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martes, 30 de septiembre de 2014

Recurso de protección contra Compin. Es competente Corte de ciudad donde se emitió resolución administrativa original. Existencia de otras licencias otorgadas llevan a la Corte a concluir que no existe medida que pueda adoptar en resguardo de los derechos de la actora, motivo por el cual rechaza el recurso

Puerto Montt, veintidós de septiembre de dos mil catorce.

Vistos:

A fojas 20 comparece doña Nancy Barría Cárcamo, domiciliada en Avenida Capitán Ávalos 6141, Puerta Sur de esta ciudad, quien interpone recurso de protección de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez y en contra de la Superintendencia de Seguridad Social.

Expone que tuvo embarazo general de alto riesgo por diabetes gestacional y síntomas de parto prematuro, motivo por el cual su ginecólogo José Caro Miranda adelantó su descanso prenatal a las 32 semanas de gestación, teniendo en consideración que ningún embarazo de estas características llega a las 38 semanas. 
Refiere que el 9 de diciembre de 2013 apeló por segunda vez del rechazo del descanso prenatal, y si bien fue rechazado este recurso, la Superintendencia de Seguridad Social dispuso que presentara una licencia médica por patología con reposo entre el 2 y el 15 de octubre de 2013. Señala que su médico tratante, en consecuencia, extendió esta licencia, sin embargo la COMPIN denegó su autorización. Añade que se acercó a las oficinas donde la enviaron a la Superintendencia con la finalidad de esclarecer su situación, solicitándole redactar un documento para ser enviado a dicho órgano. 
Refiere estar molesta, señala que le están negando un derecho. 
A fojas 22 se declara admisible el recurso.
A fojas 42 informa don Javier Tampe, abogado, por la parte recurrida, Sr. Paulo Storjohann Cartes, en su calidad de Presidente de la COMISIÓN DE MEDICINA PREVENTIVA E INVALIDEZ, COMPIN, de la Región de Los lagos, solicitando el rechazo del recurso.
En primer lugar, señala que se emitió respecto de la actora la licencia médica N° 2-42765385, con inicio de reposo desde el 16 de octubre de 2013, y por 42 días, por concepto de descanso maternal pre-natal, siendo rechazado el inicio del reposo y desplazado hasta el 28 de octubre de 2013, considerando que de los antecedentes clínicos presentados ante la COMPIN, la fecha probable de parto, esto es, las 40 semanas de gestación de los fetos, se cumplía el 9 de diciembre de 2013, dada la fecha de la última regla, esto es, el 4 de marzo de 2013.
Refiere que en contra de esta decisión, la actora dedujo recurso de reposición ante la COMPIN Subcomisión Llanquihue-Palena, medio de impugnación rechazado por Resolución N° 2229 de 24 de diciembre de 2014 (sic), por no concurrir causal de fuerza mayor para adelanto del pre-natal.
Sostiene que con posterioridad al desplazamiento en el inicio del reposo
legal de la licencia médica pre-natal, se emite otra licencia médica cual es la N° 2-42765379 que establece como fecha de inicio del reposo el 1 de octubre de 2014 (sic) hasta el 15 de octubre siguiente, sin embargo, por error del propio médico tratante, se otorga una nueva licencia médica N° 1-2944138 por el mismo período de reposo que la licencia anterior, esto es, entre el 2 y 15 de octubre. 
Puntualiza que esta última licencia es rechazada por emisión en duplicado, por no poder existir dos licencias médicas sobre un mismo período de reposo, sin perjuicio de lo cual, al haber existido un error del facultativo, la autoridad sanitaria de oficio decide reconsiderar el rechazo de la licencia médica duplicada, autorizando por Resolución N° 0900 de 29 de agosto del presente, la licencia médica por el período que no mantiene reposo vigente y previo al descanso pre-natal, desde el 16 al 27 de octubre de 2013. 
Añade que la recurrente dedujo el 3 de febrero del presente, ante la Superintendencia de Seguridad Social, recurso de apelación en contra del rechazo del recurso de reposición de la COMPIN, constando del Ordinario N° 33657 de 29 de mayo de 2014, de la citada Superintendencia, que este recurso es rechazado por estimar que no correspondía el otorgamiento de una licencia médica de descanso pre-natal desde el 16 de octubre, debido a que lo que determina el inicio de este reposo es la fecha probable del parto y no el parto, es decir, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 195 del Código del Trabajo, al cumplir el feto 34 semanas de gestación.  Sostiene que en el caso de marras estas 34 semanas se cumplían el 28 de octubre de 2013, siendo improcedente el otorgamiento anticipado de una licencia médica pre-natal. 
Refiere que, como lo sostuvo la Superintendencia de Seguridad Social, si la actora tenía complicaciones por un embarazo gemelar, debió el médico otorgarle una licencia médica previa que pudiera constituir reposo de su jornada de trabajo en el periodo que media entre el 2 y el 27 de octubre.
Alega, enseguida, la falta de legitimación pasiva pues la última instancia administrativa fue resuelta por la Superintendencia de Seguridad Social, debiendo dirigirse en contra de ésta el recurso. 
En subsidio, la extemporaneidad del mismo, pues el recurso de reposición deducido por la actora fue rechazado por Resolución de 24 de diciembre de 2013, notificada a la recurrente el 28 de enero del presente año. 
A continuación, señala que no habiéndose invocado en el recurso garantía constitucional alguna, es posible entender que el recurrente intenta sostener que las actuaciones de su parte constituirían una vulneración al Nº 18 del artículo 19 de la Constitución, esto es, el derecho a la seguridad social, que se encuentra
excluido del amparo del recurso de protección, de modo que igualmente debiese rechazarse el recurso. 
Finalmente, argumenta haber obrado dentro del ámbito de sus facultades, de acuerdo a lo estatuido en el Reglamento de Autorizaciones de Licencias Médicas.
A fojas 98 informa don Claudio Ibáñez González, Superintendente de Seguridad Social, en representación de la recurrida, Superintendencia de Seguridad Social. 
En primer término, sostiene que consta de expediente administrativo que acompaña que por presentación de 3 de febrero del presente año, la recurrente reclamó ante la Superintendencia en contra de resolución dictada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región de los Lagos, en relación a la licencia médica N° 42765385 por descanso pre natal emitida por 42 días desde el 16 de octubre de 2013, formulario que adelantó el descanso pre natal a las 32 semanas de gestación, no obstante este tipo de licencia se emite a contar de las 34 semanas de la fecha probable de parto. Sostiene que dicho servicio estudió los antecedentes y con su mérito, mediante Ordinario N° 33.657 de 29 de mayo instruyó a la Subcomisión a complementar su resolución anterior autorizando la licencia médica de descanso prenatal a contar del día que la recurrente cumplía las 34 semanas de gestación, y que en relación a las complicaciones que afectaban a la interesada por el avanzado estado de embarazo, debía presentar una licencia médica por la patología en cuestión, con reposo entre el 2 y el 15 de octubre de 2013. 
Añade que con posterioridad al Ordinario en cuestión, mediante Ordinario N° 57.983 de 2 de septiembre en curso, su parte impartió nuevas instrucciones a la Subcompin en orden a dar cumplimiento a lo previamente expuesto, y teniendo presente el maestro de licencias médicas de la Sra. Barría, por una cuestión de economía administrativa y con el objeto de solucionar a la brevedad la situación de la recurrente, se estimó conveniente instruir a la indicada Subcomisión a ampliar el período de reposo de la licencia médica extendida por patología de embarazo N° 2-42765379, acogida inicialmente desde el 1° al 15 de octubre de 2013, y autorizarla hasta el 27 de octubre de 2013.
Enseguida, aborda el marco jurídico normativo que regula la materia, explicitando que el derecho a licencia médica está contemplado en el artículo 149 del DFL Nº 1 de 2005 del Ministerio de Salud, cuerpo legal que promulgó el texto refundido, entre otras de la Ley Nº 18.469 que regula el ejercicio del derecho constitucional a la protección de la salud  y que crea un régimen de
prestaciones de salud. Señala que en complemento de la norma legal citada, el artículo 1° del DS N° 3 de 1984 del Ministerio de Salud, que contiene el Reglamento sobre Autorización de Licencias Médicas dispone que: “Para los efectos de este reglamento, se entiende por licencia médica el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, reconocida por su empleador en su caso, y autorizada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez-COMPIN- de la Secretaría Regional Ministerial o Institución de Previsión Social según corresponda, cuya vigencia podrá gozar de subsidio especial con cargo a la entidad de previsión, institución o fondo especial respectivo…”.
Puntualiza que en el caso de las trabajadoras, la contingencia que tiene que ver con la maternidad causa también una especie de incapacidad laboral temporal, generando los descansos pre y post natal, los que se encuentran regulados a partir del artículo 194 del Código del Trabajo, señalando el artículo 195 que las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él. Sobre este punto, señala que la Superintendencia de Seguridad Social ha interpretado que el inicio del descanso debe ser de seis semanas antes de la fecha probable de parto, esto es, a la semana 34 de gestación, por lo que no es el parto lo que determina el día inicial del descanso pre-natal sino la “fecha probable de parto”,  razón por la cual en algunas ocasiones, en la práctica, el descanso prenatal es inferior a los 42 días, dado que la criatura nace antes de la fecha probable de parto, o también que se deba emitir una prórroga del descanso prenatal, cuando el nacimiento se atrasa en relación a la fecha probable de parto. 
Sostiene, en tanto, que si por alguna razón se programa anticipar el nacimiento, ello no implica extender una licencia médica de descanso prenatal, sino una licencia médica maternal suplementaria, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 196 del Código del Trabajo. 
Conforme a lo anterior, concluye que no ha incurrido en acción ilegal ni arbitraria, pues simplemente ordenó que el formulario fuera extendido en la fecha de corresponde, atendida la fecha probable de parto, de modo que es la Compin la que debe dar cuenta de la situación que afecta a la recurrente, pues de parte de la Superintendencia existen dos oficios que autorizan el reposo de la trabajadora.
Señala que ha obrado dentro del ámbito de  su competencia, de conformidad con lo estatuido en la Ley N° 16.395, que establece que le corresponde supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social, en específico, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 27 de la citada ley.
Finalmente, alega la incompetencia relativa de esta Corte de Apelaciones, de conformidad con lo estatuido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, señalando que su parte tiene como único domicilio la ciudad de Santiago, en consecuencia, todos sus dictámenes son emitidos en dicha ciudad, de forma tal que también es claro que los emitidos por su parte al resolver reclamos de la recurrente de autos fueron expedidos por la Superintendencia de Seguridad Social en Santiago, careciendo consecuencialmente esta Corte de competencia para resolver a su respecto, debiendo pronunciarse la Corte de Apelaciones de Santiago. Solicita, en ese orden, que estos autos sean remitidos al citado tribunal, por corresponderle el conocimiento de esta acción de protección. 
  En subsidio, alega la extemporaneidad del recurso, argumentando que con fecha 3 de febrero del presente año la actora reclamó ante la Superintendencia de la resolución de la COMPIN vinculada a la licencia médica N° 2-42765385, habiéndose deducido esta acción sólo el 13 agosto pasado. 
En tal sentido, manifiesta que el hecho de haber reclamado ante la Superintendencia no significa que el plazo para deducir el recurso de protección se suspenda, pues si bien por regla general en materia de acciones jurisdiccionales que se intenten en contra de actos administrativos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 19.880, se exige el agotamiento de la vía administrativa, tal disposición por supremacía constitucional no es aplicable a la acción de protección, puesto que ésta, de acuerdo al artículo 20 de la Constitución, debe ejercerse sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. 
Finalmente, controvierte el amago a garantía constitucional de la actora.
A fojas 116, encontrándose en estado de ver, se traen los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando:
I.- En cuanto a la excepción de incompetencia relativa opuesta por la recurrida Superintendencia de Seguridad Social a fojas 98: 
Primero.- Que, se sustenta la pretensión de incompetencia de esta Corte de Apelaciones, en la circunstancia de registrar la recurrida Superintendencia de Seguridad Social como único domicilio la ciudad de Santiago de modo tal que todos sus dictámenes y en especial los impugnados en autos, fueron emitidos en dicha ciudad, siendo por consiguiente competente para conocer el recurso la
Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.
Segundo.- Que, el artículo 20 de la Constitución Política de la República dispone que el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en los numerales que expresa del artículo 19, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, en tanto el numeral 1° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establece que dicho arbitrio se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se haya cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal.
Tercero.- Que, en el caso de autos, el acto ilegal o arbitrario se hace consistir en la decisión de confirmar o ratificar la resolución de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región de Los Lagos (en adelante Compin) de rechazar una licencia médica otorgada a la recurrente, pronunciamiento que efectivamente se verificó en la ciudad de Santiago al registrar la Superintendencia de Seguridad Social como único domicilio dicha ciudad, como lo consigna el inciso 4° del artículo 1 de la Ley N° 16.395, sin embargo, dado que la ejecución de dicho acto finalizó en definitiva en la ciudad de Puerto Montt, lugar donde la afectada tiene su domicilio, es posible señalar que tanto la Corte de Apelaciones de esta ciudad como la de Santiago son competentes para conocer de este asunto, pero al haberse presentado ante este tribunal de alzada, dado que éste  previno en su conocimiento, le corresponde también su resolución.
Cuarto.- Por las razones dadas, se rechazará la excepción de incompetencia opuesta.   
II.- En cuanto a la extemporaneidad alegada por la Superintendencia de Seguridad Social y la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región de Los Lagos. 
Quinto.- Que, la Superintendencia de Seguridad Social fundamenta la extemporaneidad del recurso en la circunstancia de haberse reclamado con fecha 3 de febrero del presente por el rechazo de la licencias médica dispuesta por la COMPIN de los Lagos, entendiendo en consecuencia que al menos desde dicha época la actora tenía conocimiento cierto de la decisión que impugna, sin perjuicio de aludir a la reclamación previa presentada por la afectada ante la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez. Por su parte,  esta última sustenta su pretensión de extemporaneidad en el hecho de que por Resolución de 24 de diciembre de 2014, notificada a la recurrente el 28 de enero del presente, fue resuelta la reposición deducida en contra de la decisión de rechazo de la licencia. 
        Sexto.- Que, ambas alegaciones serán desestimadas, teniendo presente que a la fecha de interposición del recurso, la problemática planteada por la actora no había sido resuelta por ninguna de las entidades recurridas. Al efecto cabe hacer presente que si bien la recurrente señala en el libelo de fojas 20 que la licencia médica prenatal que le fuera otorgada por el facultativo José Caro fue rechazada, decisión confirmada por la Superintendencia de Seguridad Social, añade que ésta dispuso la presentación por parte de la afectada de una licencia médica por el período comprendido entre el 1 y 15 de octubre de 2013 y que extendida, había sido rechazada por la Compin. Por su parte, de los documentos que la recurrente acompaña aparece que impugna la falta de cobertura por el período entre el 16 al 27 de octubre de 2013.  
III.- En cuanto a la falta de legitimación pasiva promovida por  la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de la Región de Los Lagos a fojas 42.
Séptimo.- Que, la recurrida COMPIN de la Región de Los Lagos expresa que carece de legitimación pasiva en relación a la acción interpuesta, pues la decisión en última instancia administrativa fue dictada por la Superintendencia de Seguridad Social, argumentación que será rechazada en consideración a que su intervención en las actuaciones impugnadas es indubitada.
IV.- Que, en cuanto al fondo de la acción. 
Octavo.- Que, debe tenerse en cuenta que el recurso de protección es un instituto procesal de carácter extraordinario, establecido para restaurar el imperio del derecho cuando se han afectado derechos fundamentales garantizados por nuestra Constitución Política de la República.
Noveno.- Que, tratándose de una acción constitucional de naturaleza esencialmente cautelar, removido el hecho u omisión que quebrantaría el imperio del derecho, como se dejará asentado en la especie, aquél pierde su objeto, cual es precisa y exclusivamente adoptar las medidas tendientes a su restablecimiento, todo lo cual obliga a desestimar el que se haya deducido.
Décimo.- Que, en ese orden, analizados los elementos de convicción acompañados por las partes, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, es posible dar por establecidos los siguientes hechos: 
Que, con fecha 16 de octubre de 2013, el ginecólogo obstetra José Caro Miranda extiende respecto de la actora, licencia médica prenatal a partir de igual fecha y por 42 días, licencia que es modificada por la COMPIN, que la autoriza a partir del 28 de octubre al 8 de diciembre de 2013.
Que, la recurrente deduce recurso de reposición en contra de la indicada resolución, vía de impugnación que es rechazada por Resolución de 24 de diciembre de 2013, por no haberse fundamentado causal de fuerza mayor para adelantar el descanso prenatal, resolución notificada a la recurrente con fecha 28 de enero del presente.
Que, la actora deduce apelación en relación al rechazo de la licencia, con fecha 9 de febrero de 2014, adjuntando nuevo informe médico, el que mediante Ordinario de 29 de mayo del presente de la Superintendencia de Seguridad Social, es rechazado, confirmando la resolución de la COMPIN en el sentido de no corresponder descanso prenatal a partir del 16 de octubre de 2013, sin perjuicio de instruir a la Subcomisión a complementar su resolución en el sentido de autorizar la licencia médica a contar del día en que la recurrente cumplió las 34 semanas de gestación.  Añade que habiendo estado la interesada afectada por una patología que era complicada por el avanzado estado de embarazo, se le debía requerir la presentación de licencia médica por esa patología entre el 2 y el 15 de octubre de 2013. 
Que, de acuerdo a listado maestro de licencias médicas, fue extendida respecto de la recurrente licencia N° 2-42765379 entre el 1 al 15 de octubre de 2013, la que aparece autorizada, y la licencia médica N° 1-29441-738, extendida con fecha de reposo por el período que media entre el 2 y el 15 de octubre de 2013 que es rechazada por la COMPIN, por la causal de “duplicada”. 
Que, la recurrida Compin informa que obrando de oficio, con fecha 29 de agosto de 2014, autorizó licencia médica respecto de la actora por el período entre 16 al 27 de octubre de 2013.  
Décimo primero.- Que, así las cosas, apareciendo de los antecedentes relacionados por la recurrente, que el reposo laboral de la actora quedó debidamente respaldado por las licencias médicas N°s 42765385 (28 de octubre al 8 de diciembre de 2013), 2-42705379 (1 al 15 de octubre de 2013) y 1-29441-738 (16 al 27 de octubre de 2013), todas ellas autorizadas por los períodos indicados, previos a la licencia médica postnatal otorgada con fecha 31 de octubre de 2013, no existe medida que esta Corte pueda adoptar en resguardo de los derechos de la actora, motivo por el cual habrá de rechazarse el recurso. 

Por las consideraciones expuestas y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el interpuesto a fojas 20 por doña Nancy Barría Cárcamo en contra de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez y en contra de la Superintendencia de Seguridad Social. No se condena en costas a la recurrente, por estimar que tuvo motivo plausible para recurrir.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministro Titular doña Teresa Mora Torres. 
Rol N° 431-2014
Dictada por la Primera Sala integrada por la Ministro Titular doña Teresa Mora Torres, la Ministra Suplente doña Patricia Miranda Alvarado y el abogado integrante don Mauricio Cárdenas García. No firma la Ministra doña Teresa Mora Torres, quien concurrió a la vista y acuerdo por encontrarse en comisión de servicio. Autoriza doña Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.


En Puerto Montt, a veintidós de septiembre de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la sentencia que antecede.