprochado
al actor que se habría constatado por la policía Siria que habría
trasladado a un sobrino suyo de nacionalidad Siria, con su
servicio militar suspendido, a la frontera con El Líbano, en su auto con placa amarilla y en su calidad de funcionario que presta
servicios para el Estado de Chile y acreditado como tal ante la
República Árabe de Siria, atendida la delicada situación por la
que atraviesa este último país. Agrega que la situación
protagonizada fue puesta en conocimiento por la propia cancillería
Siria, en entrevista personal sostenida con el Ministro Concejero
Sr. Jorge Caballero, Encargado de Negocios de Chile, todo lo cual
ocasiona un desprestigio para la misión de Chile en dicho país y
lo inhabilita para continuar prestando servicios en la misma. Lo anterior se estableció en base al contenido que presenta la
carta de despido incorporada.
d) Que se adeuda al actor la remuneración del mes de enero de 2018
por la suma de $1.987.770 y el feriado proporcional por la suma de
$1.490.828. Lo anterior se establece en base a que las partes expresamente lo
consignaron en audiencia de preparación como un hecho pacífico que
no discutirían en juicio.
e) Que con fecha 06 de junio de 2017, don Jorge Caballero,
solicitó autorizar una comisión de servicio para viajar él a la
ciudad de Damasco, por los días 11 y 12 de junio de 2017, para
concurrir a reunión solicitada por el Director de Protocolo de
Siria. Lo anterior se establece en base a documento que da cuenta de la
solicitud de comisión de servicio y en la que se expresa que el
Embajador Haj le señaló tener interés en tratar un tema
personalmente.
f) Que con fecha 13 de junio de 2017, don Jorge Caballero, en su
calidad de Encargado de Negocios de Chile en Siria, remitió
informe a la Cancillería Chilena, en que da cuenta que el
Embajador Haj, en reunión sostenida el día 12 de junio de 2017, le
expuso un tema delicado, relacionado con una falta grave que
habría cometido el funcionario José Pérez Afandi, al tratar de
facilitar la salida del país a un joven Sirio llamado por el gobierno a presentarse al servicio militar; transporte que se
habría efectuado en su vehículo personal, asegurando a las
autoridades de la frontera que se trataba de un auto oficial de la
Embajada, de acuerdo a su placa amarilla, acompañando su
identificación como funcionario de la Embajada de Chile en Siria. Lo anterior se establece en base a la incorporación del informe
N°226 de fecha 13 de junio de 2017 incorporado.
g) Que con fecha 27 de junio de 2017, se inició un proceso
destinado a poner término a la relación con el señor Pérez Afandi,
determinándose el inició de una investigación formal a cargo del
Primer Secretario don David Quiroga. Lo anterior se establece en base a la incorporación de la
Resolución u oficio N°3034 del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
h) Que con fecha 14 de julio de 2017 se realizó una breve
investigación de lo denunciado, en la cual el señor Pérez Afandi
habría reconocido que el día 16 de mayo de 2017, en horas de la
tarde, condujo su vehículo con placa patente oficial color
amarillo, de entrada temporal, transportando a tres personas hacia
un punto de aduana –cercano a Damasco-, en la frontera terrestre
del límite internacional que separa a Siria de El Líbano. Dos de
estas personas eran hijos del conductor y el otro un sobrino,
quien viajaba al Libano, por lo que regreso fue sólo con los hijos
del señor Pérez Afandi. Agregó en relación a la situación militar
de su sobrino, que éste se encontraba en instancia de
postergación. Lo anterior se establece en base a la incorporación de copia de
la Investigación llevada a cabo por don David Quiroga Hinojosa de
fecha 14 de julio de 2017. Adicionalmente se incorporó junto con el informe un set de
correos electrónicos que dan cuenta de diálogos mantenidos entre
el actor y el señor Quiroga Hinojosa, en el que este último le
pide que consigne por escrito los hechos que relató en la entrevista que mantuvieron, a propósito de la investigación
realizada. Ese relato queda plasmado en correo electrónico de
fecha 2 de agosto de 2017, en el que señala que el hijo de su
prima, el joven estudiante de derecho, Ahmad Yousef se encontraba
en su casa desde hace varios días, refiriendo que él se ofreció a
llevarlo a la frontera y dejarlo donde pudiese tomar un taxi a El
Libano. Indicando que no tuvo inconveniente para salir de Siria de
forma legal y luego entrar a El Libano. Consignó que esa gestión
la realizó en vehículo personal después de la hora de oficina, fue
de índole familiar, sin exponer su condición de empleado de la
Embajada de Chile, ni comprometiendo la misión diplomática.
i) Que con fecha 15 de septiembre de 2017, se emitió un informe
final de investigación, en el que se hizo presente las
responsabilidades del señor Pérez Afandi, dado su cargo que le
obligaba a atender asuntos administrativos, pero también actuar
como Secretario administrativo de la Embajada, con poder de firma,
con facultades de administración, de custodia, de resguardo, con
responsabilidad en la gestión consular, también como Ministro de
Fe Pública, con facultad para visar y otorgar pasaportes; en este
se concluyó que el señor Pérez Afandi efectivamente realizó la
maniobra de transporte terrestre, en favor de su sobrino, hacia la
frontera Sirio Libanesa, con el propósito de que se dirigiera a la
República Libanesa, lo que alertó a la autoridad Siria, motivando
la convocatoria gubernamental al Encargado de Negocios de Chile. Lo anterior se establece en base a la incorporación del Informe
final de investigación, suscrito por don David Quiroga Hinojosa.
j) Que con fechas 20 y 23 de enero de 2018 el actor presentó
episodios de hipertensión arterial más Epistaxis aguda –hemorragia
nasal-, requiriendo reposo médico, el que se extendió también por
los primeros 15 días de febrero de 2018. Lo anterior se establece en base a la incorporación de un set de
7 certificados médicos emitidos para las fechas referidas.
k) Que don Ahmad Yousef con fecha 16 de mayo de 2017 salió de
Siria con destino a El Líbano, por el paso fronterizo Jdaidet Yabus, exhibiendo su pasaporte; retornando por ese mismo paso, con
fecha 8 de junio de 2018. Lo anterior se establece en base a la incorporación de registro
de movimiento emitido por la Dirección de Inmigrantes i pasaporte
de Siria.
l) Que al 18 de mayo de 2018 don Ahmad Yousef registraba el
Servicio Militar en estado de excusado, debiendo presentarse a
renovar dicha excusa antes del 15 de marzo de 2019. Lo anterior se establece en base a documento emitido por el Jefe
de la División de Reclutamiento de Zabadani
SÉXTO: En relación a la acción de tutela de derechos
fundamentales. Que el artículo 493 del Código del Trabajo dispone
que cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante
resulten indicios suficientes de que se ha producido la
vulneración de derechos fundamentales, corresponderá al denunciado
explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad. Entonces, de lo transcrito se desprende que la denunciante tiene
la carga procesal de acreditar indicios suficientes de la
vulneración que alega. Lo anterior se traduce en relevarle de la acreditación de la
vulneración misma, bastando que acredite supuestos de hecho, que
hagan suponer con cierta racionabilidad y probabilidad que ella se
ha producido. En el caso propuesto, el actor alega una vulneración a su honra,
al verse afectada su buena fama, con la imputación de una conducta
de carácter aparentemente ilícita. Adicionalmente alega afectación
a su integridad psíquica, dada por que producto de los actos de
hostigamiento sufridos producto de la acusación que se realiza en
su contra se deterioró su salud, cayendo al hospital, donde ni
siquiera se habrían preocupado de su estado. En relación a lo anterior, en términos documentales,
efectivamente el actor incorporó un set de certificados que han
dado cuenta que el actor ha sufrido de episodios de alzas de
presión, con hemorragias nasales agudas, lo que se habría
producido en el mes de enero y febrero de 2018. Con todo se debe
añadir a ello, que no existe ningún antecedente probatorio, de
carácter técnico, que permita relacionar estas afecciones
experimentadas por el actor, con la conducta de la demandada. Por
el contrario pareciera que la situación médica descrita dice
relación más bien con una condición de salud preexistente, que en
caso alguno ha sido producida por el actuar de la demandada. Así
al menos lo deja entrever uno de los certificados incorporados que
alude a que el actor tendría una historia preexistente de alzas de
presión. En todo caso, el actor denunció que se le habría presionado, que
constantemente se le habría estado acusando y alterando su
tranquilidad, frente a un inminente despido; sin embargo respecto
de ello no se rindió probanza alguna que permitiese consolidar la
efectividad de la misma. Alegó también que no se le habría ayudado, apoyado, que lo
habrían dejado solo, sin preocuparse de él, afirmación que no está
apoyada probatoriamente y que por lo demás dada su formulación se
advierte escasamente desarrollada en lo relativo a poder realizar
un reproche a la demandada por no imponerse de la situación de
salud del actor. Finalmente en lo relativo a que la imputación afectaría su buena
fama, se tiene en consideración que existen una serie de
antecedentes objetivos que no fueron creados por el Ministerio de
Relaciones Exteriores, sino que se producen desde el Gobierno de
Siria, de modo tal que el reproche que se formula al actor, no es
irracional, ni injustificado, se basa en la acusación del Gobierno
Sirio, quien lo representa a las autoridades chilenas y que al ser
investigado, significa que el actor reconozca haber efectuado un
transporte a la frontera, lo que determina la decisión de despido.
Corolario de lo consignado, es que no existen indicios de la vulneración que se alega y, en todo caso, si se entendiese
cumplido el estándar indiciario, de igual forma se tendría que
concluir que la sociedad demandada ha adoptado una medida
disciplinaria, que dada las características de la representación
efectuada por el gobierno Sirio, ha sido justificada y
proporcionada. Por lo anterior se desestimará la acción de tutela de derechos
fundamentales.
SÉPTIMO: En relación a la acción subsidiaria: la calificación
del despido como indebido.- Que habiendo ejercido el actora la
acción del artículo 168 del Código del Trabajo, el objeto de la
Litis es determinar si concurre la causal invocada por la
empleadora, correspondiendo a ésta, conforma a lo dispuesto en los
artículo 162 y 454 N°1 inciso 2°, ambos del Código del Trabajo, la
carga de acreditar los presupuestos de las necesidades invocadas
En tal sentido la demandada alega que el actor incurrió en
una conducta temeraria que puso en riesgo a la misión diplomática
o las relaciones con Siria, al transportar a un sobrino a la
frontera con las características que le añade.
En relación a ello el demandante reconoció que el hijo de su
prima, el joven estudiante de derecho, Ahmad Yousef se encontraba
en su casa, refiriendo que él se ofreció a llevarlo a la frontera
y dejarlo donde pudiese tomar un taxi a El Líbano. Indicando que
no tuvo inconveniente para salir de Siria de forma legal y luego
entrar a El Líbano. Consignó que esa gestión la realizó en
vehículo personal después de la hora de oficina, fue de índole
familiar, sin exponer su condición de empleado de la Embajada de
Chile, ni comprometiendo la misión diplomática.
Asimismo, el reproche que se consigna en el informe final de
investigación es que el señor Pérez Afandi, dado su cargo que le
obligaba a atender asuntos administrativos, pero también actuar
como Secretario administrativo de la Embajada, con poder de firma,
con facultades de administración, de custodia, de resguardo, con
responsabilidad en la gestión consular, también como Ministro de Fe Pública, con facultad para visar y otorgar pasaportes; habría
realizado la maniobra de transporte terrestre, en favor de su
sobrino, hacia la frontera Sirio Libanesa, con el propósito de que
se dirigiera a la República Libanesa, lo que alertó a la autoridad
Siria, motivando la convocatoria gubernamental al Encargado de
Negocios de Chile.
En relación a ello se tienen como hechos del proceso: que
efectivamente el actor ejercía un cargo de representación
relevante en la Embajada de Chile en Siria, lo que le obligaba a
mantener una conducta acorde a dicha representación.
Que efectivamente trasladó en su auto particular a su sobrino
a la frontera Sirio-Libanes con fecha 16 de mayo de 2017.
Que efectivamente su sobrino salió de Siria con destino a El
Líbano exhibiendo su pasaporte en paso fronterizo regulado.
Que el sobrino del actor señor Ahmad Yousef mantenía el
servicio militar pendiente con una excusa formulada.
Que el Gobierno Sirio representó este transporte a la
cancillería chilena, llamando al Encargado de Negocios para
ponerle en conocimiento de la misma.
Que el encargado de Negocios de Chile en Siria era el cargo
más importante en la Embajada Chilena en ese lugar, ante la
inexistencia de Embajador.
Al respecto declaró don David Quiroga Hinojoza, quien señaló
que la constatación de los hechos lo realizó la cancillería Siria,
señaló que él no vio el informe elaborado por el Gobierno Sirio.
Precisó que a él sólo se le encomendó realizar investigación para
conocer la versión del señor Pérez Afandi de los hechos. Hizo
referencia a la Convención de Viena, la que determinaría que el
sólo hecho de que se haya llamado por una Cancillería para
representar una determinada situación, per se es grave, la sola
posibilidad de que pudiese habérsele declarado como persona non
grata, era grave. Al ser consultado por el Tribunal reitera que lo reprochado en concreto es que se cita al Jefe de Protocolo por
una conducta que se atribuye al señor Pérez Afandi.
Del mismo modo declaró don Jorge Cristóbal Caballero Cresta,
quien señaló que fue el Director de Protocolo de Cancillería Siria
quien le citó y que le comunicó los hechos que luego el consignó
por escrito e informó al Gobierno Chileno, se le imputó haber
incurrido en la irregularidad de haber llevado en su vehículo a un
joven Sirio a la frontera, con placa diplomática, haciendo
gestiones. Señaló que en materia diplomática no se puede poner en
duda de lo que dice el dueño de casa. Se le mencionó un informe en
árabe –precisó que no lee árabe-. Agrega que no le corresponde a
él tomar la decisión de término de servicios, sólo le correspondió
remitir la información. Precisó que la Placa amarilla es
administrativa, permite a los funcionarios administrativos de la
embajada realizar sus gestiones con alguna expedición mayor.
Finalmente declaró don Hernán Enrique Núñez Montenegro, quien
dio cuenta de la recepción del informe del Encargado de Negocios,
don Jorge Caballero, que involucraba al demandante –relató esa
reunión-, señaló que la citación al Jefe de Misión no es normal,
es una situación excepcional.
Que por el contrario con las probanzas rendidas, no se ha
podido establecer que el señor Pérez Afandi hubiese realizado,
además del transporte en su vehículo particular, alguna otra
gestión para que su sobrino, el señor Ahmad Yousef, pudiese salir
desde Siria y pasar a El Líbano.
No se ha podido establecer que el señor Ahmad Yousef haya
presentado alguna limitación para salir de Siria al mes de mayo de
2017, lo que se ratifica por su salida por un paso regulado
exhibiendo su pasaporte.
No se ha podido establecer que durante el trayecto o al
término de éste el señor Pérez Afandi se haya presentado ante
alguna autoridad Siria como miembro de la representación
diplomática chilena, o que haya utilizado de alguna forma su cargo
o la patente de su vehículo, como para eludir o beneficiarse ante alguna autoridad Siria para lograr la salida del país de su
sobrino.
En efecto, al parecer resume los hechos que se consignan como
no establecidos, la referencia que se estampó por el testigo don
Jorge Caballero Cresta: ”en materia diplomática no se pone en duda
lo que dice el dueño de casa“. En efecto, a partir de la
representación que se hace por el Gobierno Sirio, no se comprueba
por el nacional, si efectivamente el señor Pérez Afandi se
aprovechó de su condición diplomática en este traslado a su
sobrino; si efectivamente su sobrino cometía alguna irregularidad
tratando de salir del país, o si el traslado podía responder a un
mero acto de familia, el transporte de un lugar a otro de un ser
querido. Es cierto el caso, lo resuelve el Gobierno nacional en
base a las sensibilidades existentes, se trata de Siria, un país
con una cultura distinta, con obligaciones legales distintas y
además con las sensibilidades propias de la diplomacia.
Con todo, lo anterior no puede significar que no se examinen
los elementos que se pretenden configuran la causal de término de
servicios.
En este caso, no basta con la acreditación de un
incumplimiento del demandante, debía acreditarse que éste incurrió
en una conducta que puede ser calificada como temeraria. Dicha
calificación se habría obtenido de haberse acreditado cualquiera
de las siguientes prohibiciones, lo que no ha ocurrido en juicio:
-supuesto 1: estaba prohibido utilizar el vehículo personal –
por presentar una patente amarilla diplomática- para cualquier
otra finalidad que no fuese relacionada con la misión diplomática.
- supuesto 2: estaba prohibido para el demandante conducir.
- Supuesto 3: estaba prohibido para el demandante conducir a
la frontera. - Supuesto 4: estaba prohibido para el demandante transportar
a su sobrino el señor Ahmad Yousef, por presentar éste una
situación contraria a la legalidad Siria.
- Supuesto 5: Se acreditó que el actor utilizó sus
prerrogativas diplomáticas con la finalidad personal de beneficiar
a su sobrino y así lograr que éste saliera del país.
Como ninguno de los hechos referidos como prohibiciones o
acreditaciones se logró, lo cierto que sólo se tiene por
establecido que el actor transportó a su sobrino a la frontera, lo
que causó un malestar o se consideró irregular por las autoridades
Sirias, lo que significó una representación de ello a las
autoridades chilenas, quizá también probablemente alguna pérdida
de confianza. Lo último señalado, sin duda que en materia
diplomática es de la esencia, sin embargo en materia laboral no es
suficiente como para que se despida a un trabajador.
Por lo anterior se concluirá que no se verifica la causal del
artículo 160 N°5 del Código del Trabajo, dando lugar a las
indemnizaciones por término de servicio, con el recargo legal
correspondiente.
A mayor abundamiento, no se explica por la demandada cómo es
posible que habiendo ocurrido el supuesto transporte reprochado en
el mes de mayo de 2017, el actor pudo seguir prestando sus
servicios –al parecer sin reproches posteriores- hasta el mes de
enero de 2018, es decir por más de 8 meses. Lo anterior en todo
caso da cuenta de la ausencia real de gravedad en materia laboral
y la falta de oportunidad en la decisión de término.
OCTAVO: En relación a las restantes prestaciones reclamadas y la
acción indemnizatoria por lucro cesante y por daño moral.- Que el
demandante ha ejercido una acción indemnizatoria por lucro cesante
y otra por daño moral, las que se sustentan en los mismos
supuestos que han sostenido la acción de tutela de derechos
fundamentales desestimada. En relación a dichas acciones
indemnizatorias, se consignará que no se acreditó daño patrimonial
y/o extrapatrimonial que fuese asociado al término de servicio, indemnizable en los términos solicitados, que excedan las
reparaciones propias reguladas por el Código del Trabajo.
Finalmente habiéndose reconocido que se adeuda al actor la
remuneración del mes de enero de 2018 por la suma de $1.987.770 y
el feriado proporcional por la suma de $1.490.828, ellos serán
otorgados en lo resolutivo. Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1, 2,
3, 4, 5 a 11, 21, 30 a 33, 41, 42, 44, 45, 54 a 58, 160 N°5, 162,
163, 168, 172, 415, 420, 423, 425 a 432, 434 a 438, 440 a 462 y
485 a 495 del Código del Trabajo; se resuelve: I.- EN RELACIÓN A LA ACCIÓN DE TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES.- - Que se rechaza la acción de tutela de derechos fundamentales,
interpuesta en lo principal por don Gabriel Cáceres Muñoz, abogado
en representación de don José Ángel Pérez Afandi en contra del
Fisco de Chile –Ministerio de Relaciones Exteriores-. II.- EN RELACIÓN A LA ACCIÓN SUBSIDIARIA: A.- Que el despido de fecha 23 de enero de 2018 ha sido indebido. B.- Que en consecuencia la sociedad demandada adeuda y deberá
pagar al actor:
1.- $1.987.770. por concepto de indemnización por omisión de aviso
previo.
2.- $21.865.470 por concepto de indemnización por 11 años de
servicio.
3.- $17.492.376 por concepto de recargo legal del 80%.
4.- $1.987.770 por concepto de remuneración del mes de enero de
2018 adeudada.
5.- $1.490.828 por concepto de feriado proporcional
adeudado.III.- Que en lo restante se rechaza la demanda.
IV.- Que las sumas referidas deberán ser pagadas con
reajustes e intereses. V.- Que no se condena en costas a la demandada al no haber
sido íntegramente vencida.
VI.- Devuélvase a los intervinientes, las pruebas aportadas
una vez ejecutoriada la sentencia.
VII.- Ejecutoriada que sea la presente sentencia, cúmplase lo
dispuesto en ella dentro de 5° día hábil. De lo contrario
remítanse los antecedentes al Juzgado de Cobranza Laboral
previsional para su cumplimiento compulsivo.
Regístrese y comuníquese.
RIT T-413-2018
RUC 18-4-0096029-8
Dictada por don César Alexanders Torres Mesías, Juez Titular del
Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.
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