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viernes, 5 de enero de 2018

Mientras no se dicte el derecho de aprovechamiento sobre las aguas, éste no ha nacido al mundo jurídico y sólo existe para el solicitante una mera expectativa sobre su obtención, que desde luego no otorga prerrogativa alguna a su titular

Santiago, cuatro de enero de dos mil dieciocho. 
Vistos y teniendo presente: 

Primero: Que en estos autos rol Nº 15.555-2017 caratulados “Agrícola y Viñedos Estampa Sociedad Anónima con Dirección Regional de Aguas” se ha ordenado dar cuenta, en conformidad con lo prescrito por el artículo 782 del Código de Procedimiento Civil, del recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Rancagua que rechazó la reclamación formulada de acuerdo al artículo 137 del Código de Aguas en contra de la Resolución Exenta de la Dirección Regional de Aguas de la Región del Libertador General Bernardo O’Higgins Nº 904 de 13 de octubre de 2016, que
acoge la denuncia presentada en contra de Agrícola y Viñedos Estampa Sociedad Anónima, ordenando la paralización inmediata de la extracción de aguas desde el punto de captación que describe, en tanto no se regularice la situación, así como también dispone la remisión de los antecedentes al Juzgado de Letras correspondiente para la aplicación de la multa que contempla el artículo 173 del Código de Aguas y a la Fiscalía Local para la investigación del presunto delito de usurpación de aguas. 

Segundo: Que el recurso de nulidad sustancial denuncia la infracción del artículo 7 del Decreto Ley 2603, de 1979, puesto que los sentenciadores del fondo omiten considerar en su razonamiento que le favorece la presunción de dominio que establece el artículo 7 en referencia, tanto por la condición de dueño del inmueble donde se emplaza el pozo desde el que son extraídas las aguas, como por la utilización del recurso hídrico para el riego de las plantaciones situadas dentro de él, sin que exista entretanto algún antecedente probatorio que desvirtué la presunción legal que le beneficia. También denuncia la inobservancia del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, debido a que la tramitación en curso de la solicitud de regularización del derecho de aprovechamiento de aguas bajo la figura que establece la norma transitoria, impide calificar la extracción de ilegal, pues, precisamente la determinación de acoger o desestimar la petición de regularización condicionaba el resultado de la denuncia hecha valer en su contra, de modo que concluir de manera distinta, torna infructuosa la garantía constitucional que ampara los derechos de aprovechamiento de aguas reconocidos en conformidad a la ley, esto es, aquellos susceptibles de ser regularizados acorde a la norma legal que estima infringida. Finalmente, el recurso tiene por propósito denunciar la infracción de los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental, porque la existencia de una solicitud de  regularización de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas pendiente de resolver, impide que el Servicio actuante pueda calificar la extracción del recurso hídrico de ilegal, desde que el único órgano facultado para realizar una declaración en tal sentido, es el tribunal que conoce de aquella petición. De esa manera, la sentencia impugnada al validar las actuaciones del órgano administrativo que ha obrado fuera del ámbito de su competencia, excediendo las facultades que le son propias, transgrede las normas constitucionales en cita. 

Tercero: Que al comenzar el análisis del recurso de nulidad sustancial de que se trata resulta preciso subrayar que los sentenciadores del fondo dieron por asentados como hechos de la causa los siguientes: 
A.- Que con ocasión de la denuncia formulada por un tercero y la solicitud de regularización de los derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas de conformidad a lo dispuesto en el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, funcionarios del Servicio realizaron una inspección en el predio de la reclamante, constatando la existencia de obras no autorizadas para la extracción de aguas desde el punto de captación ubicado en las coordenadas UTM (m) norte: 6.170.311 y este: 281.911 Datum WGS 84, Huso 19, comuna de Palmilla, Provincia de Colchagua, región de O’Higgins.  
B.- Que tanto de los dichos del administrador del predio en cuestión como de la petición de regularización, se desprende el reconocimiento de la reclamante sobre el uso de las aguas subterráneas captadas desde el pozo situado en el inmueble de que es dueña, en circunstancias que no existe un derecho constituido en su favor. 

Cuarto: Que, sobre la base de los hechos antes referidos, los sentenciadores concluyen que la actuación del Servicio que termina con la dictación de la resolución en contra de la que se reclama, obedece al ejercicio de las facultades y atribuciones legales de las que se encuentra investido, en particular, aquellas que se relacionan con su condición de policía y vigilante de las aguas evitando su extracción sin que medie una autorización en tal sentido. Asimismo, refieren que no resulta ser óbice a lo concluido, la utilización de las aguas desde tiempos inmemoriales por la reclamante y la existencia de una solicitud en trámite de regularización de los derechos de aprovechamiento, pues, resolver que aquél uso constituye un derecho susceptible de ser reconocido, es un hecho que de ser efectivo, sólo compete establecer a los tribunales ordinarios de justicia, de modo que la resolución en contra de la cual se reclama, en tanto acoge en sede administrativa una denuncia por extracción ilegal de las aguas, no contiene los vicios de legalidad que se denuncian.  

Quinto: Que como se expresa en los artículos 5 y 6 del Código de Aguas y 595 del Código Civil, las aguas son bienes nacionales de uso público y sobre ellas se otorga a los particulares el derecho real de aprovechamiento, que consiste en el uso y goce de las mismas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el primero de los estatutos legales mencionados. A su vez, el artículo 20 del citado Código dispone que este derecho se constituye originariamente por acto de autoridad, en tanto el artículo 22 establece que esta última constituirá el derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes naturales, no pudiendo perjudicar ni menoscabar derechos de terceros; y, asimismo, el artículo 57 somete a las normas contenidas en el código del ramo el derecho de aprovechamiento de las aguas subterráneas para cualquier otro uso que no sea para bebida y uso doméstico. A ello cabe agregar lo dispuesto en el artículo 147 bis inciso quinto, en cuanto a que, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 22, 65, 66, 67, 129 bis 1 y 141 inciso final, procederá la constitución de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas siempre que la explotación del respectivo acuífero sea la apropiada para la conservación y protección en el largo plazo, considerando los antecedentes técnicos de recarga y descarga, así como las condiciones de uso existentes y previsibles, todos los cuales deberán ser de conocimiento público. Conforme a la normativa antes referida, queda en evidencia que el derecho de aprovechamiento sobre las aguas se constituye originariamente por acto de autoridad, conforme a un procedimiento administrativo complejo que se inicia con la solicitud respectiva y finaliza con la dictación de la resolución por el funcionario competente, la que constituye el derecho en cuestión y que, además, debe reducirse a escritura pública e inscribirse en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces correspondiente. De este modo, mientras no se dicte la resolución que constituye el derecho, éste no ha nacido al mundo jurídico y sólo existe para el solicitante una mera expectativa sobre su obtención, que desde luego no otorga prerrogativa alguna a su titular. 

Sexto: Que, desde esa perspectiva, la construcción del recurso de nulidad sustancial se erige sobre la base de una premisa que no resulta ser efectiva, pues subyace en las pretensiones del recurrente un supuesto equívoco en el que las facultades de fiscalización de la Dirección General de Aguas se ven constreñidas por la tramitación en curso de un proceso judicial que tiene por propósito regularizar los derechos de aprovechamiento sobre las aguas subterráneas que destina para regadío, en circunstancias que la intervención del órgano administrativo, como la sustanciación del procedimiento de regularización, obedecen a actuaciones que en esencia difieren en su objeto, pues, lo primero se trata del ejercicio de la labor de policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso público que la ley reconoce a la Dirección General de Aguas para impedir que en éstos se construyan, modifiquen o destruyan obras sin la autorización del Servicio o autoridad a quien corresponda aprobar su construcción o autorizar su demolición o modificación, mientras que lo segundo, no es sino la prosecución de una petición de regularización de los derechos de aprovechamiento de aguas, en la que antes de encontrarse ejecutoriada la resolución sobre esta materia, no es posible entender que el peticionario goce de un derecho de aprovechamiento que le habilite para la extracción del recurso hídrico o la construcción de obras que tiendan a tal propósito. Lo anterior, permite entender que el organismo del Estado en comento, como encargado de promover la gestión y administración del recurso hídrico, bajo supuestos de sustentabilidad, interés público y asignación eficiente, debe ejercer todas las funciones y atribuciones que le confiere el Código de Aguas, entre ellas, las labores de policía y de vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso público, las que de ningún modo se encuentran condicionadas a la existencia de un procedimiento judicial por el que se pretende obtener la regularización de los derechos de aprovechamiento.  

Séptimo: Que así las cosas resulta evidente que los sentenciadores no han incurrido en los errores de derecho que se les imputan y que, por el contrario, se han limitado a aplicar la normativa que rige la situación de hecho materia de autos, pues, según se razona en el fallo impugnado, la extracción de aguas que realiza la denunciada aparece desprovista de legalidad al carecer de un derecho de aprovechamiento sobre aguas subterráneas que le habilite a obrar en tal sentido, tanto más cuanto que de su relato resulta evidente que el uso que de ellas realiza la recurrente, no se limita a uno de tipo doméstico sino que su destino también lo es para efectuar labores de riego, constatándose, en sede administrativa, la concurrencia de los supuestos fácticos que permiten acoger una denuncia en dicho sentido. 

Octavo: Que, en consecuencia, el recurso de nulidad intentado no puede prosperar, por manifiesta falta de fundamento. Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 767, 768 y 782 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en contra de la sentencia de veintitrés de febrero de dos mil diecisiete. 

Regístrese y devuélvase, con su agregado. 

Redacción a cargo del Ministro señor Valderrama. 

Rol Nº 15.555-2017. 
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ADVERTENCIA: Si se trata de un fallo de Corte de Apelaciones o Juzgado, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial.