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martes, 30 de septiembre de 2014

Recurso de protección, rechazado. Proyecto de central hidroeléctrica. Propuesta de consulta presentada por comunidad y asociación indígena. Consulta que se ciñe al Convenio Nº 169, de la OIT. Recurrentes cuentan con los recursos de las Leyes Nºs. 19.300 y 20.600

Santiago, tres de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus considerandos quinto y sexto, que se eliminan.

Y se tiene además presente:
Primero: Que en estos autos los recurrentes Comunidades Indígena Inalafquen e Inocente Panguilef y la Asociación Indígena Futa Koyagtun Coz Coz Mapu, en adelante Parlamento Mapuche de Coz Coz, apelan de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Valdivia de fecha veintiséis de mayo de dos mil catorce, que rechazó el recurso de protección que interpusieron en contra del Servicio de Evaluación Ambiental Región de Los Ríos, SEA, por la respuesta negativa contenida en la Carta N°49 de 5 de febrero de este año, en la cual el mencionado Servicio respondió la propuesta de consulta indígena presentada por los recurrentes, en el proceso de evaluación ambiental del proyecto Central Hidroeléctrica Neltume.

Solicitan en el recurso de apelación se ordene al Servicio recurrido acoger la propuesta de consulta previa indígena, para dar inicio a un nuevo proceso de consulta que cumpla con el Convenio 169 de la OIT y otros instrumentos internacionales de derechos humanos, como
son: i) la necesidad de un levantamiento de información imparcial y adecuada de los efectos del proyecto en el modo de vida de las comunidades afectadas, y ii) que en caso de que existan afectaciones significativas al modo de vida de las comunidades sea requerido el consentimiento de éstas para la aprobación del proyecto, referidos en la propuesta presentada por las comunidades y organización recurrente, debiendo para ello además dejarse sin efecto el proceso de consulta indígena que actualmente lleva adelante el SEA de la Región de Los Ríos en el marco de la evaluación y calificación ambiental del proyecto Central Hidroeléctrica Neltume.
Segundo: Que encontrándose la causa en estado de acuerdo se ordenó, para mejor resolver, oficiar al Servicio recurrido con el objeto de que éste informara si la consulta indígena que se lleva a cabo se ha adecuado a la normativa del Decreto Supremo N°66/2013 del Ministerio de Desarrollo Social, publicado en el Diario Oficial de 4 de marzo de este año, en el cual se contienen las normas sobre Procedimiento de Consulta Indígena, habida consideración que el artículo único transitorio de ese cuerpo reglamentario establece que la sustanciación y ritualidad de los procesos de consulta iniciados con anterioridad al 4 de marzo de 2014, cuyo es el caso de
autos, se regirán por las normas de este Reglamento debiendo homologar la etapa en que se encuentre a la que corresponda a este Reglamento, respetando todo lo obrado anteriormente y adoptando los cambios que sean necesarios desde la etapa en que se encuentren en adelante.
Tercero: Que el informe referido, contenido en el Oficio N°216 del día primero del mes en curso, rola a fs. 358 de autos.
Cuarto: Que como antecedentes de hecho para resolver el recurso, resultan relevantes los siguientes:
El día 2 de diciembre de 2010 ingresó al Sistema de Evaluación Ambiental el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto  “Central  Hidroeléctrica Neltume”, cuyo proponente es Endesa Chile S.A;
El proponente reconoce que el proyecto genera los efectos, características o circunstancias establecidos en el artículo 11 de la Ley N° 19.300, sobre población protegida por leyes especiales: artículos  8 letras a) y c), 9 letra a), 11 letra d) del Decreto Supremo N°95/2001 del Ministerio Secretaria General de la Presidencia. 
El proponente presentó medidas de mitigación y compensación que son objeto de evaluación y análisis en el proceso de calificación ambiental.
Por Resolución Exenta N°002 de 29 de abril de 2013, el Servicio recurrido decretó la realización de un proceso de Consulta Indígena, según lo establecido en el Convenio N° 169 de la OIT, en el marco de la evaluación ambiental del Proyecto Central  Hidroeléctrica Neltume.
Dicha Resolución se notificó a las ocho Comunidades Indígenas que se determinó se encuentran dentro del área de influencia del proyecto y son susceptibles de ser afectadas, entre las cuales están dos de las recurrentes – Inalafken e Inocente Panguilef- y a tres Comunidades Indígenas Ancestrales.
El recurrente Parlamento Mapuche de Coz Coz no se consideró dentro de los grupos humanos pertenecientes a los pueblos indígenas que se encuentran dentro del área de influencia del proyecto Central  Hidroeléctrica Neltume y que son susceptibles de ser afectados directamente por ésta, decisión que no fue impugnada por este recurrente cuando se dictó la Resolución N°002/2013 que dio inicio al proceso de consulta.
Que a mayor abundamiento, cabe anotar que el proceso de Consulta Indígena se encuentra en trámite y que subsecuentemente el proceso de evaluación ambiental tampoco ha concluido. 
    Quinto: Que, haciendo abstracción de la naturaleza jurídica del acto recurrido, para el efecto de analizar si éste vulnera o tiene la aptitud de vulnerar las garantías constitucionales que los recurrentes piden a esta Corte amparar, es del caso analizar las respuestas contenidas en la carta que da origen a este recurso a las propuestas formuladas por los recurrentes, en el mismo orden en que aparecen expuestas:
a) Realización de un proceso de consulta indígena ajustado en su integridad a los principios de consulta previa, informada y de buena fe, realizada a través de instituciones representativas y bajo procedimientos adecuados culturalmente, que tengan por finalidad la obtención de acuerdos. 
Los recurrentes proponen un contenido, principios y procedimiento de consulta previa a las comunidades y organizaciones tradicionales mapuches susceptibles de ser afectadas en sus modos de vida, derechos culturales y religiosos y el derecho a determinar sus prioridades en materia de desarrollo, respecto de la Resolución de Calificación Ambiental del Proyecto Central Hidroeléctrica Neltume.
El alcance de la consulta estiman debe alcanzar a las comunidades a las cuales se notificó la Resolución N°002/2013 que dio inicio al proceso de consulta, a cualquier otra que sea identificada por las comunidades durante el proceso y/o solicite su inclusión, al Parlamento Mapuche de Coz Coz y a cualquier otra institución representativa que sea identificada como tal en el proceso de consulta.
La propuesta señala como principios que ésta sea previa, bajo procedimientos adecuados, con instituciones representativas, de buena fe, apropiada a las circunstancias, que tenga la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr un consentimiento de las medidas propuestas e informada.
La recurrida en su respuesta hace alusión a los considerandos de la Resolución Exenta N°002/2013 que dio inicio al proceso de Consulta en los que se  contienen los principios que la inspiran, a las ocho comunidades indígenas que se encuentran dentro del área de influencia y que son susceptibles de ser afectadas directamente por el proyecto, a la notificación practicada a estas comunidades, a los encuentros practicados con las directivas y asambleas de éstas a fin de informarles los alcances del proceso, los derechos que les asisten y solucionar las dudas, con el objeto de que pudieran decidir libremente si ejercían el derecho a ser consultados y, en su caso, la designación de sus representantes manifestando siete de ellas su intención de participar; indicando que de los recurrentes no manifestó su intención de hacerlo la comunidad Inalafken. Señala los diversos encuentros sostenidos, la capacitación efectuada por Conadi a solicitud de las comunidades y la suspensión decretada a la fecha de la carta por la Comisión de Evaluación Ambiental por sesenta días hábiles prorrogables del proceso de evaluación ambiental, en concordancia con el principio de buena fe.
b) Análisis de Estudio de Impacto Social y de información a las Comunidades. 
Los recurrentes en la propuesta propugnan una revisión del Estudio de Impacto Ambiental del proyecto y sus adendas, con fondos proporcionados por el Estado para que las comunidades puedan contratar asesoría independiente para evaluar el contenido del Estudio de acuerdo a las directrices Akwé: Kon de la Secretaría del Convenio sobre Diversidad Biológica.
El recurrido manifiesta a este respecto su disponibilidad de destinar parte de su asignación presupuestaria a estos fines, contrataciones que deben efectuarse según lo establecido en la Ley N°19.886, confeccionándose las bases para estos efectos previo consenso entre la totalidad de las Comunidades consultadas en conjunto con la Dirección del Servicio.
Se hace referencia al acuerdo ya adoptado en forma unánime en el proceso de Consulta en desarrollo por las comunidades consultadas sobre la forma de adoptar decisiones de carácter operativo en el marco de la Consulta y luego la necesidad de garantizar a todas las comunidades consultadas la posibilidad de influir sobre el destino específico de los recursos, atendido el hecho que éstos son limitados.
c) Informes de servicios públicos.
En la propuesta se plantea la realización de informes técnicos específicos que diluciden la dudosa información presentada por el proponente por los organismos públicos que señala: Dirección General de Aguas, Dirección de Obras Hidráulicas, Conadi, Sernatur y Sernageomín, respecto de las materias que en cada caso señala.
El recurrido deja constancia en la carta respuesta que toda la información técnica se encuentra disponible en el expediente de evaluación y que ha sido objeto de revisión por parte de los organismos que se mencionan anteriormente.
Reitera en su respuesta que nada obsta a que concurran a los encuentros de consulta las instituciones aludidas y que se refieran a los pronunciamientos referidos, pudiendo ser consultadas sobre otros puntos de interés de las comunidades. 
Sexto: Que los aspectos planteados en la propuesta que son contradichos en la carta respuesta son los siguientes:
1°.- Inclusión de la Asociación Indígena Futa Koyagtun Koz Koz Mapu, Parlamento Mapuche de Coz Coz. 
Se afirma en la respuesta que de momento dicha Asociación no se encuentra bajo la hipótesis de encontrarse bajo el área de influencia del proyecto y que sea susceptible de ser afectada directamente por éste. 
2°.- Consentimiento.
Se expresa en la respuesta que: “En lo relativo a la hipótesis planteada sobre el consentimiento, se aclara que esta Dirección Regional agotará todas las instancias de diálogo para cumplir con la finalidad que el Convenio N°169 de la OIT establece con respecto al deber de consultar (artículo 6 N°2), consistente en llegar a acuerdos o lograr el consentimiento acerca de la medida administrativa propuesta. Lo anterior, sin perjuicio de la decisión definitiva que, de acuerdo a la legalidad vigente, deba tomar la autoridad competente con respecto al proyecto “Central Hidroeléctrica Neltume”, en la eventualidad de que el proceso de diálogo culmine sin la obtención de acuerdos”.
  Séptimo: Que respecto del nuevo modelo de consulta planteado, salvo los puntos discordantes a que se hace referencia en el considerando anterior, no hay disparidades entre lo planteado por los recurrentes en su propuesta y lo establecido en la Resolución N°002/2013 del SEA, sin que se haya acreditado en autos que lo que hasta la fecha de interposición del recurso se había realizado en el proceso de Consulta se aparte de los principios que deben inspirar a ésta, según lo establecido en el Convenio N°169 de la OIT.
    Octavo: Que en lo que dice relación con las discordancias, no surgen de los antecedentes acompañados a estos autos elementos de convicción en que a la fecha de interposición del recurso de protección la Asociación Parlamento Mapuche Coz Coz sea susceptible de ser afectadas por el proyecto, razón por la cual esta Corte no está en condiciones de adoptar medidas de cautela a este respecto.
Si perjuicio de lo consignado, se afirma por la recurrida a fs. 131, sin haber sido ello contradicho por los recurrentes que:
Esta Asociación no ha sido identificada por alguna de las asambleas y directivas de las comunidades consultadas como una institución representativa.
Y ha participado como tercero en cuatro de los doce encuentros plenarios, quedando registro en actas de sus intervenciones. 
   Noveno: Que sobre la denominada “Hipótesis del consentimiento” en la propuesta de los recurrentes se solicita que en caso que se identifique, mediante los estudios de impacto social ambiental que refieren, que la aprobación de la Resolución de Calificación Ambiental  implique un impacto serio a los territorios y a los sistemas de vida, sus derechos culturales y religiosos, y el derecho a determinar sus prioridades en materia de desarrollo de las comunidades y organizaciones consultadas, ésta sólo podrá ser aprobada con el consentimiento de las comunidades afectadas, fundándose al efecto en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Saramaka vs. Surinam (2007) y en el numeral 2° del artículo 32 de la Declaración ONU de Derechos de Pueblos Indígenas.
Por su parte, en el petitorio del recurso de protección y en la apelación de la sentencia de éste se solicita: “que en caso de que existan afectaciones significativas al modo de vida de las comunidades sea requerido el consentimiento de éstas para la aprobación del proyecto”.
   Décimo: Que en el artículo 6 N°2 del Convenio N°169, se establece que: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
Por su parte en el artículo 16 N°2 del mismo Convenio se dispone que: “Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados”.
En el Manual para los Mandantes Tripartitos de la Organización Internacional del Trabajo de Ginebra, en su sección 2: Consulta y participación se expresa que: “Como lo estipula el Artículo 6 (2), las consultas deberán efectuarse de buena fe y con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. En este sentido, el Convenio núm. 169 no proporciona un derecho a veto a los pueblos indígenas, ya que alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento es el propósito al iniciar el proceso de consulta, y no un requisito independiente”.
Y se agrega en relación al artículo 16 N°2, que: “El Convenio núm. 169 en su Artículo 16, párrafo 2, establece el “consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa por parte de los pueblos indígenas en los casos en que su traslado y reubicación de estos pueblos fuera de las tierras que ocupan se considere excepcionalmente necesario”. (Manual para los Mandantes Tripartitos, Comprender el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales, Organización Internacional del Trabajo, 1989 (núm. 169), 1° Edición, 2013, pág. 17).
   Undécimo: Que el Tribunal Constitucional ha entendido que la finalidad de las consultas es la de llegar a un acuerdo acerca de las medidas propuestas, lo cual no importa una negociación obligatoria, sino que constituye una forma de recabar opinión, misma que no resultará vinculante (Tribunal Constitucional, ROL N°1050-2008).
   Duodécimo: Que la hipótesis de traslado, y
reubicación de las comunidades y de la Asociación, no ha sido invocada por éstas en el recurso.
En razón de ello, la respuesta de la Carta en contra de la cual se recurre no puede ser calificada de ilegal o arbitraria, toda vez que a la luz de lo dispuesto en el Convenio N°169 no procede que se obtenga el consentimiento de quienes recurren para que la autoridad, en el evento que la solicitud de calificación ambiental cumpla los requisitos legales y reglamentarios, pueda dictar la correspondiente Resolución de Calificación Ambiental favorable, sin perjuicio de los derechos que asistan a los recurrentes para impugnar dicha Resolución. 
   Décimo tercero: Que del análisis de las respuestas a la propuesta de Consulta Indígena a que se hace mención en las letras b) y c) del considerando quinto, a esta Corte no le cabe cautela que otorgar para resguardar las garantías constitucionales invocadas por los recurrentes, toda vez que la primera le otorga lo pedido por éstos y la segunda se encuentra cumplida y disponible para su consulta y explicación.
   Décimo cuarto: Que sin perjuicio de lo expuesto, atendida la circunstancia que el proceso de Consulta Indígena decretado en la Resolución N°002/2013 se encuentra en tramitación, no habiendo finalizado, como tampoco ello ha ocurrido respecto del proceso de Evaluación Ambiental del Proyecto Central Hidroeléctrica Neltume, a los recurrentes les asisten los recursos de carácter administrativo y jurisdiccional contemplados en la Ley N°19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente y en la Ley N°20.600 que crea los Tribunales Ambientales. 

Y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental y en el Auto Acordado de esta Corte sobre Tramitación del Recurso de Protección, se confirma la sentencia apelada de veintiséis de mayo de dos mil catorce, escrita a fojas 219 y siguientes.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción de la Ministro Sra. Sandoval.

Rol N° 12.450-2014.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Rubén Ballesteros C., Sr. Patricio Valdés A., Sr. Héctor Carreño S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y el Abogado Integrante Sr. Emilio Pfeffer U. No firma, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, la Ministro señora Sandoval por estar en comisión de servicios. Santiago, 03 de septiembre de 2014.


Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a tres de septiembre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.