Concepci贸n, cuatro de abril de dos mil seis. VISTO: Se ha elevado la presente causa Rol 4480-2003 del ingreso del Primer Juzgado Civil de Concepci贸n (Rol Corte 256-2005) en grado de apelaci贸n del fallo de doce de julio de 2004 (fojas 121) dictado por la juez titular Sra. Vivian Toloza Fern谩ndez, que acogiendo una demanda de filiaci贸n resolvi贸 que don Patricio de Los 脕ngeles Figueroa Guti茅rrez es padre del menor. El Ministerio P煤blico Judicial, en su dictamen de fojas 183, estima que en la especie aparece configurado el vicio de casaci贸n formal del art铆culo 768 N潞9 del C贸digo de Procedimiento Civil, por lo que insta por la casaci贸n formal del fallo. En subsidio, es de parecer de confirmarlo. En la vista de la causa se llam贸 a los abogados concurrentes a alegar sobre el vicio de casaci贸n presentado por la Fiscal Judicial. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: 1. Que el presente juicio fue propuesto encontr谩ndose en plena vigencia la Ley 19.585 (publicada en el Diario oficial el 26 de octubre de 1998) que modific贸 el C贸digo Civil y otros cuerpos legales en materia de filiaci贸n. La nueva normativa, en lo tocante a las acciones de filiaci贸n (T铆tulo VIII Libro I del C贸digo Civil), posibilita diversos medios para la investigaci贸n de la paternidad o maternidad, entre ellas, las pruebas periciales de car谩cter biol贸gico, que ordena deben ser practicadas por el Servicio M茅dico Legal o por laboratorios id贸neos para ello designados por el juez. El art铆culo 199 del C贸digo Civil, que se refiere a esta materia, en su inciso segundo dispon铆a, a la fecha en que se produjo la citaci贸n, que: La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biol贸gico configura una presunci贸n grave en su contra que el juez apreciar谩 en los t茅rminos del art铆culo 426 del C贸digo de Procedimiento Civil. 2. Que en el juicio sobre filiaci贸n que se examina, la parte demandante, en lo principal de su escrito de fojas 68, inst贸 por la prueba de car谩cter biol贸gico consistente en el examen de ADN, solicitando al tribunal se la decretara oficiando al Servicio M茅dico Legal para que la llevara a cabo, tomando las muestras respectivas tanto al demandado, como a la demandante y su hijo. El tribunal, por resoluci贸n de fojas 70, accedi贸 a lo solicitado y design贸 al Servicio M茅dico Legal, de esta ciudad, para la pr谩ctica de la pericia al tenor de lo solicitado. Consta de la certificaci贸n de fojas 88 que se concedi贸 d铆a y hora para examen de ADN y que se notific贸 para su pr谩ctica al apoderado de la demandada, abogado don Rodrigo Fuentes Gu铆帽ez, por c茅dula, seg煤n acta de fojas 89. El demandado no concurri贸 al Servicio M茅dico Legal el d铆a y hora que ten铆a designado, y as铆 lo hizo saber el Servicio M茅dico Legal al Tribunal, por oficio que obra en fojas 94. El examen no pudo, en consecuencia, verificarse, no obstante la concurrencia de la demandante y su hijo. Puesto el proceso en estado de citadas las partes para o铆r sentencia, la juez dispuso (fojas 96) como medida para mejor resolver, que se oficiara al Servicio M茅dico Legal para que se fijara nuevo d铆a y hora para la pr谩ctica del examen de ADN a las partes. Se certific贸 (fojas 103) que las partes deb铆an concurrir al Servicio M茅dico Legal, el 15 de marzo de 2004 a las 09:30 horas, orden谩ndose (fojas 104) que las partes fueran notificadas para comparecer en el Servicio. El demandado fue nuevamente notificado por c茅dula a trav茅s de su apoderado el abogado se帽or Fuentes Gu铆帽ez y nuevamente, tambi茅n, el Servicio M茅dico Legal comunic贸 al Tribunal (o ficio fax fojas 114, original en fojas 116) que el demandado no concurri贸 al examen, por lo que, no obstante la presencia de la actora y su hijo, la pericia no pudo verificarse. 3. Que la juez dict贸 su fallo, y estimando que el demandado no justific贸 su negativa a someterse al examen de ADN ni rindi贸 prueba suficiente para desvirtuar la presunci贸n grave que por tal negativa se configur贸 en su contra, resolvi贸 junto con las dem谩s pruebas, acoger la demanda (subsidiaria) de la actora. 4. Que ante el resultado adverso del juicio para la parte demandada y la influencia que ha tenido en la decisi贸n judicial la negativa injustificada que se ha atribuido a su falta de concurrencia a la pr谩ctica del examen de ADN, se hace necesario analizar si se trata en verdad de una negativa injustificada del demandado y conjuntamente con ello si la notificaci贸n que se le practic贸 para comparecer al examen es la debida o no. 5. Que como primera cosa hay que se帽alar que la ley no indica la forma de notificaci贸n que debe emplearse para que el demandado cumpla con la pr谩ctica del examen de ADN que fue el que se decret贸 en el caso de autos. Pero si bien la ley no lo dice, debe tenerse presente que es el juez quien conduce el proceso y ser谩 su buen juicio el que le indique el procedimiento adecuado, que en el caso en examen no puede ser sino la notificaci贸n personal para la concurrencia a la pr谩ctica del examen ordenado, dada la importancia del tr谩mite por sus consecuencias y su car谩cter personal铆simo de ejecuci贸n. Es necesario tener presente que la notificaci贸n en el caso de que se trata no es una simple citaci贸n o llamamiento para comparecer en un lugar determinado. Es m谩s que eso, mejor dicho, conjuntamente con eso, es un requerimiento para la ejecuci贸n de un acto, personal铆simo como se anot贸. El buen juicio del juez no puede pasar por alto la importancia del tr谩mite indicado, y entendi茅ndolo as铆, el legislador dispuso en el art铆culo 47 del C贸digo de Procedimiento Civil, que esta forma de notificaci贸n personal (o la personal subsidiaria) se emplear谩n cuando los tribunales lo ordenen expresamente. Podr谩, adem谩s, usarse en todo caso. Mal puede decirse que la no concurrencia al Servicio M茅dico Legal del demandado constituya una negativa injustificada de su parte a practicarse el examen para el que ha sido requerido. La debida citaci贸n para esta diligencia de prueba debi贸 hacerse en forma personal y junto con ello requerirse al citado para la pr谩ctica del examen y permitirle, de este modo, justificar su negativa si alguna justificaci贸n tuviera para ello que ofrecer. No debe olvidarse que justificar comprende tambi茅n la acepci贸n de probar. Si la parte ha sido citada y requerida y no justificare su negativa o no concurriere a ejecutar el requerimiento, s贸lo entonces podr谩 el juez estimar la no concurrencia como una negativa injustificada. 6. Que de lo que se viene diciendo, puede concluirse que el demandado no fue debidamente citado para la diligencia de prueba de que se trata. Se ha faltado, en consecuencia, a lo que dispone el art铆culo 795 N潞6 del C贸digo de Procedimiento Civil, incurri茅ndose, de este modo, en el vicio de casaci贸n formal del art铆culo 768 N潞9, por lo que deber谩 anularse lo obrado y reponer la tramitaci贸n al estado que corresponda. Se concuerda, de esta manera, con el parecer del Ministerio P煤blico Judicial, que fue de opini贸n de casar el fallo en examen. Por estas reflexiones, disposiciones legales citadas y lo que previene el art铆culo 775 del C贸digo de Procedimiento Civil, SE ANULA la sentencia definitiva de doce de julio de dos mil cuatro, que se lee de fojas 121 a fojas 127 vuelta, as铆 como lo obrado en fojas 88, 89 y de fojas 91 en adelante, y se repone la tramitaci贸n de la causa al estado de que el juez disponga la citaci贸n y requerimiento de las partes y el menor para la pr谩ctica del examen de ADN en el Servicio M茅dico Legal, debiendo practicarse las citaciones y requerimientos en forma personal, debiendo proseguirse la tramitaci贸n por juez no inhabilitado hasta su conclusi贸n. Reg铆strese y devu茅lvase. Redacci贸n a cargo de la Ministro Isaura Esperanza Quintana Guerra. No firma la Ministro Sra. Irma Bavestrello Bont谩, aunque concurri贸 a la vista y acuerdo de la causa, por estar haciendo uso de feriado legal. Rol 656-2005.
Este fallo no fue casado a la Corte Suprema.
ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.
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