SANTIAGO, siete de mayo de dos mil nueve.
VISTOS:
1º) Que a fojas 12 comparece don Matías Mundana Campos, abogado, en representación de don Mario López Riffo, Subinspector de la Policía de Investigaciones de Chile, en retiro temporal, por quien interpone recurso de protección contra don Ramiro Mendoza Zúñiga, Contralor General de la República, por estimar que ha actuado ilegal y arbitrariamente al haber desestimado su solicitud de dejar sin efecto la toma de razón del decreto supremo Nº 155 de 3 de noviembre de 2005 del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Investigaciones, que dispuso el retiro temporal del recurrente en su calidad de funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile.
2º) Que el recurso fue declarado extemporáneo por esta Sala, sentencia que fue apelada ante la Excma. Corte Suprema, la que revocó el fallo y ordenó, a fojas 136, que los mismos jueces, sin vista de la causa, fallaran respecto del fondo.
3º) Que para analizar el problema planteado por la presente vía, cabe consignar que la acción de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente un acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida o amenace ese ejercicio.
4º) Que, conforme a ello, es requisito de esta acción cautelar, la existencia de un acto ilegal, esto es contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien lo viola, y que provoque alguno de los efectos señalados, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas.
5º) Que corresponde a la Contraloría General de la República, entre otras funciones, ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración y desempeñar, además, las que le encomiende su ley orgánica constitucional, como lo prescribe el inciso 1° del artículo 98 de la Constitución Política de la República;
Considerando:
Primero: Que respecto del fondo, el recurrente expresa que el acto administrativo contra el cual recurre le causó privación y perturbación de las garantías constitucionales establecidas en los numerales 2, inciso 2º, y 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es, el derecho a la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Segundo: Que a fs. 67 el recurrente acompaña copia de presentación ante la Contraloría General de la Republica de fecha 30 de julio de dos mil siete, en el cual solicitó al Contralor General dejar sin efecto la toma de razón del decreto supremo que dispuso su retiro temporal de la Policía de Investigaciones de Chile, fundamentando que el ente contralor cambió su jurisprudencia en mayo de 2007 con el Dictamen Nº 23.114, en el que se señaló que no existe fundamento legal para haber atribuido al Consejo Superior de Ética Policial facultades para juzgar la conducta ética del personal de la Policía de Investigaciones de Chile ni tampoco que las materias de que trata dicho Consejo tengan carácter secreto, no ajustándose en esto a lo dispuesto en el Artículo 8º de la Constitución Política de la República.
Tercero: Que fecha 17 de abril de 2008, el Señor Contralor en respuesta a la solicitud del recurrente le señaló que ya había interpuesto en noviembre de 2005 un recurso de reconsideración contra el Decreto Supremo 155 que dispuso su retiro temporal del Servicio, contestando el órgano Contralor mediante el Dictamen de fecha 2 de febrero de 2006, cuya copia rola a fs. 38 y 39 de autos, rechazando lo solicitado por el recurrente por cuanto , sostiene la Contraloría General de la Republica que el cambio de jurisprudencia, tal como lo ha expresado reiteradamente la jurisprudencia administrativa, sólo es aplicable para el futuro y no para los casos ya resueltos, agregando, además, que el cese de funciones materia de su recurso de reconsideración ocurrió el 3 de noviembre de 2005, por lo que no es aplicable a su caso el criterio jurisprudencial del Dictamen Nº 23.114 de 2007, criterio que es compartido por la doctrina y la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, según señala a fojas 81.
Cuarto: Que a fojas 72 el Contralor señala, refiriéndose al fondo, que el asunto sometido a consideración de esta Corte es de lato conocimiento y por lo tanto ajeno a la finalidad propia del recurso de protección. Más adelante sostiene que no se aprecia la arbitrariedad ni la ilegalidad del acto impugnado, toda vez que la toma de razón es una facultad que le otorga la Constitución y la ley y en particular sostiene que la norma constitucional invocada por el recurrente, artículo 19 Nº 3, no está protegido por el recurso de protección.
Quinto: Que, de conformidad con la jurisprudencia del Organismo Contralor, la facultad para disponer el retiro de los funcionarios, contenida en el Estatuto del Personal, es una atribución exclusiva y privativa del Presidente de la República, que ejerce ponderando libremente los antecedentes en que funda su decisión, sin expresar causa y sin la obligación de instruir sumario administrativo, por lo que la Contraloría General, sostiene que, en cumplimiento de las atribuciones que le competen y en garantía de los principios generales que inspiran nuestro ordenamiento jurídico, por la vía de la interpretación, y en resguardo de las normas constitucionales de igualdad ante la ley y el respeto de los derechos esenciales de toda persona, el acto de toma de razón es un tramite posterior al del acto administrativo que el recurrente impugna. En consecuencia, no habiendo actuado en forma ilegal ni arbitraria, sino dentro del ámbito de las atribuciones que la facultan como órgano contralor, el recurso debe ser rechazado.
Sexto: Que, a la Contraloría General de la República en cuanto órgano constitucional de control le corresponde entre otras atribuciones, fiscalizar la l egalidad de los actos de la administración, según los artículos 98 y 99 de la Carta Fundamental, el Nº 1 de la Ley 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado y artículos 1 y 16 de la Ley 10.336.
Séptimo: Que el control de legalidad no sólo puede ejercerlo la Contraloría General en la tramitación de un decreto o resolución dentro del procedimiento de elaboración del acto administrativo, mediante su pronunciamiento sobre la juridicidad del mismo en la toma de razón, sino también en virtud de otras facultades, como la de emitir dictámenes vinculantes para la Administración acerca de diferentes materias.
Octavo: Que, conforme las atribuciones constitucionales y legales que detenta la Contraloría General de la República para pronunciarse mediante dictámenes vinculantes, fiscalizando la legalidad de los actos de la administración sobre el cumplimiento de la legislación que regula la relación funcionaria con los organismos de la Administración del Estado, el dictamen impugnado no es ilegal, como tampoco arbitrario porque no ha sido emitido caprichosamente sino sobre la base del análisis y ponderación de los hechos a que se refiere y en resguardo de la persona a quien le afecta la decisión por lo que la solicitud de aplicar una jurisprudencia anterior es improcedente toda vez que según los artículos 98 y 99 de la Constitución y 6 de la ley 10336, corresponde a Contraloría emitir pronunciamientos en derecho -entre otras materias, acerca del funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización y sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, entendiéndose por tal, cualquier, regulación estatutaria de los funcionarios de dichos servicios-, siendo éstos obligatorios tanto para la autoridad del respectivo servicio como para los funcionarios afectados y aquéllos encargados de su cumplimiento, acorde los artículos 5 inc/3, 6 inc/final, 9 inciso final y 19 de la citada ley 10336.
Noveno: Que, por otro lado, no se divisa de qué manera se puede ver afectada la garantía constitucional del los numerales 2, inciso 2º, y 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es, el derecho a la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley en el ejercicio de sus d erechos, puesto que no se le está privando de su derecho de manera alguna, ya que el órgano contralor ha ejercido sus facultades y atribuciones constitucionales y legales de fiscalización que le son propias a la Contraloría General de la República respecto de los actos de la Administración, cabe consignar que si bien la Constitución Política y la ley 10.336 Orgánica de la Contraloría General de la República la facultan para interpretar la normativa vigente para un ente de la Administración del Estado, por lo que solo se ha limitado a ejercer su facultad de toma de razón de una decisión administrativa ejercida también de acuerdo a las facultades que la Constitución y las leyes le otorgan al Presidencia de la República, por lo que, conforme a lo expuesto en los motivos que anteceden, la acción cautelar de protección incoada, deberá ser rechazada.
Décimo: Que, a mayor abundamiento, el registro de ciertos actos administrativos que compete practicar a la Contraloría General de la República, como es el caso de la toma de razón, no afecta la validez ni condiciona la eficacia de los actos sujetos a ese trámite, toda vez que por su naturaleza constituye un control de legalidad.
Undécimo: Que, también conviene precisar que conforme lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 10.336 los dictámenes de la Contraloría General de la República, en materias de su competencia, son obligatorias para la autoridad administrativa, por lo que son vinculantes para la recurrente.
Duodécimo: Que, respecto a lo sostenido por la Contraloría General de la Republica a la improcedencia del recurso referente al Nº 2 inciso 2º y al Nº 3 inciso 1º del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica, que el recurrente estima amagados por el Dictamen Nº 17719 de la Contraloría, no se aprecia como dicho Dictamen pudo infringirlos. En efecto, el Nº 2 inciso 2º, citado se refiere a la igualdad ante la ley afectado como sostiene el recurrente por el cambio de doctrina de la Contraloría General de la Republica, no cabe sostener que el acto de toma de razón de un decreto firmado por la Presidenta de la Republica en el ejercicio de la potestad que el artículo 90, letra b), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, le confiere al Presidente de la República, en orden a disponer el retiro temporal de los Oficiales y personal de Apoyo Científico-Técnico de la Policía de Investigaciones de Chile, constituya imponer desigualdad ante la ley o un acto discriminatorio toda vez que dicha potestad importa una facultad privativa del primer mandatario que lo habilita para disponer el retiro de los funcionarios en forma discrecional, sin necesidad de expresar causa alguna. Además, el reclamo administrativo del recurrente ya había sido fallado con anterioridad bajo la doctrina anterior por lo que el órgano contralor no puede volver a fallarlo, sin perjuicio de otros derechos que pueda ejercer el recurrente. Y, respecto del Nº 3 inciso 1º del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica, éste no se encuentra comprendido entre los derechos amparados por el recurso de protección, por lo que el recurso en esta parte debe ser declarado improcedente.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, el recurso de protección deducido en lo principal de fs.12, respecto del Nº 2 inciso 2º del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica y respecto del Nº 3 inciso 1º de la citada disposición, se declara improcedente.
Redacción del Abogado Integrante Sr. Carlos López Dawson.
Regístrese y archívense, en su oportunidad.
N° 3580-3008
No firma el Ministro señor Silva, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrarse con licencia médica.
Pronunciada por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo e integrada por el Ministro señor Mauricio Silva Cancino y por el Abogado Integrante señor Carlos López Dawson.
VISTOS:
1º) Que a fojas 12 comparece don Matías Mundana Campos, abogado, en representación de don Mario López Riffo, Subinspector de la Policía de Investigaciones de Chile, en retiro temporal, por quien interpone recurso de protección contra don Ramiro Mendoza Zúñiga, Contralor General de la República, por estimar que ha actuado ilegal y arbitrariamente al haber desestimado su solicitud de dejar sin efecto la toma de razón del decreto supremo Nº 155 de 3 de noviembre de 2005 del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Investigaciones, que dispuso el retiro temporal del recurrente en su calidad de funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile.
2º) Que el recurso fue declarado extemporáneo por esta Sala, sentencia que fue apelada ante la Excma. Corte Suprema, la que revocó el fallo y ordenó, a fojas 136, que los mismos jueces, sin vista de la causa, fallaran respecto del fondo.
3º) Que para analizar el problema planteado por la presente vía, cabe consignar que la acción de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente un acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida o amenace ese ejercicio.
4º) Que, conforme a ello, es requisito de esta acción cautelar, la existencia de un acto ilegal, esto es contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien lo viola, y que provoque alguno de los efectos señalados, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas.
5º) Que corresponde a la Contraloría General de la República, entre otras funciones, ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración y desempeñar, además, las que le encomiende su ley orgánica constitucional, como lo prescribe el inciso 1° del artículo 98 de la Constitución Política de la República;
Considerando:
Primero: Que respecto del fondo, el recurrente expresa que el acto administrativo contra el cual recurre le causó privación y perturbación de las garantías constitucionales establecidas en los numerales 2, inciso 2º, y 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es, el derecho a la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.
Segundo: Que a fs. 67 el recurrente acompaña copia de presentación ante la Contraloría General de la Republica de fecha 30 de julio de dos mil siete, en el cual solicitó al Contralor General dejar sin efecto la toma de razón del decreto supremo que dispuso su retiro temporal de la Policía de Investigaciones de Chile, fundamentando que el ente contralor cambió su jurisprudencia en mayo de 2007 con el Dictamen Nº 23.114, en el que se señaló que no existe fundamento legal para haber atribuido al Consejo Superior de Ética Policial facultades para juzgar la conducta ética del personal de la Policía de Investigaciones de Chile ni tampoco que las materias de que trata dicho Consejo tengan carácter secreto, no ajustándose en esto a lo dispuesto en el Artículo 8º de la Constitución Política de la República.
Tercero: Que fecha 17 de abril de 2008, el Señor Contralor en respuesta a la solicitud del recurrente le señaló que ya había interpuesto en noviembre de 2005 un recurso de reconsideración contra el Decreto Supremo 155 que dispuso su retiro temporal del Servicio, contestando el órgano Contralor mediante el Dictamen de fecha 2 de febrero de 2006, cuya copia rola a fs. 38 y 39 de autos, rechazando lo solicitado por el recurrente por cuanto , sostiene la Contraloría General de la Republica que el cambio de jurisprudencia, tal como lo ha expresado reiteradamente la jurisprudencia administrativa, sólo es aplicable para el futuro y no para los casos ya resueltos, agregando, además, que el cese de funciones materia de su recurso de reconsideración ocurrió el 3 de noviembre de 2005, por lo que no es aplicable a su caso el criterio jurisprudencial del Dictamen Nº 23.114 de 2007, criterio que es compartido por la doctrina y la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, según señala a fojas 81.
Cuarto: Que a fojas 72 el Contralor señala, refiriéndose al fondo, que el asunto sometido a consideración de esta Corte es de lato conocimiento y por lo tanto ajeno a la finalidad propia del recurso de protección. Más adelante sostiene que no se aprecia la arbitrariedad ni la ilegalidad del acto impugnado, toda vez que la toma de razón es una facultad que le otorga la Constitución y la ley y en particular sostiene que la norma constitucional invocada por el recurrente, artículo 19 Nº 3, no está protegido por el recurso de protección.
Quinto: Que, de conformidad con la jurisprudencia del Organismo Contralor, la facultad para disponer el retiro de los funcionarios, contenida en el Estatuto del Personal, es una atribución exclusiva y privativa del Presidente de la República, que ejerce ponderando libremente los antecedentes en que funda su decisión, sin expresar causa y sin la obligación de instruir sumario administrativo, por lo que la Contraloría General, sostiene que, en cumplimiento de las atribuciones que le competen y en garantía de los principios generales que inspiran nuestro ordenamiento jurídico, por la vía de la interpretación, y en resguardo de las normas constitucionales de igualdad ante la ley y el respeto de los derechos esenciales de toda persona, el acto de toma de razón es un tramite posterior al del acto administrativo que el recurrente impugna. En consecuencia, no habiendo actuado en forma ilegal ni arbitraria, sino dentro del ámbito de las atribuciones que la facultan como órgano contralor, el recurso debe ser rechazado.
Sexto: Que, a la Contraloría General de la República en cuanto órgano constitucional de control le corresponde entre otras atribuciones, fiscalizar la l egalidad de los actos de la administración, según los artículos 98 y 99 de la Carta Fundamental, el Nº 1 de la Ley 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado y artículos 1 y 16 de la Ley 10.336.
Séptimo: Que el control de legalidad no sólo puede ejercerlo la Contraloría General en la tramitación de un decreto o resolución dentro del procedimiento de elaboración del acto administrativo, mediante su pronunciamiento sobre la juridicidad del mismo en la toma de razón, sino también en virtud de otras facultades, como la de emitir dictámenes vinculantes para la Administración acerca de diferentes materias.
Octavo: Que, conforme las atribuciones constitucionales y legales que detenta la Contraloría General de la República para pronunciarse mediante dictámenes vinculantes, fiscalizando la legalidad de los actos de la administración sobre el cumplimiento de la legislación que regula la relación funcionaria con los organismos de la Administración del Estado, el dictamen impugnado no es ilegal, como tampoco arbitrario porque no ha sido emitido caprichosamente sino sobre la base del análisis y ponderación de los hechos a que se refiere y en resguardo de la persona a quien le afecta la decisión por lo que la solicitud de aplicar una jurisprudencia anterior es improcedente toda vez que según los artículos 98 y 99 de la Constitución y 6 de la ley 10336, corresponde a Contraloría emitir pronunciamientos en derecho -entre otras materias, acerca del funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización y sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, entendiéndose por tal, cualquier, regulación estatutaria de los funcionarios de dichos servicios-, siendo éstos obligatorios tanto para la autoridad del respectivo servicio como para los funcionarios afectados y aquéllos encargados de su cumplimiento, acorde los artículos 5 inc/3, 6 inc/final, 9 inciso final y 19 de la citada ley 10336.
Noveno: Que, por otro lado, no se divisa de qué manera se puede ver afectada la garantía constitucional del los numerales 2, inciso 2º, y 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es, el derecho a la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley en el ejercicio de sus d erechos, puesto que no se le está privando de su derecho de manera alguna, ya que el órgano contralor ha ejercido sus facultades y atribuciones constitucionales y legales de fiscalización que le son propias a la Contraloría General de la República respecto de los actos de la Administración, cabe consignar que si bien la Constitución Política y la ley 10.336 Orgánica de la Contraloría General de la República la facultan para interpretar la normativa vigente para un ente de la Administración del Estado, por lo que solo se ha limitado a ejercer su facultad de toma de razón de una decisión administrativa ejercida también de acuerdo a las facultades que la Constitución y las leyes le otorgan al Presidencia de la República, por lo que, conforme a lo expuesto en los motivos que anteceden, la acción cautelar de protección incoada, deberá ser rechazada.
Décimo: Que, a mayor abundamiento, el registro de ciertos actos administrativos que compete practicar a la Contraloría General de la República, como es el caso de la toma de razón, no afecta la validez ni condiciona la eficacia de los actos sujetos a ese trámite, toda vez que por su naturaleza constituye un control de legalidad.
Undécimo: Que, también conviene precisar que conforme lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 10.336 los dictámenes de la Contraloría General de la República, en materias de su competencia, son obligatorias para la autoridad administrativa, por lo que son vinculantes para la recurrente.
Duodécimo: Que, respecto a lo sostenido por la Contraloría General de la Republica a la improcedencia del recurso referente al Nº 2 inciso 2º y al Nº 3 inciso 1º del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica, que el recurrente estima amagados por el Dictamen Nº 17719 de la Contraloría, no se aprecia como dicho Dictamen pudo infringirlos. En efecto, el Nº 2 inciso 2º, citado se refiere a la igualdad ante la ley afectado como sostiene el recurrente por el cambio de doctrina de la Contraloría General de la Republica, no cabe sostener que el acto de toma de razón de un decreto firmado por la Presidenta de la Republica en el ejercicio de la potestad que el artículo 90, letra b), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, Estatuto del Personal de la Policía de Investigaciones de Chile, le confiere al Presidente de la República, en orden a disponer el retiro temporal de los Oficiales y personal de Apoyo Científico-Técnico de la Policía de Investigaciones de Chile, constituya imponer desigualdad ante la ley o un acto discriminatorio toda vez que dicha potestad importa una facultad privativa del primer mandatario que lo habilita para disponer el retiro de los funcionarios en forma discrecional, sin necesidad de expresar causa alguna. Además, el reclamo administrativo del recurrente ya había sido fallado con anterioridad bajo la doctrina anterior por lo que el órgano contralor no puede volver a fallarlo, sin perjuicio de otros derechos que pueda ejercer el recurrente. Y, respecto del Nº 3 inciso 1º del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica, éste no se encuentra comprendido entre los derechos amparados por el recurso de protección, por lo que el recurso en esta parte debe ser declarado improcedente.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, el recurso de protección deducido en lo principal de fs.12, respecto del Nº 2 inciso 2º del artículo 19 de la Constitución Política de la Republica y respecto del Nº 3 inciso 1º de la citada disposición, se declara improcedente.
Redacción del Abogado Integrante Sr. Carlos López Dawson.
Regístrese y archívense, en su oportunidad.
N° 3580-3008
No firma el Ministro señor Silva, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrarse con licencia médica.
Pronunciada por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo e integrada por el Ministro señor Mauricio Silva Cancino y por el Abogado Integrante señor Carlos López Dawson.
ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.
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