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martes, 2 de septiembre de 2014

Infracción a la Ley Nº 19.496, condena. Finalidades de la Ley Nº 19.496. Calidad de consumidor o usuario. Menor que acompaña a un familiar a un local comercial reviste la calidad de consumidor. Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño. Indemnización de perjuicios, acogida. Indemnización del daño moral. Concepto de daño moral



Temuco, ocho de julio de dos mil catorce.-

VISTO:
Se reproduce la sentencia en alzada y citas legales, eliminándose sus motivos noveno a catorce. En el considerando séptimo se reemplaza la palabra leves por graves.

Y se tiene en su lugar y además presente:

PRIMERO: Que se debe precisar en esta causa, que en el comparendo de estilo a fs. 39 la parte querellada y demandada civil previo a contestar la demanda interpuso sólo y únicamente la excepción de previo y especial pronunciamiento de incompetencia del Tribunal, pues existen lesiones de carácter leves y el Tribunal para conocer la presente acción es el Tribunal de Garantía. Del mismo modo, el Tribunal resolvió dicha excepción y la rechazó a fs. 40 de autos. En contra de dicha resolución no hubo medio de impugnación alguno utilizado por la querellada y demandada civil. En la misma perspectiva hay que precisar que en la contestación de la querella y acción civil, la denunciada y demandada (fs. 40 de autos) pidió su rechazo y su argumento fue que ni el actor, ni su hijo se encontraban consumiendo ningún tipo de producto en el local de su representado y que por- fuerza mayor- el portón metálico que cayó sobre el hijo del actor fue colisionado por una micro que se dio a la fuga. En consecuencia toda alegación que rebase estos argumentos no debe tomarse en cuenta, toda vez que no fue objeto del debate en los escritos principales y comparendo de estilo. Resumiendo lo que debe analizar el Aquo es: a) Si hubo una relación de consumo. (Si el menor puede considerarse consumidor, usuario, cliente). b) Causa por las cuales cayó el portón sobre el menor.

SEGUNDO: Que manteniendo la ilación anterior, la única parte que apeló de la sentencia es la querellante y demandante civil, representada por la abogada Giovanna Grilli Gatica, como consta a fs. 148 de autos. Luego, esto trae como consecuencia que la parte querellada y demandada civil representada por el abogado Claudio González Salgado, como consta a fs.22, 47 y 172 de autos, asume todos los razonamientos que ha dado la Jueza de la instancia en su sentencia de fs. 140 a 146 de autos. Ahora bien, ello significa que está de acuerdo con el motivo 13° del fallo en cuanto señala que no pudo establecerse la relación de causalidad que exige el menoscabo a que alude el artículo 23 de dicha ley con una actuación negligente en la venta de un bien o prestación de un servicio por parte del supermercado querellado, y menos como resultado de una relación de consumo. Resumiendo el Tribunal en su fallo si bien alude al artículo 23 de la ley 19.496 y a la relación de consumo, no muestra el camino intelectual del por qué debemos aceptar esa conclusión.
TERCERO: Que manteniendo la relación anterior, es pertinente añadir que en este debate jurídico, no se debe olvidar, que el derecho se ha entendido como un concepto interpretativo, lo que supone que los desacuerdos existen entre los juristas. Luego, no son sobre hechos ni sobre ideas de justicia, que existen los desacuerdos, SINO SOBRE LO QUE EXIGE EL DERECHO (Albert Calsamiglia, Dworkin y el enfoque de la integridad; Ronald Dworkin, Estudios en su homenaje, Revista de Ciencias Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso, N° 38, Edeval Valparaíso 1993; pág. 50 y 51). Para aclarar lo anterior, existe un clásico ejemplo de Dworkin. La ley prohíbe circular a más de 120 kilómetros por hora en las autopistas. Un conductor en su vehículo circula a 160 k/ hr; un policía lo detecta con un radar fiable y le impone una multa. Con independencia de las ideas de justicia que cada uno tenga ese en un caso fácil. Hechos probados, norma vigente y la sanción no admite discusión. Pero si al salir de un hospital un ciudadano le dice al médico que tiene que trasladarse a otra ciudad para operar a un paciente en forma urgente y la única posibilidad- en ese momento- es que lo haga a 160 k/ hr, para salvar la vida. Nuevamente el policía le impone la multa. El primer caso es claro; el segundo ya nos parece dudoso.
CUARTO: Que sobre la exigencia del derecho, en relación a lo debatido en autos, debemos en primer lugar realizar esta pregunta ¿Que vamos a entender por consumidor? Acotemos que históricamente el 15 de marzo de 1962 John Kennedy, Presidente de los Estados Unidos, pronuncia ante el Congreso de su país una serie de apreciaciones respecto al papel que cumplen los consumidores en el desarrollo económico. Kennedy anunciaba entonces que la ciudadanía plena no sólo depende de una adecuada protección y garantía de nuestros derechos políticos, ejercidos a través del sistema democrático, sino que se hace indispensable una adecuada protección y garantía de nuestros derechos económicos. Aquel 15 de marzo, Kennedy formuló y propuso cuatro derechos básicos de los consumidores que se mantienen hasta nuestros días: el derecho a la información, el derecho a la seguridad, el derecho a escoger y el derecho a ser escuchado. Veintiún años después de esta histórica presentación la Asamblea General de las Naciones Unidas declaró el 15 de marzo como el “Día Mundial de los Derechos del Consumidor”. (El surgimiento de la protección al consumidor Cristian Javier Araujo Morales g:\circulo de estudios ius filosóficos cajamarca.htm). Por su lado ya en 1991 la Constitución Colombiana expresó en su Artículo 78. :” La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios”. Bajo esa misma línea la Carta Europea de Derechos Humanos (2000) en su Artículo 38 Protección de los consumidores, señala: “Las políticas de la Unión garantizaran un alto nivel de protección de los consumidores”. Con esa breve fotografía histórica volvemos a la pregunta ¿a quién se va considerar consumidor? El Profesor Rodrigo Momberg, explica que una parte de la doctrina considera que existe una noción más amplia de consumidor que coincide en gran medida con la noción de cliente, que se asocia a un concepto amplio de consumidor. Esta noción incluye justamente a todos quienes contratan con un proveedor para adquirir los bienes o servicios que ofrece, ya sea que se busque la satisfacción de necesidades privadas o familiares o se haga dentro del giro de sus negocios. Se ha definido también al consumidor en cuanto cliente como cualquier persona que interviene en relaciones jurídicas situado en la posición de demanda en un hipotético y convencional vínculo con el titular de la oferta. (Momberg Uribe, Rodrigo. Ámbito de Aplicación de la Ley Nº 19.496 Sobre Protección de los Derechos de los Consumidores. Rev. Derecho (Valdivia) [online]. 2004, vol.17). Por su parte el autor Gonzalo Cortés Matcovich explica que en general se habla de consumidor para referirse tanto al consumidor en sentido estricto, esto es a la persona individual que adquiere bienes y productos, como para aludir al usuario, es decir aquel que requiere servicios. Expone que en un principio se aludió a la persona individual que adquiere productos para satisfacer sus necesidades básicas, más tarde este criterio se extendió a todo lo que fuera adquisición de bienes, fueran o no esenciales, consumibles o no y a los usuarios de servicios. Cuando la ley 19.496 en su artículo 1 se refiere al consumidor lo hace en sentido amplio. Incluye el usuario de servicios. En la legislación comparada se utiliza el concepto vecindad de uso probable. Es decir se atribuye legitimidad no solo el consumidor en sentido final, sino todos aquellos que son miembros de la familia o pertenecen a su círculo doméstico (El Nuevo procedimiento regulado en la ley 19.496, LexisNexis, Santiago 2005, pág. 46 y 47). Resumiendo lo anterior entonces tenemos: a) Que el Derecho de Protección de los consumidores por lo menos desde la década de 1960- ha tenido un nítida dirección- pues viene desarrollando un estatuto jurídico para dar mayores garantías y proteger al usuario, cliente, consumidor. b) En Chile, tanto los autores Momberg como Cortés están de acuerdo que la definición de la ley 19496 artículo 1.1. Que expresa: “La presente ley tiene por objeto normar las relaciones entre proveedores y consumidores, establecer las infracciones en perjuicio del consumidor y señalar el procedimiento aplicable en estas materias. Para los efectos de esta ley se entenderá por:
1.- Consumidores o usuarios: las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales, bienes o servicios. En ningún caso podrán ser considerados consumidores los que de acuerdo al número siguiente deban entenderse como proveedores”; no da una definición restrictiva como se interpretó en una primera etapa; sino se refiere al consumidor y lo hace en sentido amplio. Incluye el usuario de servicios. En la legislación comparada se utiliza el concepto vecindad de uso probable. Es decir se atribuye legitimidad no solo el consumidor en sentido final, sino todos aquellos que son miembros de la familia o pertenecen a su círculo doméstico (Cortés). Por su lado Momberg señala que un estudio más acabado (agrega esta Corte que la ley no lo prohíbe) se puede entender al consumidor en cuanto cliente como cualquier persona que interviene en relaciones jurídicas situado en la posición de demanda en un hipotético y convencional vínculo con el titular de la oferta.
QUINTO: Que siguiendo esas cavilaciones debemos también precisar que: 1) La materia en estudio pertenece a la denominada Ley de Protección a los Consumidores n° 19.496 y de su espíritu y finalidad lo que busca es lo que señala su título: “protección de los derechos de los consumidores”, es decir, pretende igualar, equiparar a la parte más débil a fin que en su reclamo frente al proveedor se encuentre en una condición tal que le permita ejercer sus derechos en plena igualdad y no se sienta cohibido o intimidado. 2) Pero aún más, esta ley también tiene como objetivo a que el consumidor no sea discriminado arbitrariamente; también a la seguridad en el consumo de bienes, al derecho a reparación e indemnización, entre otros. 3) Esta ley además viene a ser una puesta al día y contemporánea en materia de daños y reparación a la persona actualizando muchos conceptos de derecho civil. 4) En esa perspectiva, es importante destacar que la ley aludida en materia de onus probandi tiene otra dimensión, que es la tendencia actual en el derecho civil o en el derecho de daños, esto es, no es efectivo que deba darse aplicación estricta al artículo 1698 del Código Civil(que en todo caso se refiere a obligaciones y no a hechos), sino como se trata de reparar a la víctima, lo que corresponde que haga el querellante y demandante civil, en este caso, acreditar por todos los medios de prueba que ha hecho uso de los bienes y servicios que otorga el Supermercado y de la lesión sufrida por su hijo. Por otro lado, la parte del supermercado, debe acreditar -porque es el que tiene mayor información-, cuál es la causa en virtud de la cual el portón se desplomó. Pues la normalidad es que eso no ocurra. Es en esta perspectiva, entonces, que se debe resolver la materia en discusión.
SEXTO: Que en este recorrido intelectual y antes del entrar al fondo, esta Corte de Apelaciones ya ha manifestado en causa Rol Nº 10-2011 –Civil de once de julio de dos mil once, lo que debe entenderse por Sana Crítica. Las reglas de la sana crítica han tenido otras denominaciones, que apuntan a su verdadera naturaleza, así reglas del sentido común, reglas del buen sentido, o del buen consejo, reglas de la sana razón, reglas iluminadoras, reglas del buen acierto, reglas de la experiencia, reglas de la perspicacia normal de un hombre juicioso o reposado. En esa línea se han entendido que son pautas valorativas de la prueba, contingentes y variables según el tiempo y lugar de que se tratare, conformadas por una mixtura entre la experiencia y los principios lógicos del buen pensar (PEYRANO, Jorge Walter; aproximación a las máximas de experiencia y su relación con las reglas de la sana crítica, ¿se trata de 2 conceptos disímiles? Revista de derecho, Consejo de Defensa del Estado. N° 25 julio de 2011, pág. 14). Ahora bien el estándar de la sana crítica exige ponderar la prueba seria y profundamente, en base a principios de coherencia, lógica, científicos, máximas de experiencia; exige dar razonamientos bien urdidos y construidos; relacionales con el debate producido y mérito del proceso, a fin que al momento de tomar la decisión sobre un asunto, los fundamentos, tengan integralidad y se basten a sí mismo en toda su extensión.
SEPTIMO: Que retomando nuestro método argumentativo debemos ahora según mérito del proceso, responder a la primera pregunta ¿Tiene la calidad de consumidor el actor- que representa a su hijo? Y por lo tanto ¿existió una relación de consumo? Desde ya la respuesta es afirmativa por los siguientes argumentos: 1) En las observaciones a la prueba hechas por el querellado y demando civil a fs. 47 de autos, reconoce determinados hechos: Así no cuestiona el lamentable accidente que el menor de 8 años de edad iniciales J. Ll. M. sufrió el 5 de abril de 2012, alrededor de las 18: 30 horas mientras se encontraba en uno de los ingresos al estacionamiento cuando la reja se cae y lo golpea ocasionándole lesiones. Precisa que el testigo- que no objeta- expuso que el menor andaba con la tía abuela porque conversó con ellos en el supermercado. Agrega que quien tiene la calidad de consumidora es la tía abuela del menor, por cuanto ella es quien ha ejecutado un acto de consumo. Reafirma lo anterior la boleta acompañada (fs. 24), donde se acredita que el acto de consumo se realizó a las 17: 56 horas por la tía abuela del menor. 2) Que en el motivo 7° de la sentencia se da por establecido: “que día 5 de abril de 2012, alrededor de las 18: 30 horas, el menor iniciales J. A. Ll. M. de 8 años de edad, sufrió lesiones leves cuando se encontraba al interior de supermercado Mayorista 10, sector entrada lateral de Avenida Los Poetas, esperando a quienes compraban en el interior al caer una reja correspondiente al cierre perimetral del supermercado de ese lugar…”
OCTAVO: Que frente a lo relatado anteriormente podemos cavilar de la siguiente manera: a) El menor con su tía abuela, como consumidores y usuarios concurren al local del denunciado, con una clara intención- sin duda alguna- de poder adquirir y usar o disfrutar de los bienes y servicios que otorga el supermercado. b) Uno de esos servicios es poder transitar tranquilamente por sus extensiones, sin que se desplome ninguna reja. El acto de consumo, ya sea para adquirir el bien o utilizar el servicio implica que desde que se ingresa al supermercado y hasta que se salga fuera de él, nada puede ocurrir- en condiciones normales- sobre mis bienes y persona. c) El consumidor o usuario, no sólo es la tía abuela, sino en este caso el menor, pues en primer lugar está haciendo uso de las instalaciones que ofrece el Supermercado. Además como se señaló más arriba el artículo 1° de la ley citada cuando define al consumidor lo hace en sentido amplio. Incluye el usuario de servicios. En la legislación comparada se utiliza el concepto vecindad de uso probable. Es decir se atribuye legitimidad no solo al consumidor en sentido final, sino todos aquellos que son miembros de la familia o pertenecen a su círculo doméstico ( Cortés) - como es el caso-. Por su lado Momberg señala que un estudio más acabado (agrega esta Corte que la ley no lo prohíbe) se puede entender al consumidor en cuanto cliente como cualquier persona que interviene en relaciones jurídicas situado en la posición de demanda en un hipotético y convencional vínculo con el titular de la oferta,- como es el caso. Lo que ofrece el Supermercado, no sólo es el lugar donde se encuentran los bienes. Ofrece un lugar ordenado y seguro para ir satisfacer múltiples necesidades (bienes y servicios). Ofrece además por ejemplo, estacionamientos. En fin un establecimiento comercial que propone varios servicios; y por aquello lo elige el público.
NOVENO: Que razonado lo anterior voy a plantear dos preguntas sobre casos hipotéticos que podrían ocurrir en un local comercial. 1) Concurren a comprar padre e hijo (8 años de edad). Entran y el niño se queda mirando un juguetes en un sector. El padre elige varias hortalizas y el mueble donde estaba el hijo se derrumba y cae sobre el menor. ¿Se aplica la ley del consumidor en este caso? ¿A quiénes se va considerar son consumidores? En una mirada de derecho común y según la visión restrictiva de la demandada, diría que no. Pero sucede que todo el comportamiento de padre e hijo correspondieron a consumidores (usuarios, clientes); pues no existe otra conducta, ellos estaban utilizando las instalaciones y adquiriendo los bienes y servicios del local comercial. Como dice Momberg ellos son aquellas personas que intervienen en relaciones jurídicas situados en la posición de demanda en un hipotético y convencional vínculo con el titular de la oferta.
¿Por qué debemos reenviarlos al derecho civil común y no insistir en la ley de Consumidor? La única respuesta es porque queremos simplemente retrasar nuestra responsabilidad. ¿Importa realmente la sede donde demandar? No, porque debemos escoger la especial; pues el legislador desde largo tiempo viene dando protección y seguridad a los consumidores, usuarios, clientes. 2) Va a comprar al Supermercado padre e hijo (8 años de edad). Entran y estacionan el auto. Como el padre sólo va adquirir pan, se baja sólo él y el niño se queda en el estacionamiento. Al volver el padre al estacionamiento, se da cuenta que un pilar lateral de cemento se ha caído sobre el auto y ha lesionado a su hijo. Este caso ¿entra en la ley de Consumidor? ¿Se puede considerar que el hijo encuadra en la figura de consumidor? Según lo que hemos visto, claramente que sí. Dichas personas han concurrido al local, en su condición de consumidores (usuarios, clientes), han adquirido bienes y han utilizado los servicios. La legitimidad debe ser, no solo el consumidor en sentido final, sino todos aquellos que son miembros de la familia o pertenecen a su círculo doméstico (Cortés), como es el caso. Como se aprecia ambas hipótesis son semejantes y guardan estrecha relación con el caso planteado en autos. En todo caso, no deja de llamar la atención, que ya la jurisprudencia nacional en forma sistemática ha sancionado a varios establecimientos comerciales, porque los consumidores (usuarios, clientes) al volver al estacionamiento-el vehículo- habían sido robados o hurtado. En el caso sublite, quien está esperando- en todo caso- no es una cosa, sino un niño. En su calidad de tal, según se ha expresado con mayor razón se produce este vínculo, pues esta persona debe considerarse, como la tía abuela o el padre consumidor, usuario o cliente, porque pertenece al grupo familiar. Finalmente, pero no por eso menos importante, debemos considerar la Convención Sobre Los Derechos del Niño, que en su artículo 3 prescribe:” En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Principio de Interés superior del niño, que significa velar por la satisfacción de todos sus derechos. La disputa, -que es artificial-, sobre qué sede debe conocer la responsabilidad o bien si aquel niño encuadra en la hipótesis del consumidor- atenta contra ese interés-. Ello, por el retraso en la administración de justicia y reparación. Ahora bien con los antecedentes expuestos, es posible como ya se razonó y pensando en la satisfacción de sus derechos, que claramente, esta es la sede procesal respectiva y ese menor puede ser considerado en la hipótesis de consumidor, usuario cliente. ¿Que nos impide llegar realmente a esto? No es la prohibición de la ley, pues no lo manifiesta. Debemos entonces volver a lo que ut- supra planteamos; “la exigencia del derecho”. En este caso debemos encontrar la respuesta correcta y ella significa no dilatar una responsabilidad que debe ser tratada y discutida. Las leyes de protección al consumidor en todos los ordenamientos, se han dictado, pues asumen que existe otra realidad que se debe asumir y que el tradicional derecho común no ha podido cabal y eficientemente asumir.
DECIMO: Que en relación a la segunda pregunta que se debe responder y que nos hicimos en el motivo primero; esto es ¿Cuáles son las causas por las cayó el portón metálico sobre el menor? Para responder aquello debemos partir por las reglas de la sana crítica. Las máximas de experiencia y los principios científicos afianzados; que nos dicen que una reja colocada en un supermercado para separar su perímetro debe, mantenerse allí normalmente puesto que así se ha mantenido largo tiempo. Ahora bien, el querellante y demandante civil, como establece en el motivo 7° del fallo, ya ha cumplido largamente su labor procesal, pues no es un hecho discutido que la reja cayó sobre el menor.¿ A quién le corresponde el restante peso de la prueba? Es a la parte que representa el supermercado, pues se parte de la base que en situaciones normales aquella reja no se derrumban. Ha concurrido el menor al local comercial, en condiciones de salud, sano. Se retira del supermercado con lesiones, pues se dio por acreditado que cayó sobre su cuerpo una reja metálica. El demandado debe excepcionarse, dar alguna explicación, si lo estima pertinente o acreditar porque sucedió aquello. Bajo este sentido, se dio por establecida en la sentencia (motivo 7°), que previo a la caída de la reja o portón metálico, transitó de manera anormal y accidentada por ese mismo lugar, un bus del recorrido urbano. En todo caso ningún testigo señala que el bus topó el portón.
UNDECIMO: Apliquemos entonces todos y cada una de las reglas de la sana crítica. De esta forma, podremos resolver adecuadamente. En una mirada a la literatura de libre acceso público, podemos resumir lo siguiente: a) Lógica. 1) principio del tercero excluido, (o una tercera (cosa) no se da). Por ejemplo, es verdad que "es de día o no es de día", y que "el Sol está ardiendo o no está ardiendo. No podemos rechazar estas dos proposiciones como falsas, pues no hay una tercera posibilidad.2) Principio de identidad, en cuya virtud una cosa sólo puede ser igual a sí misma. 3.- “Principio de no contradicción”, en razón del cual una cosa no puede ser explicada por dos proposiciones contrarias entre sí, e igualmente contraria a las máximas de experiencia.4.-Principio de inferencia. En virtud del cual aquellas expresiones bien formadas de un lenguaje formal que, al ser relacionadas, permiten trazar una línea lógica de condición o implicación lógica entre las diferentes expresiones.5 Principio de la razón suficiente que señala que las cosas existen y son conocidas por una causa capaz de justificar su existencia. En todo caso por principio de razón suficiente, ( Nihil est sine ratione) se entiende como un principio filosófico, según el cual todo lo que ocurre tiene una razón suficiente para ser así y no de otra manera, o en otras palabras, todo tiene una explicación suficiente. Es decir todos los eventos que a primera vista parecen azarosos o contingentes, en realidad tienen una explicación suficiente. En este caso La razón según la cual todo lo que pasa en los objetos físicos o materiales puede explicarse. Aquí se aplica, el principio necesidad física. Podemos decir que el principio de razón suficiente, nos da respuesta a una exigencia natural de nuestra razón, según la cual nada puede ser nada más "porque sí", pues todo obedece a una razón. Ejemplos que dan los autores son: Los planetas se mueven en órbitas elípticas por alguna razón, y esa razón aparece cuando acudimos a la ley de la Gravitación Universal. En realidad el principio de razón suficiente contiene dos negaciones: "nihil" y "sine". Habitualmente, dos negaciones implican una afirmación. El principio tendría entonces otra formulación: Omne ens habet rationem; todo lo que es, tiene una razón. Pero con una implicación lógica de necesariedad: "todo ente tiene, necesariamente, una razón". Es decir, el poder del principio, consiste en que rige completamente, dirige y sostiene todo conocimiento que se enuncie en proposiciones. Esta llamado permanente a que se rinda razón. Este principio no acepta que puedan ocurrir sucesos al azar; porque la razón respeta las leyes de la lógica. En materia de derecho y lógica jurídica este principio funciona como una exigencia de fundamentación conceptual y lógica. Ahora bien todos los juicios no tienen una evidencia inmediata y para hacerlos evidentes se busca la razón en los cuales esos juicios se fundan. La comprobación consiste en encontrar la razón suficiente de las tesis o juicios que afirmamos o negamos, puesto que la razón suficiente posee una evidencia absoluta.
DECIMO SEGUNDO: Que aparece evidente que todos los principios enunciados se resumen en el de razón suficiente. Nada sucede al azar. Hay una razón suficiente en las tesis y juicios que afirmamos. Veamos, el querellado y demandado civil en su contestación de fs.40 señaló que el portón metálico que cayó sobre el hijo del demandante fue colisionado por un micro que posteriormente se dio a la fuga. Afirmación que repite a fs. 48 de autos. Pero sucede a fs. 75 de autos el 30 de mayo de 2013 Juan Pablo Navarro, Supervisor Zonal de Mantenimiento del Supermercado materia de autos, sostuvo que la vibración causada por el paso de la micro provocó que el portón cayera. Además agrega que esto se debió a que se encontraba con fatiga de material. Precisa que el responsable de no haber verificado que este soporte no tuviera fatiga de material es el administrador. Más adelante a fs. 87 el prevencionista de riesgo Mauricio Guajardo Carrillo expone que el hecho que hubiere mucho espacio entre la guía o riel superior y el marco del portón pueden haber provocado que por vibración se cortara el perno y cayera la reja. En ese sentido, puede ser responsabilidad del establecimiento comercial. Luego aplicando la lógica. El demandado se contradice, no es coherente con su discurso y no pudo dar claramente una razón suficiente sobre el suceso. La sentencia en todo caso no dio por establecido que el bus hubiere colisionado el portón. (Motivo 7°). En todo caso, al menos de parte de los testigos de la investigación criminal acompañada en autos, aparece afirmado, que el portón tenía fatiga de material. b) En cuanto a las máximas de experiencia. Se puede indicar, que no aparece plausible según la experiencia que un portón metálico- de esa envergadura se caiga al suelo por que sí. Del mismo modo en condiciones normales la máxima me dice, que si concurro a un local comercial y realizó mi actividad en forma cotidiana y normal, es natural que regrese a mi hogar sano y salvo. El querellado y demandado civil, no ha dado ningún ejemplo en ese sentido. c) En cuanto a los principios científicos o técnicos afianzados. En condiciones normales, no es atendible que un portón de esa envergadura bien puesto y anclado ,pueda caer al suelo, ni menos que por el paso de vehículos que produzcan vibración, este sea derribado( ya que deben haberse hecho los estudios respectivos).No debemos olvidar que por ese supermercado, día a día pasan cientos de vehículos. Luego resumiendo, la razón suficiente que permite explicar la causa de la caída del portón es una necesidad física. En este caso que no tuvo mantención, fue mal anclado y tenía fatiga de materiales. Las máximas de experiencia y los principios científicos ya señalados apoyan esta versión en toda su amplitud.
DÉCIMO TERCERO: Que por los fundamentos anteriormente dados es nítido entonces, que el querellado ha incurrido en infracción a la Ley 19.496, esto es, respecto al artículo 3 letra d) el cual prescribe que son derechos y deberes básicos del consumidor, la seguridad en el consumo de bienes o servicios, la protección de la salud y el medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles. Por su lado el artículo 23 de la citada norma, en cuanto comete infracción a las disposiciones de la ley, el proveedor que en la venta de un bien actúa con negligencia, causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio. Lo que ha sucedido en la especie, ya que el querellado en modo alguno logró demostrar del porqué, de la caída del portón que afectó a un consumidor, usuario, cliente, que concurrió a su local comercial, en la condición antes indicada. De esta forma, lo único que pretende el querellado y demando civil es evadir la responsabilidad y distanciarse del espíritu de lo que es la ley 19.496.Este es y no otro el estatuto jurídico para resolver la hipótesis planteada en autos- según se ha estudiado.
EN CUANTO A LA ACCIÓN CIVIL.-
DECIMO CUARTO: Que habiéndose determinado que la querellada ha cometido infracción a la ley 19.496 y siendo un derecho del consumidor el derecho a reparación e indemnización adecuada se dará lugar a la demanda civil en los términos que se dirán. Cabe hacer presente que el demandante civil- como lo expuso en la demanda- representa a su hijo (fs. 13)-.En todo caso (la legitimidad) no fue impugnado en el comparendo de estilo de fs. 39, por el demandado civil; luego cualquier alegación sobre este punto resulta improcedente. Ahora bien, por daño patrimonial, esto es, daño emergente, se tendrá como prueba lo que se indica: a) comprobante de recaudación por la suma de $ 730.-, de 23/4/2012, fs.27. b) Boleta de Farmacias Farmax por la suma de $2.550.-, de 12/4/2012, fs. 30. c) Boleta de Farmacia Cruz verde por la suma de $6.072.-, de 7/4/2012, fs. 30. d) Boleta de atención médica de Jorge Sapunar Zenteno Limitada por la suma de $ 35.000.-, de 18/4/2012, fs. 36. e) Boleta de Fasa Chile S.A, por la suma de $77.290.-, de 23/5/ 2012, fs. 37. f) Bono de atención de salud por la suma de $ 12.010.-, de 17/4/2012, fs. 38. Se ponderan estos instrumentos en conformidad a la reglas de la sana crítica, pues en su contexto, se relacionan con el hecho acaecido. Ello por su fecha, materia tratada, valor de lo adquirido. Dando un valor total de $ 133.652.- No se considera la boleta de taxi de fs. 30, pues es dudosa la fecha. En cuanto al lucro cesante. La renuncia que aduce el actor, de su cónyuge a fs. 8, no es posible considerarla, pues quien actúa por el menor es el padre. Por otro lado, no es posible entablar una seria relación de causalidad- no ha sido probado tal hecho- entre la caída del portón y la renuncia de la cónyuge a su trabajo. En cuanto al daño moral. La Ley de Protección de Derechos del Consumidor sobre esta materia ha sido innovadora, ya que una reparación integral y adecuada siempre debe comprender un daño moral. Daño moral que podemos definir( Tomando una idea del profesor Marcelo Barrientos Zamorano en Revista Chilena de Derecho 35N° 1) como aquel que causa la lesión no sólo a bienes como el honor y la privacidad, sino también a todo tipo de daño no patrimonial, como, por ejemplo, el dolor físico, la angustia psicológica, la pérdida de oportunidades para disfrutar de una buena vida, la pérdida de estética en el cuerpo, la pérdida de confianza frente a la vida y los desafíos futuros entre otras metas. En esa perspectiva está plenamente acreditado, por los documentos antes reseñados, como por las fotografías fs. 31 a 33; los documentos médicos de fs. 25, 26, 28, 29, 34, 35, informe pericial de fs. 100, los padecimientos que sufrió en primer lugar el menor y luego su familia, por el tipo de accidente, dinámica como ocurrió el suceso y el carácter de las lesiones, que fueron catalogadas de graves (fs. 100).Esto también ha significado un daño estético al menor, una pérdida de múltiples posibilidades en su proyecto de vida, pues estuvo al menos 45 días con incapacidad. Ahora bien, para el quantum del daño moral, debemos aplicar los principios de gradualidad y proporcionalidad. Además debemos considerar los extremos. Desde un daño menor hasta la muerte. Esta Corte ha fijado en innumerables causas, por situaciones menores, como un por producto vencido o que no funcionó, un viaje frustrado o la caída de una persona en un local, indemnizaciones que fluctúan entre $200.000.- y un $ 1.500.000.-aproximadamente. Luego aparece en conformidad a la equidad y atendido los hechos de la causa y además tratándose de un menor- por su proyecto de vida- fijar por daño moral la suma de $7.000.000.- (siete millones de pesos).
Multa a aplicar
DECIMO QUINTO: Que este rubro también debemos aplicar los principios de gradualidad y proporcionalidad. Se ha considerado en primer lugar los parámetros del artículo 24 de la ley 19.496 esto es, la cuantía de lo disputado, los parámetros objetivos que definan el deber de profesionalidad del proveedor, el grado de asimetría de información existente entre el infractor y la víctima, el beneficio obtenido con motivo de la infracción, la gravedad del daño causado, el riesgo a que quedó expuesta la víctima o la comunidad y la situación económica del infractor. De los antecedentes de autos, se desprende que la querellada no cumplió con su deber profesional como proveedor, en relación al mantenimiento de la reja y el daño causado es grave y sin duda afecta a la comunidad. Ahora bien siendo una primera infracción de este tipo, aparece proporcional y gradual (descartar el mínimo y el máximo, pues aparecen inconducentes) y aplicar una multa de 20 unidades tributarias mensuales, por lo antes explicado.
DECIMO SEXTO: Que esta forma, nos hemos hecho cargo de la exigencia del derecho; de las 2 preguntas planteadas en el motivo primero del fallo y de la apelación interpuesta a fs. 148 y siguientes de autos. Sólo cabe finalizar observando, que ante el debate jurídico tan profundo- planteado por la apelante-, se ha innecesario, impropio e inadecuado utilizar un lenguaje fuera de contexto, para referirse en su apelación a al Juez Aquo y la contraparte. Luego esta Corte, le exhorta a emplear en sus argumentaciones el lenguaje que amerita el derecho. Un buen argumento brilla y se sostiene por sí solo. No es necesario atacar personalmente al Tribunal ni a las partes.

De conformidad a lo expuesto y visto además lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ley 19.496 y Ley 18.287 SE DECLARA:

I.-  Que SE REVOCA la sentencia dictada el siete de octubre de dos mil trece que rola de fs. 140 a fs. 146 de autos, en cuanto no dio lugar en los numerales resolutivos N° 1 y 2 a la querella infraccional y a la demanda civil y en su lugar se dispone: A.- Que se hace lugar a la querella infraccional interpuesta a fs. 1 y siguientes, en consecuencia se condena a la querellada Supermercado 10S.A. (nombre publicitario Mayorista 10) Representada por Cristián Lobos Muñoz ya antes individualizado, a pagar la multa de 20 Unidades Tributarias Mensuales a beneficio fiscal. B.- Que se hace lugar a la demanda civil interpuesta a fs. 1 y siguientes en contra Supermercado 10 S. A. (nombre publicitario Mayorista 10) Representada por Cristián Lobos Muñoz ya antes individualizado, sólo en cuanto el demandado deberá pagar al actor las siguientes sumas: a) Por daño emergente $ la suma de $133.652.- (Ciento treinta y tres mil seiscientos cincuenta y dos pesos). b) Por daño moral la suma de $7.000.000.- (siete millones de pesos). Sumas que deberán ser reajustadas por la variación que experimente el Índice de Precios del Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que haga sus veces, entre el mes anterior a la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia y el mes precedente al pago efectivo de la mencionada indemnización, más intereses para operaciones reajustables contados desde iguales fechas.

II.- Que no se hace lugar a lo pedido por lucro cesante.

III.- Que asimismo se revoca el numeral 3 resolutivo de la sentencia antes detallada; y en su lugar se dispone que se condena al querellado y demandado civil en costas del recurso y de la instancia

Regístrese y devuélvase.

Redacción del Ministro Sr. Mesa.
P. Local Rol Nº 61-2014(sma)


Sr. Mesa,Sra. Román,Sr. Contreras

Pronunciada por la Tercera Sala
Presidente Ministro Sr. Álvaro Mesa Latorre, Fiscal Judicial, Sra. Tatiana Román Beltramìn y Abogado Integrante Sr. Roberto Contreras Eddinger.


En Temuco, ocho de julio de dos mil catorce, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.