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29 de septiembre de 2014

Ley de tabaco. Medición de distancias de acceso de los establecimientos educacionales. Criterios trayecto de medición.

Valdiviacuatro de noviembre de dos mil trece.

VISTOS:
Se reproduce la sentencia apelada, con excepción de los considerandos décimo sexto y décimo octavo, que se eliminan, los que se reemplazan.

Y se tiene presente, además,

Que, a fojas 84 comparece el apoderado de la parte denunciada, quién deduce recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva de fecha 16 de Agosto de 2013, dictada por el Juez Titular del Segundo Juzgado de Policía Local de Valdivia, que condenó a su representada por infracción a la Ley del Tabaco N° 19.419. Fundamenta su recurso, señalando en primer lugar que la infracción cursada por el ente fiscalizador, se basó en el artículo 4° de la Ley N° 19.419, pero la medición efectuada no se ajustó a lo establecido en la disposición citada, porque debe necesariamente respetarse la ley 18.290, que establece las normas para el tránsito y circulación de los peatones en la vía pública y por el contrario, la fiscalizadora manifestó que se hace en línea directa contraviniendo así incluso las instrucciones otorgadas para estos efectos por la Contraloría General de la República, que señaló el modo de medir y lo es por aceras cruzando en las esquinas. Agrega que durante la tramitación de la causa, se solicitó oficiar al organismo contralor antes indicado para que ilustrara acerca de la forma de interpretar correctamente la norma respectiva, pero el tribunal a quo lo denegó.
A continuación y en segundo lugar, se refiere a los hechos referidos a la distancia que existe entre el establecimiento comercial y el Liceo Santa María de esta ciudad, señalando que el local paso por el cedazo de la Municipalidad, que otorgó autorización y dio la patente municipal, lo mismo que las tabacaleras que se cercioraron que los locales de venta de cigarros se encuentren a mas de 100 metros de un establecimiento educacional. Concluye su recurso solicitando se eleven los autos al tribunal de alzada y se revoque la sentencia, con costas.

CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, la Secretaría Regional Ministerial de Salud, denunció al tribunal a quo a la empresa Gelatería y Tabaquería Karina Agop E.I.R.L., por infringir el artículo 4° de la Ley N° 20.660, al constatar las fiscalizadoras de ese organismo Paulina Moraleda Muñoz y Mónica Jaramillo Arel, en inspección practicada el 29 de Abril de 2013, que la empresa incurrió en “ 1) Venta de cigarros en establecimiento ubicado a 98 metros desde acceso principal Liceo Enseñanza media Santa María la Blanca, incumpliendo artículo 4° de la ley, la medición es realizada hasta el mesón de atención de la Tabaquería. 2) Se deja constancia del acta a Sr. Gabriel Jano”. La sentencia de primera instancia declaró que se condena a la denunciada AGOP KARINA “a pagar una multa a beneficio municipal de 30 Unidades Tributarias Mensuales (30 U.T.M.) y al comiso de todos los productos de tabaco objeto de la infracción, a fin de que se proceda a entregar a la autoridad sanitaria para que proceda a su destrucción o desnaturalización”.
SEGUNDO: Que, no obstante que la denunciada fue la empresa Gelatería y Tabaquería Karina Agop E.l.R.L., RUT 76.061.138-7, representada por Karina Agop, la causa se tramitó respecto de esta persona natural, resultando en definitiva condenada Agop Karina y no la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada infraccionada. Doña Agop Karinia otorgó patrocinio y poder al Abogado Miguel Riquelme Flores, quién interpuso el recurso en su representación, es decir, de la persona natural antes individualizada.
TERCERO: Que, los hechos dicen relación con la medición efectuada por las fiscalizadoras de la Secretaría Regional Ministerial de Salud al local comercial de la infraccionada, ubicado al interior del Supermercado “Unimarc” de calle Arauco de esta ciudad, el que se encuentra frente al Liceo de Niñas Santa María la Blanca. La medición se hizo de acuerdo con las instrucciones que tiene el organismo fiscalizador, es decir, por el lugar  que estima es aquel por el cual habitualmente cruza una calle el peatón, en este caso los estudiantes del Liceo y que no necesariamente lo es por las esquinas o a través de los pasos cebras demarcados para los peatones, sino que en la forma directa desde la puerta de acceso del establecimiento educacional al del local comercial. La medición efectuada arrojó una distancia de 98 metros, es decir inferior a los 100 metros que exige la ley, cursándose la infracción.
CUARTO: Que, la testigo y fiscalizadora Mónica Jaramillo Arel, al prestar testimonio, se refirió al Manual para la Fiscalización de la Ley del Tabaco que rola a fojas 34 y siguientes de autos, el que a su juicio permite hacer la medición, transitando por calles o espacios públicos que no necesariamente sea pasos peatonales. Asimismo, las fotografías digitales acompañadas que acreditan el acto fiscalizador, deja de manifiesto en la N° 3, que se cruzó la calle Arauco, desde un punto que no es la esquina, sino que desde aquel que se encuentra justo enfrente del acceso vehicular del Supermercado. La sentencia recurrida se remitió en el considerando sexto, a la declaración prestada por la referida testigo Mónica Jaramillo, fiscalizadora de la Seremi de Salud, quién ratificó el acta de fiscalización y demás antecedentes referidos a su cometido. Asimismo, en considerandos posteriores se describe el trayecto seguido por las fiscalizadoras de acuerdo con el plano acompañado a fojas 4, en el que consta que no se hizo la medición siguiendo el paso cebra que conduce a la puerta de acceso del Supermercado, estimando el fallo correcta esta forma de practicar la medición, estableciéndose en definitiva la efectividad que los hechos de la denuncia, los cuales fueron analizados en conformidad con lo dispuesto en el articulo 4° de la Ley 19.419.
QUINTO: Que, el inciso 2° del artículo 4° de la Ley 19.419, dispone al efecto que: “Se prohíbe la venta de estos productos en aquellos lugares que se encuentren a menos de cien metros de distancia de los establecimientos de educación básica y media.  La distancia se medirá desde cada puerta de acceso de los respectivos establecimientos, por aceras, calles y espacios de uso público”. La disposición en cuestión, indica el lugar desde el cual se hace la medición y su recorrido, lo que constituye lo medular de la controversia, por la distinta interpretación que hacen las partes de autos, respecto del trayecto que debe recorrerse para medir las distancias. La actual forma de medición de las distancias que media entre los establecimientos educacionales y los lugares de venta de cigarrillos, tiene su antecedente en la modificación de esta ley, por las instrucciones que emitió al efecto la Subsecretaría de Salud Pública.
SEXTO: Que, cotejadas ambas disposiciones, es decir el artículo 4° actual y su anterior redacción, queda de manifiesto que no hubo modificación en lo referido a la forma de medir las distancias de acceso de los establecimientos, de manera tal que no resulta admisible que pueda cambiar el criterio de hacer la medición, basada en una nueva norma que no es tal. De este modo, ha debido mantenerse la forma de medirse las distancias, como se ha efectuado desde que entró en vigencia la ley que en su oportunidad la estableció. Con respecto al contenido del manual para fiscalizar la ley al que alude la testigo ya individualizada, este no entrega antecedentes o criterios que permitan establecer que el trayecto de medición, pueda hacerse atravesando una calle por cualquier punto y no por pasos peatonales o esquinas.
SEPTIMO: Que, el actual criterio de medir las distancias que ha empleado la Secretaría Regional Ministerial de Salud, considera las vías posibles de tránsito de un escolar, sean o no por pasos habilitados, y para ello considera como tránsito posible para acceder a un punto de venta de cigarros o tabaco, utilizar la vía mas corta, aun cuando ello implique transgredir las normas del tránsito, según las cuales los peatones deben transitar por aceras y vías habilitadas para el efecto. Sin perjuicio de las disposiciones legales referidas al tránsito de peatones y que el artículo 4° en análisis no ha sufrido modificaciones, debe también considerarse al efecto, situaciones como el flujo vehicular de la calle en cuestión, que haga o no factible utilizar cualquier punto de esta para atravesar a la acera de enfrente, en este caso la calle Arauco, la cual en horas de funcionamiento del establecimiento educacional, presenta un constante e intenso flujo vehicular, que dificulta atravesarla por un paso no habilitado.
OCTAVO: Que, conforme lo analizado, la norma que establece la forma de medir las distancias entre un establecimiento educacional y un local de venta de cigarros y tabaco, no ha sufrido modificaciones que obligue cambiar los criterios de practicar esta medición, lo cual no hace admisible lo declarado en tal sentido por la fiscalizadora, resultado entonces pertinente que la medición que se practique al efecto, se haga de acuerdo con la metodología que siempre se ha utilizado, desde que se instauró la norma en cuestión y de ese modo podrá determinarse si la denunciada se encuentra o no afecta a la prohibición por la cual fue infraccionada. En consecuencia, el recurso de apelación será acogido y la sanción aplicada será dejada sin efecto. Así también se falló en la causa Rol N° 168-2013, de este Iltmo. Tribunal.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en las disposiciones legales citadas y artículo 227 del Código de Procedimiento Civil, SE REVOCA, la sentencia apelada de fecha dieciséis de Agosto de dos mil trece, escrita de fojas 77 a 80 vuelta, pronunciada por el Juez del Segundo Juzgado de Policía Local de Valdivia, y se declara en su lugar, que se absuelve a la sancionada AGOP KARINIA, como infractora del artículo 4° de la Ley N° 19.419, sin costas.

Regístrese digitalmente y devuélvase.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Juan Carlos Vidal Etcheverry.

Crimen-194-2013.

Pronunciada por la SEGUNDA SALA, por el Ministro Sr. PATRICIO ABREGO DIAMANTTI, Ministra Sra. EMMA DÍAZ YÉVENES, Abogado Integrante Sr. JUAN CARLOS VIDAL ETCHEVERRY. Autoriza la Secretaria Sra. ANA MARIA LEON ESPEJO.






En Valdivia, cuatro de noviembre de dos mil trece, notifiqué por el ESTADO DIARIO la resolución precedente.