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11 de septiembre de 2014

Construcción de obra sin la autorización de la DGA. Necesidad de obtener la autorización previa de la DGA. Incumplimiento de las Resoluciones de la DGA

Santiago, dieciséis de junio de dos mil catorce.

Vistos y teniendo presente:
Primero: Que en estos autos rol N° 544-2014, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil, se ha ordenado dar cuenta del recurso de casación en el fondo deducido por la reclamante, Sociedad Agrícola y Forestal Rosauro Martínez y Cía. Ltda., en contra de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que rechaza la reclamación deducida en contra de la Resolución DGA Exenta N° 1119, de 9 de abril de 2012, de la Dirección General de Aguas.

Segundo: Que el recurso de nulidad denuncia en un primer capítulo la infracción del artículo 172 del Código de Aguas en relación con el artículo 19 N° 3 inciso final de la Constitución Política de la República y del artículo 160 del Código de Procedimiento Civil.
La actora afirma que el citado artículo 172 exige la concurrencia de una de dos posibles hipótesis de hecho para aplicar la sanción que contempla, esto es, que las obras de que se trata entorpezcan el libre escurrimiento de las aguas o provoquen peligro para la vida o salud de los habitantes, requerimiento que surge del principio de tipicidad previsto en el inciso final del artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República.
Añade que el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil ha sido vulnerado en la medida que no se acreditó que las obras realizadas por su parte se encuentren en alguna de esas dos situaciones. Aún más, asevera que la Dirección General de Aguas reconoce, en la consideración décima de la Resolución Exenta N° 1119, que no existe tal entorpecimiento.
Tercero: Que en un segundo acápite sostiene que la sentencia transgrede el artículo 173 del Código de Aguas por falta de aplicación, pues, desechada la procedencia de la sanción prevista en el artículo 172 mencionado en el razonamiento precedente, se debió emplear la norma general sobre contravenciones allí establecida.
Cuarto: Que al referirse a la influencia que tales vicios habrían tenido en lo dispositivo del fallo asevera que de haberse aplicado correctamente las citadas disposiciones, los sentenciadores habrían concluido necesariamente que no procede imponer a su parte la sanción contemplada en el artículo 172 del Código de Aguas, sino la genérica prevenida en el artículo 173 del mismo cuerpo legal.
Quinto: Que para decidir el asunto sometido al conocimiento de esta Corte resulta relevante consignar que la reclamante ha deducido su acción en contra de la Resolución DGA Exenta N° 1119, que deniega la reconsideración pedida en contra de la Resolución DGA Exenta N° 612, de 2 de junio de 2011. Explica que en el año 2009 fue denunciado por construir un tranque en el estero El Quemado y en el 2011 por incumplir la Resolución DGA N° 520, que le mandó paralizar la extracción y el embalsamiento de las aguas del mismo. En esas condiciones se dictó la citada Resolución Exenta N° 612, que dispuso que devolviera el cauce del estero a su estado anterior, y la Resolución Exenta N° 1119, que rechazó la reconsideración pedida en contra de esta última basada en que se ha vulnerado lo prescrito en el artículo 41 del Código de Aguas, pues la obra descrita corresponde a una que requiere de permiso previo y la actora no lo obtuvo, a lo que se añade que le aplica una multa de 100 Unidades Tributarias Anuales debido al incumplimiento de la Resolución Exenta N° 612.
Fundando su reclamación la actora niega el incumplimiento que se le reprocha, toda vez que no extrae aguas superficiales del estero y porque, además, no mantiene agua embalsada. Añade que presentó el proyecto de obra hidráulica del embalse y que la sanción aplicada es improcedente, puesto que se le aplica lo previsto en el artículo 172 del Código del ramo, pese a que el suyo no es un embalse de control ni las obras de que se trata entorpecen el libre escurrimiento de las aguas ni significan un peligro para la vida o salud de los habitantes. En estas condiciones, estima que de haber existido alguna infracción la sanción aplicable es la del artículo 173 del Código pertinente y, en consecuencia, solicita que se deje sin efecto la Resolución DGA Exenta N° 1119 y se acoja la reconsideración pedida, declarando que su parte sí cumplió la Resolución N° 520. En subsidio, pide que se le aplique la multa prevenida en el artículo 173 del Código de Aguas.
Sexto: Que al comenzar el análisis del recurso de nulidad sustancial de que se trata resulta preciso subrayar que los sentenciadores del fondo dieron por asentados como hechos de la causa los siguientes:
A.- Que la reclamante incumplió dos resoluciones dictadas por la Dirección General de Aguas.
B.- Que se han omitido las autorizaciones pertinentes para la realización de las obras de embalsamiento de que se trata.
C.- Que la actora ha incumplido reiteradamente el artículo 171 del Código de Aguas, en relación con lo prevenido en los artículos 32 y 41 del mismo cuerpo legal.
D.- Que la demandante construyó una obra mayor en el estero El Quemado, que requiere de aprobación de la Dirección General de Aguas conforme al artículo 294 del citado Código, en tanto que sólo en 2012 pidió autorización, en circunstancias que la primera denuncia data del año 2009.
En sus conclusiones los sentenciadores dejaron expresamente establecido que los cargos efectuados son acertados y que, por consiguiente, resulta aplicable en la especie el artículo 172 del señalado cuerpo legal, en especial si la Dirección General de Aguas ha debido actuar reiteradamente y si, además, la reclamante pidió permiso tardíamente.
Finalmente, manifestaron explícitamente que la norma contenida en el artículo 173 del señalado texto legal resulta inaplicable a la situación en examen, pues de acuerdo al principio de especialidad el artículo 172 es la norma que regula la situación de autos, a lo que añaden que la multa fue aplicada en su mínimo.
Séptimo: Que llegados a este punto resulta pertinente recordar que el artículo 171 del Código de Aguas dispone que: “Las personas naturales o jurídicas que desearen efectuar las modificaciones a que se refiere el artículo 41 de este Código, presentarán los proyectos correspondientes a la Dirección General de Aguas, para su aprobación previa, aplicándose a la presentación el procedimiento previsto en el párrafo 1° de este Título.
Cuando se trate de obras de regularización o defensa de cauces naturales, los proyectos respectivos deberán contar, además, con la aprobación del Departamento de Obras Fluviales del Ministerio de Obras Públicas.
Quedan exceptuados de los trámites y requisitos establecidos en los incisos precedentes, los Servicios dependientes del Ministerio de Obras Públicas, los cuales deberán remitir los proyectos de las obras a la Dirección General de Aguas, para su conocimiento, informe e inclusión en el Catastro Público de Aguas”.
El inciso primero del citado artículo 41 estatuye que: “El proyecto y construcción de las modificaciones que fueren necesarias realizar en cauces naturales o artificiales, con motivo de la construcción de obras, urbanizaciones y edificaciones que puedan causar daño a la vida, salud o bienes de la población o que de alguna manera alteren el régimen de escurrimiento de las aguas, serán de responsabilidad del interesado y deberán ser aprobadas previamente por la Dirección General de Aguas de conformidad con el procedimiento establecido en el párrafo 1 del Título I del Libro Segundo del Código de Aguas. La Dirección General de Aguas determinará mediante resolución fundada cuáles son las obras y características que se encuentran en la situación anterior”.
A su turno, el artículo 32 prescribe que: “Sin permiso de la autoridad competente, no se podrá hacer obras o labores en los álveos, salvo lo dispuesto en los artículos 8°, 9°, 25, 26 y en el inciso 2° del artículo 30”.
Enseguida el artículo 172 del mismo cuerpo de leyes dispone que: “Si se realizare obras con infracción a lo dispuesto en el artículo anterior, la Dirección General de Aguas podrá apercibir al infractor, fijándole plazo perentorio para que modifique o destruya las obras que entorpezcan el libre escurrimiento de las aguas o signifiquen peligro para la vida o salud de los habitantes.
Si el infractor no diere cumplimiento a lo ordenado, la Dirección le impondrá una multa mínima de 100 y máxima de 1.000 unidades tributarias anuales, según fuere la magnitud del entorpecimiento ocasionado al libre escurrimiento de las aguas o el peligro para la vida o salud de los habitantes, y podrá encomendar a terceros la ejecución de las obras necesarias por cuenta de los causantes del entorpecimiento o peligro. Tendrá mérito ejecutivo para su cobro la copia autorizada de la resolución del Director General de Aguas que fije el valor de las obras ejecutadas”.
Por último, el artículo 173 del mismo cuerpo legal preceptúa que: “Toda contravención a este código que no esté especialmente sancionada, será penada con multa que no podrá exceder de veinte unidades tributarias mensuales, sin perjuicio de las otras responsabilidades civiles y penales que procedan”.
Octavo: Que así las cosas resulta evidente que los sentenciadores no han incurrido en los errores de derecho que se les imputan y que, por el contrario, se han limitado a aplicar la normativa que rige la situación de hecho materia de autos, pues, según se razona en el fallo impugnado, la actora no contaba con las autorizaciones pertinentes para ejecutar las obras de embalsamiento que efectivamente erigió y, además, incumplió reiteradamente el artículo 171 del Código de Aguas, en relación con sus artículos 32 y 41, antecedentes de los que se deduce, a juicio de los falladores, que los cargos son acertados y que resulta aplicable en la especie el artículo 172 del mismo cuerpo legal.
En estas condiciones y por no haber sido denunciada la infracción de normas reguladoras de la prueba, los hechos han quedado definitivamente asentados y, por consiguiente, se debe dar por establecido que la reclamante construyó obras de embalsamiento sin haber solicitado previamente la autorización pertinente de la Dirección General de Aguas, a lo que se ha de añadir que las de autos están comprendidas en aquella clase de obras a que se refieren los artículos 41 y 171 del Código de Aguas. Así las cosas, forzoso es concluir que la infracción constatada por la cita Dirección debe ser sancionada conforme a lo prescrito por el artículo 172 del mismo cuerpo legal, pues en la especie concurren los supuestos previstos en dicha disposición. En efecto, el embalse de que se trata entorpece el libre escurrimiento de las aguas y, además, la reclamante ha incumplido dos resoluciones del citado órgano estatal, de manera que la multa aplicada -por lo demás, en su mínimo- lo ha sido conforme a la normativa legal que regula la situación en análisis, no resultando aplicable a la misma la norma residual contenida en el artículo 173 del mismo texto legal, puesto que la contravención materia de autos se encuentra especialmente sancionada en la ley.
Noveno: Que, en consecuencia, el recurso de nulidad intentado no puede prosperar, por adolecer de manifiesta falta de fundamento.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 782 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 83 en contra de la sentencia de seis de noviembre de dos mil trece, escrita a fojas 76.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Lagos.

Rol Nº 544-2014.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Rubén Ballesteros C., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y el Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G. Santiago, 16 de junio de 2014.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a dieciséis de junio de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.