Santiago, cuatro de enero de dos mil dieciocho.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que en estos autos rol Nº 15.555-2017
caratulados “Agrícola y Viñedos Estampa Sociedad Anónima
con Dirección Regional de Aguas” se ha ordenado dar cuenta,
en conformidad con lo prescrito por el artículo 782 del
Código de Procedimiento Civil, del recurso de casación en
el fondo interpuesto en contra de la sentencia dictada por
la Corte de Apelaciones de Rancagua que rechazó la
reclamación formulada de acuerdo al artículo 137 del Código
de Aguas en contra de la Resolución Exenta de la Dirección
Regional de Aguas de la Región del Libertador General
Bernardo O’Higgins Nº 904 de 13 de octubre de 2016, que
acoge la denuncia presentada en contra de Agrícola y
Viñedos Estampa Sociedad Anónima, ordenando la paralización
inmediata de la extracción de aguas desde el punto de
captación que describe, en tanto no se regularice la
situación, así como también dispone la remisión de los
antecedentes al Juzgado de Letras correspondiente para la
aplicación de la multa que contempla el artículo 173 del
Código de Aguas y a la Fiscalía Local para la investigación
del presunto delito de usurpación de aguas.
Segundo: Que el recurso de nulidad sustancial denuncia
la infracción del artículo 7 del Decreto Ley 2603, de 1979,
puesto que los sentenciadores del fondo omiten considerar en su razonamiento que le favorece la presunción de dominio
que establece el artículo 7 en referencia, tanto por la
condición de dueño del inmueble donde se emplaza el pozo
desde el que son extraídas las aguas, como por la
utilización del recurso hídrico para el riego de las
plantaciones situadas dentro de él, sin que exista
entretanto algún antecedente probatorio que desvirtué la
presunción legal que le beneficia.
También denuncia la inobservancia del artículo 19 N°
24 de la Constitución Política de la República, en relación
con el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, debido
a que la tramitación en curso de la solicitud de
regularización del derecho de aprovechamiento de aguas bajo
la figura que establece la norma transitoria, impide
calificar la extracción de ilegal, pues, precisamente la
determinación de acoger o desestimar la petición de
regularización condicionaba el resultado de la denuncia
hecha valer en su contra, de modo que concluir de manera
distinta, torna infructuosa la garantía constitucional que
ampara los derechos de aprovechamiento de aguas reconocidos
en conformidad a la ley, esto es, aquellos susceptibles de
ser regularizados acorde a la norma legal que estima
infringida.
Finalmente, el recurso tiene por propósito denunciar
la infracción de los artículos 6 y 7 de la Carta
Fundamental, porque la existencia de una solicitud de regularización de derechos de aprovechamiento sobre aguas
subterráneas pendiente de resolver, impide que el Servicio
actuante pueda calificar la extracción del recurso hídrico
de ilegal, desde que el único órgano facultado para
realizar una declaración en tal sentido, es el tribunal que
conoce de aquella petición. De esa manera, la sentencia
impugnada al validar las actuaciones del órgano
administrativo que ha obrado fuera del ámbito de su
competencia, excediendo las facultades que le son propias,
transgrede las normas constitucionales en cita.
Tercero: Que al comenzar el análisis del recurso de
nulidad sustancial de que se trata resulta preciso subrayar
que los sentenciadores del fondo dieron por asentados como
hechos de la causa los siguientes:
A.- Que con ocasión de la denuncia formulada por un
tercero y la solicitud de regularización de los derechos de
aprovechamiento sobre aguas subterráneas de conformidad a
lo dispuesto en el artículo 2° transitorio del Código de
Aguas, funcionarios del Servicio realizaron una inspección
en el predio de la reclamante, constatando la existencia de
obras no autorizadas para la extracción de aguas desde el
punto de captación ubicado en las coordenadas UTM (m)
norte: 6.170.311 y este: 281.911 Datum WGS 84, Huso 19,
comuna de Palmilla, Provincia de Colchagua, región de
O’Higgins.
B.- Que tanto de los dichos del administrador del
predio en cuestión como de la petición de regularización,
se desprende el reconocimiento de la reclamante sobre el
uso de las aguas subterráneas captadas desde el pozo
situado en el inmueble de que es dueña, en circunstancias
que no existe un derecho constituido en su favor.
Cuarto: Que, sobre la base de los hechos antes
referidos, los sentenciadores concluyen que la actuación
del Servicio que termina con la dictación de la resolución
en contra de la que se reclama, obedece al ejercicio de las
facultades y atribuciones legales de las que se encuentra
investido, en particular, aquellas que se relacionan con su
condición de policía y vigilante de las aguas evitando su
extracción sin que medie una autorización en tal sentido.
Asimismo, refieren que no resulta ser óbice a lo
concluido, la utilización de las aguas desde tiempos
inmemoriales por la reclamante y la existencia de una
solicitud en trámite de regularización de los derechos de
aprovechamiento, pues, resolver que aquél uso constituye un
derecho susceptible de ser reconocido, es un hecho que de
ser efectivo, sólo compete establecer a los tribunales
ordinarios de justicia, de modo que la resolución en contra
de la cual se reclama, en tanto acoge en sede
administrativa una denuncia por extracción ilegal de las
aguas, no contiene los vicios de legalidad que se
denuncian.
Quinto: Que como se expresa en los artículos 5 y 6 del
Código de Aguas y 595 del Código Civil, las aguas son
bienes nacionales de uso público y sobre ellas se otorga a
los particulares el derecho real de aprovechamiento, que
consiste en el uso y goce de las mismas, con los requisitos
y en conformidad a las reglas que prescribe el primero de
los estatutos legales mencionados. A su vez, el artículo 20
del citado Código dispone que este derecho se constituye
originariamente por acto de autoridad, en tanto el artículo
22 establece que esta última constituirá el derecho de
aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes
naturales, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de
terceros; y, asimismo, el artículo 57 somete a las normas
contenidas en el código del ramo el derecho de
aprovechamiento de las aguas subterráneas para cualquier
otro uso que no sea para bebida y uso doméstico. A ello
cabe agregar lo dispuesto en el artículo 147 bis inciso
quinto, en cuanto a que, sin perjuicio de lo dispuesto en
los artículos 22, 65, 66, 67, 129 bis 1 y 141 inciso final,
procederá la constitución de derechos de aprovechamiento
sobre aguas subterráneas siempre que la explotación del
respectivo acuífero sea la apropiada para la conservación y
protección en el largo plazo, considerando los antecedentes
técnicos de recarga y descarga, así como las condiciones de
uso existentes y previsibles, todos los cuales deberán ser
de conocimiento público. Conforme a la normativa antes referida, queda en evidencia que el derecho de
aprovechamiento sobre las aguas se constituye
originariamente por acto de autoridad, conforme a un
procedimiento administrativo complejo que se inicia con la
solicitud respectiva y finaliza con la dictación de la
resolución por el funcionario competente, la que constituye
el derecho en cuestión y que, además, debe reducirse a
escritura pública e inscribirse en el Registro de Aguas del
Conservador de Bienes Raíces correspondiente. De este modo,
mientras no se dicte la resolución que constituye el
derecho, éste no ha nacido al mundo jurídico y sólo existe
para el solicitante una mera expectativa sobre su
obtención, que desde luego no otorga prerrogativa alguna a
su titular.
Sexto: Que, desde esa perspectiva, la construcción del
recurso de nulidad sustancial se erige sobre la base de una
premisa que no resulta ser efectiva, pues subyace en las
pretensiones del recurrente un supuesto equívoco en el que
las facultades de fiscalización de la Dirección General de
Aguas se ven constreñidas por la tramitación en curso de un
proceso judicial que tiene por propósito regularizar los
derechos de aprovechamiento sobre las aguas subterráneas
que destina para regadío, en circunstancias que la
intervención del órgano administrativo, como la
sustanciación del procedimiento de regularización, obedecen
a actuaciones que en esencia difieren en su objeto, pues, lo primero se trata del ejercicio de la labor de policía y
vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso
público que la ley reconoce a la Dirección General de Aguas
para impedir que en éstos se construyan, modifiquen o
destruyan obras sin la autorización del Servicio o
autoridad a quien corresponda aprobar su construcción o
autorizar su demolición o modificación, mientras que lo
segundo, no es sino la prosecución de una petición de
regularización de los derechos de aprovechamiento de aguas,
en la que antes de encontrarse ejecutoriada la resolución
sobre esta materia, no es posible entender que el
peticionario goce de un derecho de aprovechamiento que le
habilite para la extracción del recurso hídrico o la
construcción de obras que tiendan a tal propósito.
Lo anterior, permite entender que el organismo del
Estado en comento, como encargado de promover la gestión y
administración del recurso hídrico, bajo supuestos de
sustentabilidad, interés público y asignación eficiente,
debe ejercer todas las funciones y atribuciones que le
confiere el Código de Aguas, entre ellas, las labores de
policía y de vigilancia de las aguas en los cauces
naturales de uso público, las que de ningún modo se
encuentran condicionadas a la existencia de un
procedimiento judicial por el que se pretende obtener la
regularización de los derechos de aprovechamiento.
Séptimo: Que así las cosas resulta evidente que los
sentenciadores no han incurrido en los errores de derecho
que se les imputan y que, por el contrario, se han limitado
a aplicar la normativa que rige la situación de hecho
materia de autos, pues, según se razona en el fallo
impugnado, la extracción de aguas que realiza la denunciada
aparece desprovista de legalidad al carecer de un derecho
de aprovechamiento sobre aguas subterráneas que le habilite
a obrar en tal sentido, tanto más cuanto que de su relato
resulta evidente que el uso que de ellas realiza la
recurrente, no se limita a uno de tipo doméstico sino que
su destino también lo es para efectuar labores de riego,
constatándose, en sede administrativa, la concurrencia de
los supuestos fácticos que permiten acoger una denuncia en
dicho sentido.
Octavo: Que, en consecuencia, el recurso de nulidad
intentado no puede prosperar, por manifiesta falta de
fundamento.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los
artículos 764, 765, 766, 767, 768 y 782 del Código de
Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en
el fondo deducido en contra de la sentencia de veintitrés
de febrero de dos mil diecisiete.
Regístrese y devuélvase, con su agregado.
Redacción a cargo del Ministro señor Valderrama.
Rol Nº 15.555-2017.
----------------------------
ADVERTENCIA:
Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.
