Declaración de existencia de servidumbre e indemnización, rechazada. Excepción a la administración de los bienes nacionales de uso público por la municipalidad. Bienes nacionales de uso público que por su naturaleza o finalidad deben ser administrados por otros órganos del Estado. Administración de las postaciones corresponde al Ministerio de Economía. Utilización de las postaciones se incorpora en la concesión de distribución de energía eléctrica de manera gratuita. Utilización de las postaciones ubicadas en bienes nacionales de uso público no da derecho a indemnización

Santiago, dos de diciembre de dos mil catorce.

Vistos:

En autos rol Nº 1.581-2009 del Tercer Juzgado Civil de Talca, la Municipalidad de Talca, representada por su Alcalde don Juan Castro Prieto, deduce demanda en juicio sumario de declaración, determinación y pago de indemnizaciones por servidumbre de apoyo en postes de alumbrado público y de transmisión eléctrica en contra de Compañía General de Electricidad S.A., representada por don Manuel Crisóstomo Solar, a fin que se declare que los postes de alumbrado público y de transmisión de energía eléctrica ubicados en la comuna de Talca, siendo muebles por naturaleza, constituyen inmuebles por adherencia en conformidad con lo previsto en el artículo 568 del Código Civil y, por su actual ubicación, constituyen bienes inmuebles por adherencia de uso público, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 589 del citado Código o, eventualmente, municipales, si así se justificare; que la demandada, no habiendo acreditado en forma legal el dominio sobre los postes e instalaciones de alumbrado público y de transmisión de energía eléctrica que se ubican en la comuna de Talca, carece de todo derecho a ejercer actos de señor y dueño sobre ellos y menos para apropiarse de los ingresos que éstos generan; que el Decreto Supremo N° 197, del Ministerio de Economía, de 14 de octubre de 2004, como, asimismo, los diversos decretos tarifarios anteriores, no pueden ser aplicados en relación con los hechos de esta causa, ya que ellos no han constituido ni constituyen un precepto legal, de manera que su contenido en cuanto dispuso que tanto el convenio de arriendo de apoyo en postes, como su pago, debe hacerse entre los usuarios de telecomunicaciones y las compañías eléctricas concesionarias, todo ello, porque en el caso de autos, los postes se ubican en bienes nacionales de uso público o municipales y éstos han pasado a tener esa calidad por adherencia, de manera que la única facultada por el artículo 5° letra c) de la Ley Orgánica Constitucional para su administración es la Municipalidad de Talca; que la totalidad de los postes emplazados en bienes nacionales de uso público o de propiedad municipal en la comuna de Talca en que se apoyan los claves de energía eléctrica que usa la demandada, como, asimismo, aquellos que están siendo administrados por ella destinando su uso al apoyo de cables de diversas empresas de telecomunicaciones, deben ser administrados por dicha Corporación, estando ésta expresamente facultada, en forma exclusiva, para cobrar las indemnizaciones y arriendos que corresponden al uso que se les está dando; que por lo expuesto la demandada sea condenada a pagar a la demandante las indemnizaciones y rentas ya percibidas por ella y que se determinen conforme el informe pericial que pide se ordene a continuación, incluyendo los intereses legales por la determinación retroactiva. Todo con costas.

La demandada, al evacuar por escrito el traslado conferido en el comparendo de estilo, opuso la excepción dilatoria de corrección del procedimiento y, en cuanto al fondo, solicitó el rechazo de la acción deducida en su contra, controvirtiendo detalladamente cada uno de los fundamentos del libelo, especialmente la propiedad de los postes de distribución de energía eléctrica, circunstancia esta última que impide al Municipio reclamar perjuicios o pagos al respecto. Todo con costas.

El tribunal de primera instancia, en sentencia de veintidós de mayo de dos mil doce, escrita a fojas 1311 y siguientes, rechazó íntegramente la demanda, sin costas.

Se alzaron ambas partes y la Corte de Apelaciones de Talca, en fallo de dieciocho de noviembre de dos mil trece, que se lee a fojas 1468 y siguientes, revocó la sentencia de primer grado sólo en la parte que eximía del pago de las costas a la demandante y, en su lugar, le impuso ese gravamen, confirmando en lo demás la referida sentencia.

En contra de esta última decisión, la demandante deduce recursos de casación en la forma y en el fondo, por haberse incurrido en vicios e infracciones de ley que han influido, en su concepto, sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pidiendo que este tribunal la invalide y dicte la de reemplazo que acoja la demanda o bien ordene que el tribunal no inhabilitado que corresponda lo haga en los términos planteados por su parte, con costas.

Se trajeron estos autos en relación para conocer de ambos recursos.

Considerando:

Recurso de casación en la forma:

Primero: Que el recurrente invoca la causal establecida en el artículo 768 N° 5, en relación con el artículo 170 Nros. 2, 3 , 4, 5 y 6, ambos del Código de Procedimiento Civil, es decir, le reprocha al fallo carecer de la enunciación de las peticiones o acciones y sus fundamentos, tanto de la demandante como de la demandada; haber omitido las consideraciones de hecho y de derecho que le sirven de fundamento, así como la enunciación de las leyes y en su defecto de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo; por último, no contener la decisión del asunto controvertido.

Al respecto, la recurrente señala que en la demanda se solicitó que se declarara ilegal el Decreto Supremo N° 197, de Economía, ya que tal declaración le compete al juez que conoce del asunto; pero que en esta causa el juez no lo hizo, no obstante que validó -sin pronunciarse expresamente- que dicho cuerpo normativo facultó a las concesionarias del servicio público de distribución eléctrica para cobrarles a las empresas de telecomunicaciones, el apoyo de sus cables en los postes ubicados en bienes nacionales de uso público. 

Indica que la demandada se defendió sosteniendo que el Decreto Supremo era absolutamente legal pues se dictó al amparo del artículo 147 N° 4 de la Ley Eléctrica, sin embargo, esa norma en parte alguna establece que la fijación de precios de este servicio beneficie a la demandada, ya que como ha demostrado y lo hará en el desarrollo del recurso de casación en el fondo, los postes no pertenecen a la demandada, que los recibió al acceder a la concesión, ni fueron construidos por ella posteriormente, de modo que no era posible que el Decreto Supremo le entregara el beneficio de la renta de arrendamiento de los apoyos en éstos que le pagan las empresas de telecomunicaciones. En ese entendido, corresponde la renta a su parte, pues los postes son de dominio público de acuerdo al artículo 5 letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, aun cuando la tarifa haya sido fijada por Decreto Supremo, pues estaría disponiendo arbitrariamente del producto de bienes nacionales de uso público en beneficio de empresas privadas.

Segundo: Que para desestimar la referida motivación de nulidad, baste con señalar que en la sentencia impugnada se reprodujo la de primera instancia y esta última, en su fundamento quincuagésimo octavo, se hace cargo de la alegación de supuesta ilegalidad del Decreto Supremo N° 197, de 2004, regulador de las tarifas eléctricas, planteada por la demandante, en términos de desestimarla, atendido que el citado Decreto fue dictado por la autoridad correspondiente, en el ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 92 de la ley respectiva.

Tercero: Que, por consiguiente, no habiéndose incurrido en el vicio que acusa la recurrente, su recurso de casación en la forma debe ser desestimado.

Recurso de casación en el fondo:

     Cuarto: Que el recurrente acusa la vulneración de los artículos 5° letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades; 135 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones; 568, 570 y 1464 del Código Civil; además del artículo 1464 N° 1 también del Código Civil, en relación con los artículos 134 y 135 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones; artículos 2° N°4 letra b), 16 y 51 N° 1; 24 letras c), e),  f) y g), 193 y 194 del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 1982, de Minería; artículos 75 bis de la Ley N° 8.946 y 144 y 145 del Código de Procedimiento Civil.              

En un primer capítulo, el recurrente señala, a propósito de las argumentaciones del fallo relativas a la naturaleza jurídica de los postes, que se han vulnerado los artículos 5° letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades y 135 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, desde que en la sentencia se sostiene que la administración de los postes ha sido sustraída de la Municipalidad demandante porque existiría otro órgano del Estado que la habría asumido y porque la Ley General de Urbanismo y Construcciones no incluye a estas instalaciones como bienes nacionales de uso público. En el primer aspecto -órgano del Estado- serían, primero, el Ministerio del Interior y, luego, el Ministerio de Economía, a cuyo respecto el recurrente argumenta que “asumiendo que así hubiera sido, ello en manera alguna habría permitido que estos Ministerios, delegaran o entregaran dicha administración a una empresa privada (concesionaria), porque en ese caso habrían estado disponiendo de bienes nacionales de uso público que se encuentran fuera del comercio humano (artículo 1464 N° 1 del Código Civil)”, teniendo presente que para disponer de ellos se necesita de una ley que mute su naturaleza jurídica y los incorpore al comercio humano. Pues bien, aún cuando hubiera sido posible, lo que no sería efectivo por impedirlo el artículo 7 de la Constitución Política de la República, ni el Ministerio del Interior ni el de Economía estaban facultados para entregar gratuitamente el uso de bienes nacionales de uso público, a través de los que se ejerce la concesión, la que por cierto es gratuita. La gratuidad abarca sólo la servidumbre eléctrica, pero no el uso de los postes e instalaciones por medio de los cuales la ejercen las concesionarias. A mayor abundamiento, no existe ley que haya entregado la administración a dichos Ministerios de los postes e instalaciones anexas, lo que es necesario por tratarse de bienes nacionales de uso público.

Agrega que, como está claro que la concesionaria no paga indemnizaciones por el uso de los postes, surge nítida la afirmación contenida en la demanda en cuanto a que es la Municipalidad la que administra tales bienes nacionales de uso público y que tiene derecho a percibir las indemnizaciones respectivas. Sostiene que basta para demostrarlo la sola lectura del Decreto Supremo N° 531, de 30 de diciembre de 1988, de Economía, que entrega la concesión del servicio público de distribución de energía eléctrica en Talca, acompañado a los autos, en el que se dice “[…] Por tratarse de la ampliación de una zona de concesión, el cual no involucra la ejecución de obras, no se incluyen en el presente decreto las indicaciones contenidas en las letras c), e), f), g), h) e i) del artículo 24 (actual 25) del Decreto con Fuerza de Ley 1, de 1982, en relación con lo dispuesto en el artículo 28 (actual 29) del mismo cuerpo legal […]”. Dichas indicaciones se relacionan con las eventuales inversiones que deben realizar las concesionarias, lo que en Talca no ocurrió porque la demandada no realizó obra alguna, sino que continuó utilizando las instalaciones ya existentes, las que, a la época, indiscutiblemente, eran bienes nacionales de uso público desde que en el decreto no se dice que se le entrega el uso gratuito, lo que, además, no era posible por ser bienes nacionales de uso público. Asimismo -alega la recurrente- en los posteriores decretos nada se dice de gratuidad sobre las instalaciones existentes y las posteriores realizadas a costa de los urbanizadores, afirmación corroborada por los artículos 194 y 195 de la Ley Eléctrica, referidos a las inversiones del primer establecimiento y de los posteriores; sólo así sería posible que el uso fuera gratuito.

En cuanto al segundo aspecto del sustento del fallo cuestionado, esto es, que el artículo 135 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones no incluye a estas instalaciones como bienes nacionales de uso público, lo que no se afirma expresamente en dicho fallo, pero esa afirmación se desprendería de la parte final de dicha norma, que establece como tales a partir de la recepción de la Dirección de Obras Municipales, a las calles, avenidas, plazas y espacios públicos en general, que existieran en la nueva zona urbanizada, lo que confirmaría la defensa de la demandada en cuanto a que los postes no revisten dicha naturaleza, pues siendo bienes muebles no son calles, plazas ni avenidas; sin embargo -expresa la recurrente- por disposición de los artículos 568 y 570 del Código Civil, se consideran inmuebles por adherencia o destinación, de modo que los postes ubicados en bienes nacionales de uso público, con la recepción final pasan a tener tal naturaleza jurídica, es decir, se transforman en una extensión de plazas, calles y avenidas en el lugar en que se asientan y, en consecuencia, deben ser administrados por la Municipalidad.

En un segundo capítulo, la recurrente refiere que en relación con la propiedad de los postes e instalaciones anexas ubicados en bienes nacionales de uso público, al decirse que la demandante no tiene claridad sobre su dominio, se han infringido los artículos 568, 570 y 1464 del Código Civil. Asevera que no es efectivo, pues siempre ha tenido claridad sobre el dominio y ha sido majadera en afirmarlo, pero como al parecer no ha sido suficiente, reitera que los fundamentos jurídicos sobre los que descansa que el onus probandi dimana de los propios antecedentes expuestos, y en consecuencia, ha demostrado -en su concepto- más allá de toda duda razonable que los postes e instalaciones anexas ubicados en bienes nacionales de uso público, pertenecen a la Nación, por lo tanto, le corresponde su administración. Explica aquí la existencia de los postes de antigua data, anteriores a la concesión -a las antecesoras de la demandada- de la distribución de energía eléctrica en Talca, procedentes de diferentes fuentes, como los instalados por la propia Municipalidad antes de la Ley General de Urbanismo y Construcciones de 1931; los instalados después de esa ley en nuevos proyectos constructivos y los instalados por Endesa, desde su creación como empresa pública en 1945 y que accedió a la distribución del servicio en la comuna e instaló muchos postes. 

Sostiene la recurrente que el carácter de dominio público de esas instalaciones deriva de los artículos 589, 568 y 570 del Código Civil, que establecen normas sobre los bienes raíces por adherencia y destinación, pero además porque las concesionarias accedieron a ellos sin incurrir en gastos para su instalación y sin que por su naturaleza de bienes públicos, las concesionarias estuvieran facultadas para adquirir. Por lo tanto, quien debía acreditar el dominio de los postes era la demandada y no su parte.

Agrega que las instalaciones posteriores a la concesión se han realizado por los urbanizadores a su costa, por exigírselo los artículos 134 y 135 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, sin inversión por las concesionarias, por lo tanto, con la recepción final por la Dirección de Obras Municipales pasan a ser extensiones de parques, calles, avenidas y espacios públicos. En consecuencia, son bienes nacionales de uso público que, aunque por su naturaleza son muebles, en virtud de los artículos 568 y 570 del Código Civil, son inmuebles por adherencia o destinación, de modo que yerra la sentencia al sostener que los postes instalados por los urbanizadores no son de dominio público, pues la propia ley les otorga tal calidad, ley que, por cierto, no es objeto de prueba. Además, argumenta que antes de la vista de la causa en segunda instancia, acompañó oficio de la Contraloría General de la República donde esta entidad señala que no ha constatado ni se le ha solicitado el título y modo de adquirir el dominio a través del cual la demandada ha incorporado como propios los postes e instalaciones anexas ubicados en bienes nacionales de uso público en Talca, lo que demuestra -a su juicio- que era la demandada quien debía probar el dominio y no el Municipio. Agrega que en la sentencia de segunda instancia se tiene comprobado el dominio con las facturas incorporadas a los autos, pero no se advierte que los urbanizadores le piden a la demandada que haga las instalaciones y éstos le pagan los costos de las mismas. Es decir, la demandada nunca ha ejecutado obras de urbanización eléctrica a su costa en Talca.

A propósito de la Teoría de los Actos Propios sobre la que argumenta la sentencia de primera instancia, respecto al dominio de los postes, apreciando uno de los Convenios de Apoyo, de 1 de agosto de 2002, donde la demandante reconoce explícitamente el dominio de los bienes por la demandada, la recurrente dice que en esta materia la Corte de Apelaciones de Talca, la extiende a más de 20.000 postes ubicados en la comuna, lo que constituye una aberración y una injustificada apreciación, porque 39 postes que son los que aparecen en el contrato dubitado, que su parte objetó, no pueden extender la propiedad al resto de los existentes. 

Enseguida desarrolla la equivocada interpretación sobre los actos propios sobre la base de los argumentos que se sintetizan a continuación: 1) no es posible que se acredite el dominio de 39 postes porque un Alcalde decidió pagar una suma por su uso en el año 2002; 2) no está determinada la cantidad exacta de postes, lo que se dejó para el cumplimiento incidental, de modo que puede ser que esos 39 no estén ubicados en bienes nacionales de uso público en cuyo caso puede existir el derecho de la demandada de entregar su uso a la demandante por el pago de una renta, pero no está determinado; 3) dado su carácter de bienes públicos, ninguna autoridad puede arrogarse la facultad de reconocer dominio ajeno como el que se resuelve en la sentencia, pues se vulnera el artículo 1464 N° 1 del Código Civil, ya que no están en el comercio humano, salvo su desafectación por ley; 4) en el evento de aplicarse la teoría de los actos propios, se trata sólo de 39 postes, lo que no puede extenderse a más de 20.000; 5) el no ejercicio de un derecho no significa su renuncia y la sentencia lo sostiene así al suponer que el pago de renta la condujo a la renuncia al derecho a sostener que le pertenecen.

En un tercer capítulo referido a si la demandada debe pagar indemnización por el uso de los postes ubicados en bienes nacionales de uso público, la recurrente recuerda que en el fallo de primer grado, se entiende materia regida únicamente por el Decreto con Fuerza de Ley N° 1 o Ley Eléctrica, excluyendo la aplicación del Código Civil y reforzando su especialidad con el artículo 1° del mismo Decreto con Fuerza de Ley. Señala que nunca ha discutido que las servidumbres eléctricas son gratuitas, pero que es muy distinto el uso gratuito de las instalaciones eléctricas existentes al momento del otorgamiento de la concesión y las posteriores que fueron ejecutadas por los urbanizadores en bienes nacionales de uso público de la comuna y de los que la concesionaria se encuentra haciendo uso arbitrario.

Sostiene que la Ley Eléctrica establece una distinción entre propietarios privados y públicos, pero que es sólo para los efectos contemplados en los artículos 54 y 63, en cuanto a los lugares donde pueden ejecutarse las servidumbres eléctricas y cuando deban expropiarse terrenos; en el evento de discrepancia, en el primer caso, debe recabarse informe de la Comisión de Hombres Buenos y, en el evento de que sean públicos, resuelve el juez competente. Ello significa que no se encuentra ínsita en la servidumbre eléctrica la gratuidad del uso de terrenos o bienes públicos, pues se habría creado una discriminación odiosa, esto es, gratuidad en el caso público y onerosidad en el caso de los privados. En consecuencia, como no se ha establecido la gratuidad en el uso de postes ubicados en bienes privados o públicos, en este último caso resulta aplicable el artículo 589 del Código Civil, porque los reclamados en esta causa se ubican en bienes nacionales de uso público y su uso debe ser indemnizado.

Continúa argumentando acerca de los raciocinios del fallo de primer grado, referidos a que sin perjuicio de que los postes son de dominio de la demandada, sobre la indemnización reclamada debe estarse a lo dispuesto en el artículo 2° N° 4, letra b) de la Ley Eléctrica, en relación con el artículo 16, norma esta que confiere a las concesionarias el derecho a usar bienes nacionales de uso público para los fines que en ella se expresan, complementada por el artículo 24, inciso tercero, letra e), referido a las exigencias de las solicitudes de concesión en las que deberá indicarse su ubicación, es decir, reconoce el derecho a las concesionarias a usar bienes nacionales de uso público, pero se omite considerar que el inciso tercero del artículo 24, en su letra c), dispone que la concesionaria debe acompañar un plano general de las obras a ejecutar y memoria explicativa de las mismas; en su letra f) le exige indicar los plazos para la iniciación de los trabajos y su terminación por etapas o secciones y terminación total de la obra y en su letra g) se establece que debe acompañar un presupuesto del costo de las obras, lo que determina que para el ejercicio gratuito, deben realizar las obras necesarias a su costa, como lo exigen los artículos 193 y 194, también infringidos, lo que en el caso no ha ocurrido, salvo en contadas ocasiones que deben constar en los decretos de concesión.

Hace referencia a la errada remisión de artículos contenida en el fundamento quincuagésimo séptimo del fallo, sin saber a qué cuerpo legal se refiere la cita a los artículos 18 letra d) y 24, además de los artículos 5, 19, 21 y 26.

Aduce el recurrente la infracción del artículo 75 bis de la Ley N° 8.946, que corrobora -según el fallo de primer grado- la facultad de uso de los bienes nacionales de uso público para construir e instalar la infraestructura necesaria para producir o distribuir servicios de utilidad pública por parte de las concesionarias, actualmente “Ley de Pavimentación Comunal”, texto fijado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 2/2005, que no puede ser aplicado a la controversia porque se rige por la especial Ley Eléctrica. Además, el hecho de ser gratis el uso, deriva de haber asumido el costo de la infraestructura, pero si éstas ya existían al momento de la concesión o fueron instaladas por los urbanizadores, la gratuidad deja de ser tal.

Por último, la infracción de los artículos 144 y 145 del Código de Procedimiento Civil la apoya en que aparece de los argumentos de la demanda y de la prueba rendida, que la demandante no sólo tuvo motivos plausibles para litigar sino que, además, debiera obtener en esta sede una sentencia favorable, por lo que el recurso debe también ser acogido en este capítulo.

Finaliza su exposición describiendo la influencia sustancial en lo dispositivo del fallo de los errores de derecho que denuncia.

    Quinto: Que, en la sentencia impugnada, se establecieron como hechos de la causa, los que siguen:

a) No se ha controvertido que la demandada es titular de una concesión de servicio público de distribución de electricidad, regida por el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de Minería, de 1982.

b) Se encuentra acreditado en autos que la demandante paga con cierta periodicidad una prestación pecuniaria por la utilización de los postes en discusión, a la demandada.

c) Conforme a la prueba rendida por la demandada, especialmente archivador con 139 facturas legalizadas de compra de postes y el informe de PKF consultores, se acreditó la adquisición de postes por su parte y que dichos activos se encuentran reflejados en la contabilidad de la empresa.

d) Del mismo modo y conforme lo acreditan convenios de apoyo acompañados a autos, entre la Municipalidad de Talca y la demandada se han suscrito diversos convenios en los que la corporación edilicia reconoce que los postes que reclama por este juicio, son de dominio de la demandada. 

   Sexto: Que, conforme con los hechos narrados precedentemente, los jueces del fondo, consideraron que se trata, en la especie, de una materia regida por el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 1982, el que prevalece sobre toda otra norma, conforme lo disponen los artículos 4 y 13 del Código Civil. Asimismo, sostuvieron que es un hecho pacífico que los postes, motivo de la discusión, se encuentran ubicados en bienes nacionales de uso público, no obstante lo cual su administración fue sustraída del Municipio demandante, de acuerdo a lo dispuesto en la segunda parte del artículo 5° letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, situación excepcional que se presenta en este caso, en que, primero, el Ministerio del Interior y, después, el de Economía, que responden al carácter de órganos de la administración del Estado, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1°, inciso segundo, de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado N° 18.575, atendida la entidad de los fines, dispuso que dicha administración se realizara por parte de la demandada, al otorgarle por decreto supremo la concesión del servicio público de distribución, la que está precedida de una solicitud conforme a las exigencias del artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley respectivo, al tenor de lo prevenido en el artículo 11, en relación con el artículo 23, de la Ley N° 18.410, de 22 de mayo de 1985, que crea la Superintendencia de Electricidad y Combustible. Además, consideraron que, en la especie, no resultan aplicables los artículos 134 y 135 de Decreto Supremo de Vivienda y Urbanismo, de 1976, de manera que, de acuerdo al literal a) del artículo 135, los postes no responden al carácter de bienes nacionales de uso público a que dicha norma se refiere, en relación con el artículo 589 del Código Civil.

Respecto al pago de indemnizaciones, los sentenciadores, sin perjuicio de lo razonado, tienen presente lo dispuesto en los artículos 2 N° 4 letra b); 16, 24, inciso tercero, letra e); 28, 47, 50, 51 y 91, inciso quinto, del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 1982, conforme a los cuales el concesionario del servicio público de distribución de energía eléctrica goza del derecho a usar bienes nacionales de uso público de manera gratuita, no así los bienes particulares, respecto de los que resulta procedente la indemnización.

En relación con el dominio de los postes, además de tenerlo por acreditado a favor de la demandada, los jueces del fondo consideraron que los convenios de apoyo no han sido cuestionados por la actora a los que se les ha dado debido cumplimiento por ambas contratantes, por consiguiente, estiman que ha existido de parte de la demandante un reconocimiento expreso relativo a la propiedad de las especies a favor de la demandada, realizado con anterioridad al presente litigio y sobre la base de dicho reconocimiento se han realizado las acciones que precisan los mencionados convenios, actuación que no puede ignorarse, atendido el principio de buena fe que rige las relaciones contractuales.

Por las razones expuestas, resolvieron el rechazo de la demanda intentada en estos autos por la Municipalidad de Talca. 

       Séptimo: Que, como se advierte de lo anotado, han sido motivo de esta litis los postes de distribución de energía eléctrica ubicados en la comuna de Talca, respecto de los que la demandante alega su propiedad y/o su administración, de manera que procede que se le indemnice por la demandada, de modo retroactivo, por el uso que de ellos ha hecho en su calidad de concesionaria, además de corresponderle percibir los ingresos que provengan de la explotación de los postes de que se trata. Basa sus pretensiones en dos órdenes de argumentaciones, a saber, la primera de naturaleza histórica, sosteniendo que hasta el año 1925, las actividades de generación y suministro de energía eléctrica eran realizadas por las respectivas municipalidades -y reducidamente por empresas privadas- a las que pertenecían las postaciones, situación que se mantuvo con la dictación de las sucesivas leyes eléctricas a que hace referencia y que culminan con el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 1982, el que sólo regula la forma de prestar el servicio, concesiones, tarifas y funciones del Estado, manteniendo el dominio de los postes en los municipios. 

La segunda argumentación de la demandante, se basa en los artículos 134 y 135 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, conforme a los que, en su concepto, los postes instalados obligatoriamente por los urbanizadores adquieren la calidad de bienes de dominio público, una vez otorgada la recepción final por la Dirección de Obras Municipales y por ello le corresponde su administración. Sobre la base de las argumentaciones sintetizadas precedentemente, la actora, en el capítulo de fundamentos de derecho de su libelo, acude a la disposición del artículo 5° letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, de acuerdo al cual la administración de los bienes municipales y nacionales de uso público, incluso el subsuelo, se encuentra entre sus atribuciones, desde que los postes revisten la naturaleza jurídica de bienes inmuebles por adherencia o destinación, según lo dispone el artículo 568 del Código Civil y como, al mismo tiempo, se encuentran emplazados en bienes nacionales de uso público -definidos en el artículo 589 del mismo Código- cuyo dominio pertenece a la Nación toda, es el Municipio quien debe administrarlos.

      Octavo: Que, como consecuencia del planteamiento de la actora, se delimitó la controversia circunscribiéndola a tres aspectos: a saber, la naturaleza jurídica de los postes de distribución de energía eléctrica; el dominio de los mismos y, por último, la procedencia de indemnizaciones a favor del Municipio demandante, en forma retroactiva y a futuro.

   Noveno: Que, como ya fue consignado, los jueces resolvieron el debate sosteniendo que, sin perjuicio de la índole o naturaleza jurídica de los postes de que se trata, no se discute que se ubican en bienes nacionales de uso público, de modo que, asumida esa circunstancia como efectiva, en principio, su administración correspondería a la Municipalidad demandante, por disponerlo así la primera parte de la letra c) del artículo 5° de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Sin embargo, la segunda parte de la norma establece una excepción, que los sentenciadores estimaron presente en el caso, esto es, “[…] salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la administración del Estado”. Por ello, entendieron que el Ministerio respectivo, cumpliéndose las exigencias legales del caso, entregó la administración a la demandada, en su calidad de concesionaria del servicio público de distribución de energía eléctrica. A ese raciocinio, agregaron la improcedencia de los artículos 134 y 135 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, considerando que los postes de distribución de electricidad no responden al carácter de bienes nacionales de uso público a que se refiere el citado artículo 135.

      Décimo: Que la demandante, recurrente de casación, en el aspecto debatido y reseñado precedentemente, sostiene que “asumiendo que así hubiera sido, ello en manera alguna habría permitido que estos Ministerios, delegaran o entregaran dicha administración a una empresa privada (concesionaria), porque en ese caso habrían estado disponiendo de bienes nacionales de uso público que se encuentran fuera del comercio humano (artículo 1464 N° 1 del Código Civil)”. Agrega que debe tenerse presente que para disponer de ellos se necesita de una ley que mute su naturaleza jurídica y los incorpore al comercio humano y, continúa argumentando que, aún cuando lo dicho hubiera sido posible, que no lo es por impedirlo así el artículo 7º de la Constitución Política de la República, ni el Ministerio del Interior ni el de Economía estaban facultados para entregar gratuitamente el uso de bienes nacionales de uso público, a través de los que se ejerce la concesión, la que por cierto es gratuita. Explica que la gratuidad abarca sólo la servidumbre eléctrica, pero no el uso de los postes e instalaciones por medio de los cuales la ejercen las concesionarias. A mayor abundamiento -insiste el recurrente- no existe ley que haya entregado la administración a dichos Ministerios de los postes e instalaciones anexas, lo que es necesario por tratarse de bienes nacionales de uso público.

    Undécimo: Que, las reproducidas argumentaciones, resultan contrarias a la naturaleza de derecho estricto que ostenta el recurso de casación que se examina. En efecto, el recurrente, primero, duda que la administración de los postes se ejerza por los Ministerios citados en el fallo impugnado -del Interior y de Economía- y, luego, asume que fue así y desarrolla los errores cometidos en este último entendido. Con tal planteamiento hace, a lo menos, dubitable el derecho a aplicar para la solución del debate y conduce desde ya a la desestimación de su arbitrio en cada uno de los capítulos formulados, por adolecer de una defectuosa formalización, desde que la decisión que rechaza la demanda está sustentada, precisamente, en el raciocinio referido al artículo 5° letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, siendo los restantes proporcionados a mayor abundamiento y que, por lo mismo, carecen de influencia sustancial en lo dispositivo de la resolución cuestionada.

     Duodécimo: Que, sin perjuicio de lo razonado en el motivo anterior, cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 5° letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, que prevé: “Para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán las siguientes atribuciones esenciales: […] c) Administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluso su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines de conformidad a la Ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado”. La excepción aquí contemplada, por lo tanto, requiere para su concurrencia que los bienes nacionales de uso público, ubicados en la comuna de que se trate, posean una determinada naturaleza o finalidad que conduzca a su administración por otros órganos del Estado. Y dicha naturaleza o finalidad debe procurarse desde el prisma referido al cumplimiento de las funciones propias de cada entidad estatal, lo que aparece del encabezado de la propia norma, la que dota a las corporaciones edilicias de ciertas atribuciones para la obtención de los objetivos que les son propios.

   Decimotercero: Que, en esa línea de deducciones, corresponde considerar que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, esta última está constituida, entre otros, por los Ministerios creados para el cumplimiento de la función administrativa, los que, conforme lo dispone el artículo 19 de la misma Ley “[…] son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la República en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos específicos de actividades en que deben ejercer dichas funciones […]”. Para cumplir su cometido, los Ministerios deben, además de otras tareas, “estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas” y, en el caso, resulta inconcuso que la producción, el transporte, la distribución, el régimen de concesiones y tarifas de la energía eléctrica y las funciones del Estado relacionadas con estas materias, regidas por el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, corresponde al sector cometido al Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, el que supervigila el efectivo cumplimiento de la normativa pertinente y otorga las concesiones por medio de las que se materializa el ejercicio de la función administrativa que en su área se le ha encomendado.

      Decimocuarto: Que, por otra parte, lo que tampoco ha sido controvertido, es que el servicio público de distribución de energía eléctrica de que es concesionaria la Compañía demandada, se ejerce a través del uso de las postaciones pertinentes, en el caso ubicadas en la comuna de Talca, por consiguiente y formando parte dichos postes de la prestación del servicio público referido, no cabe duda de que su administración le ha correspondido al Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción y ha sido sustraída del Municipio demandante. Dicho Ministerio ejerciendo la administración que le ha sido cometida, a su vez y en conformidad a la ley, a través del procedimiento respectivo -cuyo cumplimiento no ha sido discutido en autos- ha incorporado el uso de las postaciones en la concesión que se otorgó a la demandada, en su calidad de concesionaria del servicio público referido y no se controvierte que la concesión es gratuita, de modo que el uso de los postes corre la misma suerte. En efecto, el título concesional crea el derecho a utilizar bienes nacionales de uso público, lo que surge del artículo 16, inciso primero, de la Ley Eléctrica.  

   Decimoquinto: Que la creación del derecho e incorporación del mismo al título de concesión, de lo cual se ha hablado con anterioridad, se desprende, además y como reiteradamente esta Corte lo ha sostenido, de la normativa que rige la materia. En efecto, conforme lo dispone el artículo 2 N° 4, letra b) del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 1982, la concesión que ostenta la demandada incluye las postaciones y líneas eléctricas en aquellas partes que usen bienes nacionales de uso público o heredades haciendo uso de las servidumbres que se mencionan en la letra anterior, para que personas distintas al propietario de esas instalaciones las pueda usar en el tendido de otras líneas o para que las Municipalidades puedan hacer uso de alumbrado público. Del mismo modo el artículo 52 del citado cuerpo legal, prevé “Los propietarios de líneas eléctricas estarán obligados a permitir el uso de sus postes, torres y otras instalaciones necesarias para el establecimiento de otras líneas eléctricas […]”, lo que se repite en el artículo 77 del Reglamento del citado Decreto con Fuerza de Ley.  

     Decimosexto: Que, en consecuencia, claro está que la administración de las postaciones de que se trata, independiente de su naturaleza jurídica y del titular de su dominio, ha sido sustraída del ámbito de la Municipalidad demandante, atendida su finalidad, esto es, por formar parte del ejercicio de la concesión de distribución de energía eléctrica de que es titular la demandada, administración que ha pasado a ser ejercida por el respectivo Ministerio, como órgano del Estado, el que, cumpliéndose el procedimiento respectivo, la incorporó a la concesión de la demandada de manera gratuita, por así disponerlo la ley. Por consiguiente, la afirmación del recurrente en cuanto a que no pudo el Ministerio disponer de las postaciones, por ser bienes nacionales de uso público, que exigen de una ley que les mute la naturaleza jurídica para incorporarlos al comercio humano, es errónea, ya que no se ha tratado de “disponer” como facultad del derecho de dominio, sino sólo de incorporarlos a la concesión correspondiente, por establecerlo así la propia ley que regula la materia, a cuyo procedimiento se sometió la concesionaria demandada y el Ministerio respectivo.

  Decimoséptimo: Que, asimismo y conforme a lo ya razonado, carece de asidero la argumentación de la demandante en torno a que el no pago de indemnizaciones por el uso de los postes por parte de la concesionaria, hace nítida su afirmación en cuanto a que es la Municipalidad la que administra las postaciones y que tiene derecho a percibir las respectivas indemnizaciones, afirmación que se apoya en los términos del Decreto Supremo N° 531, de Economía, de 1988, el que no emite pronunciamiento acerca de las inversiones en infraestructura que se exigen a las concesionarias, desprendiendo de esa omisión que las instalaciones ya existían, las que, en su concepto, a la época eran bienes nacionales de uso público, ya que en el Decreto no se dice que se le entrega el uso gratuito, lo que, además -insiste- no era posible por tratarse de bienes nacionales de uso público.

También infundadas resultan las alegaciones de la demandante en cuanto a la naturaleza jurídica de bienes nacionales de uso público de los postes, en virtud de lo dispuesto en los artículos 568 y 570 del Código Civil, de modo que por aplicación de los artículos 134 y 135 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, le corresponde al Municipio su administración. 

En torno a estas alegaciones, ya se estableció que la administración de las postaciones ha correspondido legalmente al Ministerio respectivo, el que las incorpora a la concesión, de la que forma parte el uso gratuito de dichos postes, por así determinarlo el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de Minería, según se anotó.

    Decimoctavo: Que, un segundo capítulo del recurso, la demandante lo dedica al tema relativo al dominio de los postes, materia que también fue tratada en la sentencia, pese a que la controversia fue decidida sobre la base de determinar el titular de la administración de las postaciones, es decir, el Ministerio respectivo, quien entrega tal administración a la concesionaria como parte de la concesión gratuita. En este aspecto, sostiene que el dominio de los postes le corresponde y que tal circunstancia dimana de los propios antecedentes que ha hecho valer, esto es, la historia de la instalación de los postes, primitivamente por el municipio, luego por los diferentes urbanizadores y, finalmente, por Endesa; del hecho de que se trata de bienes nacionales de uso público conforme los artículos 589, 568 y 570 del Código Civil, normas que regulan los bienes 

inmuebles por adherencia o destinación; de la circunstancia consistente en que las concesionarias no han incurrido en gastos para su instalación y cuyo dominio no puede ser adquirido por su índole de bienes nacionales de uso público; por el hecho que una vez recibidas las nuevas urbanizaciones por la Dirección de Obras Municipales, los postes pasan a ser extensiones de parques, avenidas, calles y espacios públicos, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 134 y 135 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Agrega que en la sentencia impugnada se tiene por probado el dominio de los postes por la demandada, sin advertir que los urbanizadores pagan el costo de las instalaciones a la demandada y controvierte la Teoría de los Actos Propios aludida en el fallo para los efectos de determinar el dominio de las postaciones.

      Decimonoveno: Que, como se advierte de lo anotado, en este capítulo la demandada contraría los hechos -se fijó que el dominio de las postaciones corresponde a la demandada, según la prueba rendida- sin que se denuncie la vulneración de leyes reguladoras de la prueba, única forma de remover el presupuesto consignado y decidir, a partir de esa modificación, de manera distinta a la que se ha hecho, si fuera procedente y sin perjuicio de la opinión de esta Corte en cuanto a la teoría de los Actos Propios. 

Por otra parte y reiterando lo ya aseverado por este Tribunal, resulta que la litis se decidió sobre la base de atribuir legalmente la administración de las postaciones al Ministerio respectivo, de modo que los raciocinios en cuanto a la propiedad de los bienes aparecen sin influencia en lo dispositivo del fallo, pues aún cuando se estimara que el titular del dominio corresponde a uno distinto, igualmente no podría acogerse el libelo pretensor, desde que la administración de los postes se ejerce legalmente por la concesionaria y de manera gratuita conforme a la especial normativa que regula la materia y que crea, como se anotó, un adicional  a su condición de servicio público, cual es, el uso privativo de los bienes de que se trata.

    Vigésimo: Que, en el último capítulo del recurso, la demandante hace valer errores de derecho a propósito de las indemnizaciones que reclama y que fueron rechazadas en la sentencia cuestionada. Indica que la gratuidad de las servidumbres eléctricas no la discute, lo que es distinto al uso gratuito de las instalaciones eléctricas existentes al momento de otorgarse la concesión y de las posteriores realizadas por distintos urbanizadores en bienes nacionales de uso público de los que la concesionaria hace uso arbitrario. Sostiene que la distinción que se hace en el fallo impugnado en orden a que la concesión otorga el beneficio de la gratuidad tratándose de la utilización de bienes nacionales de uso público, no así de bienes privados, es equivocada, ya que la distinción entre propietarios públicos y privados se efectúa sólo para los efectos previstos en los artículos 54 y 63 de Decreto con Fuerza de Ley N° 1, en cuanto a los lugares donde pueden ejecutarse las servidumbres eléctricas y cuando deban expropiarse terrenos; así, en el evento de que exista discrepancia, en el primer caso, debe recabarse el informe de la Comisión de Hombres Buenos y, en el evento de que sean públicos, resuelve el juez competente. Por consiguiente, en su concepto, no se encuentra ínsita en la servidumbre eléctrica la gratuidad del uso de terrenos o bienes públicos, pues se habría creado una discriminación odiosa, esto es, gratuidad en el caso público y onerosidad en el caso privado. En consecuencia y aplicándose a los postes materia de autos el artículo 589 del Código Civil, porque se ubican en bienes nacionales de uso público, su utilización debe ser indemnizada.

    Vigesimoprimero: Que, al respecto, valgan nuevamente las afirmaciones acerca de la defectuosa formalización de este recurso, desde que, como se advierte, el recurrente pasa de alegar que los postes son bienes nacionales de uso público a sostener que están ubicados en bienes nacionales de uso público; por una parte, sostiene que es la titular de su dominio y, por la otra, que por tratarse de bienes inmuebles por adherencia o destinación adquieren la calidad de bienes nacionales de uso público, que pertenecen a toda la Nación y cuya administración le corresponde. La propuesta de ilegalidad formulada en dichos términos conduce a su desestimación, desde que se trata de un arbitrio de derecho estricto, que importa la ineficacia de 

la decisión afectada y que, por lo mismo, no se permite dubitación alguna acerca de las normas sustantivas que se denuncian como infringidas y mediante las cuales se deba resolver la litis. 

    Vigesimosegundo: Que, no obstante, esta Corte se hará cargo de los reproches en este sentido. Al respecto debe considerarse la especialidad de la normativa que rige la materia, es decir, debe estarse a lo previsto en el Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de Minería, de 1982, que claramente distingue entre bienes públicos -los cuales se ciñen a la normativa general- y privados, otorgando indemnización únicamente para la afectación de estos últimos y exclusivamente en los términos del artículo 69 del citado Decreto con Fuerza de Ley. Tratándose de bienes nacionales de uso público, su uso no da lugar a indemnización alguna, ya que el título constitutivo de la concesión, es decir, el decreto por el que se otorga dicha concesión, en el caso, de distribución de energía eléctrica, lleva ínsito el uso privativo que pueden hacer los concesionarios eléctricos en relación con dichos bienes nacionales de uso público. Así se desprende con nitidez de lo dispuesto en el artículo 16, como ya se dijo, que prevé: “Las concesiones de servicio público de distribución otorgan el derecho a usar bienes nacionales de uso público para tender líneas aéreas y subterráneas destinadas a la distribución en la zona de concesión […]”. Por lo tanto, al decidirse la improcedencia del resarcimiento pretendido por la demandante por el uso de bienes nacionales de uso público —que por lo demás ya se dijo no están bajo la administración del Municipio— no se divisan las transgresiones denunciadas, desde que la ley distingue claramente entre bienes privados y públicos, siendo onerosa la servidumbre en el primer caso y gratuita, en el segundo, sin que pueda estimarse que la única diferencia en el tratamiento de ambos bienes se refiera al órgano llamado a resolver las discrepancias que pudieran emanar de la imposición de servidumbres, como lo alega la actora.

    Vigesimotercero: Que, en relación con la infracción del artículo 75 bis de la Ley N° 8.946, Ley de Pavimentación Comunal, la recurrente señala yerros alternativos. Por un lado, alega que es improcedente su aplicación por la especialidad de la materia y, por el otro, que de esa norma se concluye que la gratuidad deriva de la realización de las obras por parte de la concesionaria, cuyo no sería el caso, desde que la demandada no ha ejecutado obras a su costa. 

Nuevamente cabe concluir el rechazo del reproche aludido sobre la base de los reiterados argumentos relativos a la naturaleza de derecho estricto del presente arbitrio, sin perjuicio de que, en el evento de existir este equívoco legal, carecería de influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, en la medida de que no ha sido el sustento principal de la resolución adoptada. Además, que la concesionaria haya o no ejecutado las obras por medio de las que presta el servicio público de distribución de energía eléctrica, no resulta ser indicativo de onerosidad, como lo pretende la demandante, desde que —según se consignara precedentemente— de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Eléctrica, los dueños de líneas eléctricas están obligados a permitir el uso de sus postes y otras instalaciones necesarias para el establecimiento de otras líneas eléctricas, sin que regule algún pago por dicho uso, no obstante que quien lo utilice no lo ejecutó.   

   Vigesimocuarto: Que, por último, a propósito de la condena en costas que debe soportar la actora, corresponde señalar que tal decisión carece de la naturaleza necesaria para hacer procedente un recurso como el de que aquí se trata, de modo que nada ha de considerarse al respecto.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 767, 768, 771, 772 y 783 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan, sin costas, los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos por la demandante a fojas 1.473, contra la sentencia de dieciocho de noviembre de dos mil trece, escrita a fojas 1.468 y siguientes, dictada por la Corte de Apelaciones de Talca, en estos autos N° 1.581-2009, tramitados ante el Tercer Juzgado Civil de esa ciudad. 

Se previene que la Ministra señora Muñoz, estuvo por agregar en el considerando decimosexto que la afirmación del recurrente parte de un supuesto equivocado, cual es, que se trataría de bienes nacionales de uso público, lo que no ha sido establecido en la sentencia impugnada.

Acordada,  en la parte que rechaza el recurso de casación en el fondo, con el voto en contra del Ministro señor Blanco, quien estuvo por estimar dicho arbitrio, invalidar la sentencia impugnada,  y acto continuo y sin nueva vista de la causa dictar fallo de reemplazo, en que se dispusiera el acogimiento de la demanda, sobre la base de los siguientes fundamentos:

1º) Que, en opinión de quien sustenta esta divergencia, para dilucidar adecuadamente el conflicto jurídico planteado en la especie, es imprescindible adentrarse en los principios sobre los cuales se erige la normativa vigente respecto de la actividad eléctrica en el país, y luego relacionar esos postulados con las disposiciones legales atinentes.

2º) Que para ejecutar esa labor, resulta imperativo describir someramente el escenario que  se presenta en esta materia, sin que ello signifique que el disidente necesariamente comparta los fundamentos en los cuales se basó la legislación contemporánea en este rubro, cuyas premisas centrales orientan y rigen el sector eléctrico que se vincula directamente con la cuestión debatida en estos autos.

3º) Que entonces, para fijar el debate es ineludible referirse sin rémora al marco regulatorio de la industria eléctrica en Chile, el que está compuesto por una serie de leyes, reglamentos y normas, que regulan la producción, transporte, distribución y comercialización de energía eléctrica, y la provisión de los servicios complementarios a estas actividades y a los asociados al suministro de electricidad.

4º) Que los principales cuerpos normativos son: la Ley General de Servicios Eléctricos -Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 de 1982, del Ministerio de Minería-  que establece las disposiciones esenciales para el desarrollo de la actividad económica en esta industria; la Ley Nº 2.224 de 1978, del Ministerio de Minería, que crea la Comisión Nacional de Energía, órgano encargado de la regulación de precios, 

elaborar políticas sectoriales y promover los cambios legales, reglamentarios y normativos para el  buen funcionamiento de este segmento; y la Ley Nº 18.410 de 1985, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que norma las atribuciones y responsabilidades de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, órgano fiscalizador del sector.

5º) Que en ese contexto, se observa que dentro de los cimientos y fundamentos inspiradores de la normativa que regula el sistema eléctrico, se encuentra la configuración y articulación de un cúmulo de reglas prácticas objetivas, las que pretenden estar en armonía con el régimen económico general, y que la autoridad de la época, determinó instaurar como el estatuto jurídico apropiado para la instalación y funcionamiento de las empresas eléctricas, con el  propósito de alcanzar un desarrollo pleno del sector, y al mismo tiempo estimular la participación del capital privado, teniendo en este campo el Estado un rol  regulador, fiscalizador y subsidiario.

6º) Que formuladas las reservas del caso, en el concepto de economía de mercado, id est, la organización, producción y el consumo de bienes y servicios en el marco del libre funcionamiento de la oferta y de la demanda, en un escenario teórico e ideal debe el modelo mercantil autorregularse, sin embargo, en la práctica en una situación de competencia imperfecta, lo que sucede en muchas ocasiones, la autoridad debe participar concreta y activamente para controlar y corregir los fallos del mercado y para garantizarle a los participantes el acceso libre a los bienes y servicios. 

En el patrón económico adoptado, es el Estado el que debía asumir la titularidad de la actividad energética por medio del establecimiento de reglas claras, y de supervisión a quienes desempeñan esta labor - fiscalización que en Chile efectúa la Comisión Nacional de Energía-, pero  es evidente que de acuerdo a la política mercantil implementada en el país, el papel que puede desempeñar la autoridad estatal queda circunscrita al de un ente regulador, el que luego de cumplir su acotada misión, ha resuelto delegar o conceder su gestión y administración a la iniciativa privada.

7º) Que este modelo que introduce el mercado al sector eléctrico, fue implantado a través del Decreto con fuerza de ley Nº 1, de 1982 del Ministerio de Minería, que instituyó como servicio público a la distribución y al suministro eléctrico, los que pueden ser objeto de concesión a particulares.

8º) Que de lo anteriormente acotado, se infiere que la regulación normativa en vigor en esta materia, consagra al sector eléctrico como un servicio público que se lleva a cabo por empresas del sector privado, siendo este destacado aspecto un asunto muy relevante en el tramado económico y social que tuvo como referente el sistema energético que rige en la actualidad. 

9º) Que es un componente primordial del sistema en análisis, el suministro de energía eléctrica, es decir, la transmisión del fluido eléctrico por medio de las redes de transporte y distribución según las condiciones exigibles de regularidad y calidad del servicio, a cambio de una contraprestación económica. Dicho elemento es esencial para el funcionamiento de toda la comunidad, puesto que la estructura y el desarrollo tecnológico de la industria eléctrica tienen alta incidencia en otros sectores de la economía.

10º) Que como el transporte y la distribución de electricidad constituyen un monopolio natural, ya que se trata de una actividad  que necesita mucho capital y precisa de conexiones directas con los consumidores, cuya demanda de un producto no almacenable-energía eléctrica- varía en períodos relativamente cortos, es indispensable un marco regulatorio que impida una concentración económica desproporcionada y el eventual abuso de quienes ejercen posiciones de dominio.

11º) Que de un modo adicional a lo ya expuesto, es menester indicar que la imposibilidad de almacenar electricidad requiere que la oferta sea igual a la demanda en cada instante, lo que supone necesariamente una esmerada coordinación de la producción de energía eléctrica, con las decisiones de la autoridad en el campo de la inversión en generación y en transporte.

Además, otro tema vinculante con el desarrollo productivo del país, es el precio de la energía eléctrica, pues constituye  un factor decisivo en la competencia que se quiere promover en la economía de mercado.

12º) Que de esta manera, se pretendió configurar un sistema eléctrico que funcionara bajo parámetros de objetividad, transparencia y de libre competencia, en el que la actividad empresarial fuera la protagonista, sin que se descuidara la  debida regulación por las características particulares de este sector.

13º) Que en concordancia con los postulados que se trazaron en su génesis, la ley del sector debe regular para garantizar esencialmente los siguientes aspectos: el suministro eléctrico; la calidad de dicho suministro; que éste se realice al menor costo que sea  factible, y todo ello en plena armonía con el medio ambiente.

14º) Que en la concreción de los objetivos propuestos por la autoridad, resulta básico el establecimiento de incentivos que favorezcan la competencia en el núcleo mismo de la referida actividad, limitándose la acción estatal a la determinación de dispositivos objetivos y eficientes  de acatamiento, pero únicamente para los  sectores  de transmisión y distribución de energía, pues estos, en algunos casos, presentan rasgos de concentración económica exclusiva que hacen conveniente una estricta regulación.

En sentido opuesto, se permite la libre competencia en el campo de la generación eléctrica.

15º) Que debe destacarse en la esfera ya aludida precedentemente, que se distinguen nítidamente las secciones de generación, transporte y distribución de la energía eléctrica, y que en la actualidad los sistemas eléctricos admiten la ejecución simultánea de las actividades ya reseñadas, lo que permite ajustar la generación y el consumo, ya que no es factible el almacenamiento de energía eléctrica en grandes volúmenes. Con ello queda en evidencia que pese a la distinción preliminar, el proceso es plenamente convergente en un solo propósito.

16º) Que debe ponerse énfasis en un aspecto muy importante, que consiste en que las actividades de generación, transporte, transformación y distribución de la energía eléctrica son cardinales para el crecimiento y  desarrollo económico del país.                                 

Dichas tareas estratégicas evidentemente son de interés nacional, pues los servicios que prestan brindan utilidad  a todos los habitantes de la nación, y guardan estrecha relación con la seguridad nacional y el orden público.

17º) Que recapitulando,  tal como se ha dejado asentado ut supra, la distribución de energía eléctrica consiste en la conducción del fluido a tensión reducida, desde las sub estaciones transformadoras del sistema de transmisión hasta los lugares de consumo y permite llevar energía eléctrica mediante líneas aéreas y subterráneas, extendidas a lo largo de calles y caminos, hasta los empalmes domésticos de los consumidores.

18º) Que la distribución de energía eléctrica tiene importantes diferencias con los otros dos sectores del sistema eléctrico, la más relevante es que se trata de un servicio público, de ahí que sólo se puede desarrollar mediante la obtención de una concesión de servicio público de distribución otorgada por la autoridad administrativa competente.

19º) Que, por su parte, el art. 7° del DFL. N°1/82, establece que es servicio público eléctrico, el suministro que efectúe una empresa concesionaria de distribución a usuarios finales ubicados en sus zonas de concesión, o bien a usuarios ubicados fuera de dichas zonas, que se conecten a las instalaciones de la concesionaria mediante líneas propias o de terceros; y que  una vez obtenida la concesión, esta sólo se podrá destinar a la distribución de energía eléctrica o para el alumbrado público (art. 7 inciso 2° del D.F.L. N° 1/82).

20º) Que conviene precisar en este apartado, que cuando se hace referencia al concepto de concesión eléctrica este no es unívoco, puesto que la figura en comento admite diversas modalidades o distintos tipos  según sea su objeto, y por ende se crean derechos y obligaciones para los particulares que varían según la clase de actividad que realizan. 

21º) Que de forma concluyente se puede afirmar, que es a través del acto administrativo concesional eléctrico el medio por el cual el Estado otorga a un privado que desea desarrollar alguna de las actividades que contempla la ley de sector, la facultad para ejercer el derecho a imponer las servidumbres y a obtener los permisos y autorizaciones que sean necesarios para transitar u ocupar terrenos privados o bienes nacionales de uso público. 

22º) Que se debe dejar constancia en autos, que muchas veces por la actividad desplegada por el concesionario se afectan derechos de otros particulares, los que en todo caso deben ser convenientemente cautelados, protegidos y amparados por el sistema legal.

23º) Que lo enunciado en el motivo anterior concuerda con el artículo 5° del Decreto Supremo N° 327 que, contiene el Reglamento de la Ley Eléctrica, que señala:

“Las concesiones de servicio público son aquellas que habilitan a su titular para establecer, operar y explotar instalaciones de distribución de electricidad dentro de una zona determinada y efectuar suministro de energía eléctrica a usuarios finales ubicados dentro de dicha zona y a los que, ubicados fuera de ella, se conecten a sus instalaciones mediante líneas propias o de terceros.”

24º) Que en conformidad con los preceptos aludidos, se advierte una diferencia significativa entre las concesiones para las generadoras, subestaciones y transmisoras, respecto a las distribuidoras, puesto que para los primeras la autorización es para establecer centrales, subestaciones y líneas de transmisión. En cambio, para la distribución se dispone que son para establecer, operar y explotar las instalaciones de servicio público de distribución, calidad que las otras dos no gozan.

25º) Que los artículos 8 de la ley eléctrica y 6° del Reglamento, disponen que “el servicio eléctrico comprende todos los suministros efectuados a usuarios finales, conforme al artículo anterior y no se considerarán de servicio público: a- los suministros efectuados desde instalaciones de generación y transporte; b- la distribución de energía que efectúen las cooperativas no concesionarias; y c- la distribución que se realice sin concesión, de conformidad a la ley y el reglamento.”

26º) Que en el proceso reflexivo que se ha desarrollado cabe consignar un punto relevante, que el mercado relativo a la actividad de distribución de energía eléctrica presenta las características de un monopolio natural, por la exclusividad que la concesión significa para la empresa distribuidora dentro de su territorio, dada la imposibilidad económica de superponer distintos sistemas de distribución de energía en su misma área.

27º) Que como epítome, atendida la naturaleza monopólica de la actividad de distribución eléctrica, ésta se organiza de acuerdo a la figura de empresas concesionarias, con obligación de servicio en sus respectivas zonas de concesión y sujetas a la fijación de sus tarifas.

28º) Que en ese entorno, la ley regula la distribución a usuarios finales, ya que se trata de un servicio público sujeto a la concesión de la autoridad competente. Al mismo tiempo la concesionaria tiene la obligación legal de prestar el servicio eléctrico bajo estrictas condiciones técnicas de calidad.

29º) Que en otra arista, la empresa concesionaria tiene el derecho a constituir servidumbres sobre bienes particulares y usar bienes nacionales de uso público y de gozar de todos los beneficios accesorios e inherentes al servicio público eléctrico concesionado. 

30º) Que útil resulta precisar que la servidumbre es un gravamen sobre una superficie de terreno en la cual se emplaza la línea, en cambio, la concesión eléctrica se concreta en un Decreto Supremo del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que habilita a su titular a imponer servidumbres, instalar, usar y operar la línea y acceder a la instalación eléctrica para realizar las reparaciones e inspecciones que ésta requiera.

31º) Que en lo atinente a las servidumbres eléctricas reguladas en el DFL 1 de 1982, cabe destacar que  son de carácter forzosa o coactiva, denominadas en el derecho positivo como “servidumbres legales” las que dicen relación más bien con la utilidad colectiva, que con el uso público.

32º) Que siguiendo ese hilo conductor, resulta ineluctable señalar que la concesión para la distribución y el transporte de energía eléctrica, constituye ipso iure un gravamen específico, que recae sobre terrenos particulares, fiscales o municipales.

Esta carga conforma un derecho real de servidumbre que habilita al concesionario para la ocupación de esos  terrenos.

33º) Que, a su turno, el artículo 14 DFL N°1 de 1982, dispone que las concesiones otorgan el derecho a imponer servidumbres.

A su vez, el artículo 50 del citado DFL N°1 de 1982, indica con toda precisión que las concesiones de líneas de transporte, subestaciones y de servicio público de distribución crean a favor del concesionario las servidumbres. 

34º) Que estas sujeciones quedan constituidas por el solo hecho de dar curso, publicarse y reducirse a escritura pública el decreto de concesión y dado el interés público envuelto le asiste al peticionario el derecho a indicar el trazado y la ubicación de los terrenos que cruzarán u ocuparán las instalaciones y obras respectivas, los cuales, en caso de no existir prohibiciones,  quedarán afectos al interés público o general. 

35º) Que desde esa posición, el titular de una concesión eléctrica, por la vía de las servidumbres constituidas puede ejercer diversos derechos, puesto que los gravámenes  están dirigidos, en lo sustancial, a someter  a las heredades, a la construcción, establecimiento y explotación de las instalaciones y obras anexas que posean concesión, vinculadas con las líneas de transporte de energía eléctrica o para establecer, operar y explotar las instalaciones de servicio público de distribución.

36º) Que el concesionario eléctrico tiene derecho a ocupar los terrenos necesarios para las obras; a tender  líneas aéreas y subterráneas para el transporte como para la distribución de energía eléctrica, a ocupar los terrenos necesarios para el transporte de la energía eléctrica, desde la central generadora o subestación, hasta los puntos de consumo o aplicación, a instalarse  y cercar los terrenos necesarios para las subestaciones eléctricas, para efectuar trabajos de reparación e ingreso de materiales y al tránsito para caminos de acceso.

37º) Que el artículo 51 de la ley del sector dispone que “Las concesiones de líneas de transporte, subestaciones y de servicio público de distribución crean en favor del concesionario las servidumbres:

1.- Para tender líneas aéreas o subterráneas a través de propiedades ajenas;

2.- Para ocupar los terrenos necesarios para el transporte de la energía eléctrica, desde la central generadora o subestación, hasta los puntos de consumo o de aplicación;

3.- Para ocupar y cerrar los terrenos necesarios para las subestaciones eléctricas, incluyendo las habitaciones para el personal de vigilancia.

38º) Que en el artículo 52 de la ley del ramo, se expresa que: “Los propietarios de líneas eléctricas estarán obligados a permitir el uso de sus postes, torres y otras instalaciones necesarias, para el establecimiento de otras líneas eléctricas. Esta obligación sólo es válida para aquellas líneas que hagan uso de las servidumbres a que se refiere el artículo 51º y las que usen bienes nacionales de uso público, como calles y vías públicas, en su trazado.

39º) Que, además, existe la posibilidad anexa de establecer, en el mismo título concesional, servidumbres temporales, sobre terrenos particulares, entre los que incluye expresamente la ley a los municipales, para la ocupación temporal, la que se constituye igualmente en el decreto de concesión y debe ser así pedido en la respectiva solicitud. También es factible imponer una servidumbre temporal de postación.

40º) Que, sin duda, frente a esta compleja actividad energética son frecuentes los conflictos que se presentan entre el concesionario y el afectado. En consecuencia, el ordenamiento jurídico debe adoptar todas las providencias para que el procedimiento en que se otorga la concesión dé garantías a todos los interesados y se tasen adecuadamente los costos que ocasiona la imposición de la 

servidumbre eléctrica, de manera que los eventuales perjuicios irrogados sean oportuna y eficazmente resarcidos.

41º) Que el artículo 27 ter de la Ley General de Servicios Eléctricos dispone que “Con todo, quien se considere afectado por la concesión podrá recurrir ante el Juez de Letras competente, quien conocerá en conformidad al procedimiento establecido en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil”.

42º) Que la ley eléctrica  indica que el dueño del predio tiene derecho a que se lo indemnice, principalmente, por el valor de los terrenos ocupados por los postes y las torres de las líneas respectivas, y el valor de los perjuicios que ocasionan el ejercicio de las servidumbres, y, en especial, las líneas aéreas.

Esta indemnización puede ser avaluada de común acuerdo por los interesados. Si no se produce acuerdo, tal valoración la efectuará una comisión tasadora, según la regulación que se establece en la ley del sector.

43º) Que coherente con lo expuesto precedentemente, el artículo 63 de la Ley del sector eléctrico señala que “ Si no se produjere acuerdo entre el concesionario y el dueño de los terrenos sobre el valor de éstos, el Superintendente, a petición del concesionario o del dueño de los terrenos, designará una o más comisiones tasadoras compuestas de tres personas, para que, oyendo a las partes, practiquen el o los avalúos de las indemnizaciones que deban pagarse al dueño del predio sirviente. En estos avalúos no se tomará en consideración el mayor valor que puedan adquirir los terrenos por las obras proyectadas.

Sin perjuicio de lo anterior, el solicitante podrá requerir la designación de una o más comisiones tasadoras desde el vencimiento del plazo para presentar observaciones u oposiciones del último notificado. Los honorarios de las comisiones tasadoras serán de cargo del concesionario y serán fijados por el Superintendente.

La comisión tasadora que para cada caso designe el Superintendente, mediante resolución, deberá estar compuesta por tres profesionales inscritos en el Registro a que se refiere el artículo 

siguiente y no podrá ser integrada por más de un miembro que pertenezca a la administración centralizada o descentralizada del Estado.

Corresponderá al Superintendente designar a los miembros por sorteo en un procedimiento público, bastando para esto último que el sorteo sea anunciado con cinco días de anticipación en la página web de la Superintendencia. En el mismo sorteo deberá el Superintendente nombrar a tres miembros suplentes, y determinar su orden de preferencia, para el caso que alguno de los primeros no acepte el cargo.

Quien siendo designado tasador se encontrare en alguna causal de inhabilidad de las señaladas en el artículo 63º ter deberá declararlo expresamente e inhabilitarse de conformar la comisión tasadora correspondiente. Dicha declaración deberá entregarse a la Superintendencia en el plazo señalado en el inciso anterior. En tal caso, la Superintendencia designará, en su remplazo, al tasador suplente.".

44º) Que de lo argüido precedentemente se colige que la ley eléctrica,  de acuerdo a sus postulados -cuya cautela y reserva el disidente ha expresado con antelación- quiso consagrar un mercado libre y competitivo para el sector de generación de la energía, y reguló los precios para las actividades de transmisión y distribución, que están comúnmente asociadas al uso de la alta tensión y al empleo de bandas de emisión múltiples, con el objeto de disminuir los costos medios y  marginales de transmisión, pues  a medida que se incrementa  la capacidad de la ruta se crea el incentivo para realizar grandes inversiones en líneas y  con ello se busca obtener un menor costo por kilowatt transferido, luego, estas últimas operaciones presentan economías de escala, y por lo tanto, características de monopolio natural.

45º) Que en virtud de lo disceptado en la reflexión precedente, resulta obligatorio para quien sustenta esta ponencia,  analizar la problemática desde otro enfoque, pero en plena convergencia con la materia de estos autos, para intentar alcanzar la globalidad que el 

tema demanda y aproximarse a una respuesta integral.

46º) Que en ese esquema propuesto, deviene imperativo consignar que los elementos sustanciales sobre los cuales se plasmó la ley del sector eléctrico, son transversales e involucran a todas las instituciones del Derecho.

Así la propiedad y su preceptiva que contiene facultades y obligaciones, son el sustrato fundamental sobre los cuales se elaboró todo el andamiaje jurídico de la ley eléctrica.

47º) Que el derecho de propiedad conforma el núcleo central de los ordenamientos legales, y por extensión, es un dispositivo relevante y clave en la sociedad moderna, ya que su régimen estructural constituye uno de los pilares básicos del sistema social, político y económico, y en particular sustenta de un modo integérrimo a la ley del sector eléctrico.

48º) Que desde el punto de vista jurídico, el derecho de propiedad ha sido históricamente muy importante para todos los estamentos de la sociedad, porque a través de su ejercicio ha permitido el desarrollo de las comunidades y en la actualidad es parte gravitante de la evolución experimentada en todas las áreas del quehacer humano, pues se relaciona con todos los sectores del país. 

49º) Que en lo relativo a su concepción doctrinaria, fueron los glosadores y comentaristas del derecho romano quienes acuñaron el siguiente brocárdico: Dominium est ius utendi fruendi  et abutendi re sua quatenus iuris ratio patitur, es decir, el dominio es el derecho a usar de la cosa sin más limitaciones que las impuestas por la razón del derecho.

En Chile, el artículo 582 del Código Civil señala que “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.

50º) Que en un mundo globalizado cuya vigorosa actividad productiva y financiera es cada vez más inextricable, el derecho de propiedad constituye un punto de convergencia y de equilibrio entre los sectores de la sociedad moderna.

Desde la perspectiva económica, la referida institución del Derecho es sustancial, pues constituye la vía idónea por la cual el conglomerado humano  asigna y distribuye los recursos disponibles, permitiéndoles a los agentes u operadores del sistema llevar a cabo diversos negocios, entre ellos,  la compra y venta, que conforman transacciones y transferencias que se realizan con  los bienes y servicios que se contienen en una economía determinada.

51º) Que en el plano epistemológico, cuyo objeto de observación son las normas constitutivas del derecho dominical, amén de sus propiedades intrínsecas denominadas atributos, se distinguen factores extrínsecos que determinan el contenido normal de la prerrogativa, o mejor dicho, delimitan sus contornos y se establecen como verdaderos límites potestativos a su sustancia.

52º) Que respecto de estos contenidos ya definidos, pueden imponerse restricciones las que suelen denominarse limitaciones al dominio, que derivan de la función social de la propiedad que es reconocida por diversos ordenamientos jurídicos constitucionales,  e importan una genuina restricción al derecho de su titular porque coartan sus facultades para usar, gozar y disponer de sus bienes, y le imponen obligaciones en favor de otros sujetos.

53º) Que estas limitantes, en definitiva son aquellos deberes que por regla general no están sujetos a indemnización, que la ley impone a los propietarios con relación al ejercicio del derecho de propiedad que dimana de su función social, puesto que en la actualidad no se concibe el derecho de propiedad sin una función social, la que es absolutamente inherente a ese derecho. 

54º) Que la importancia del lineamiento argumental esbozado en el acápite anterior, es que la propiedad puede ser intervenida por el legislador, para la consecución de objetivos sociales y en ese contexto la Constitución Política de la República en el artículo 19 Nº 24°, inciso segundo, establece tres reglas en materia de función social de la propiedad.

La primera pauta básicamente se traduce en limitaciones y obligaciones;  la segunda, que únicamente la ley puede establecerlas; 

y finalmente  la función social se justifica en causales taxativamente precisadas por la Carta Magna, a saber, los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental.

55º) Que desde esta perspectiva, la propiedad no sólo otorga facultades para gozar de ella de acuerdo a las necesidades individuales, sino que también genera obligaciones para su titular que es sujeto pasivo de un haz de deberes que impone la función social, siendo ésta inherente al derecho de propiedad ya que está implícita en él, lo cual indica que el derecho debe ser ejercido de acuerdo con el fin que le es propio y en armonía con los intereses colectivos, es decir, le asiste al propietario la obligación de emplear la cosa que posee en la satisfacción de necesidades comunes o colectivas

56º) Que del análisis efectuado en la reflexión anterior, se extrae una importante inferencia: que el beneficio individual y la función social son elementos inseparables del derecho de propiedad, e integran la sustancia del contenido en cada una de las categorías de bienes.

57º) Que en esta faceta, la limitación de la propiedad, vale decir, el establecimiento de determinadas cargas al ejercicio de un derecho, dejándolo subsistente en sus facultades esenciales, al ser la función social el eje central  que debe cumplir la propiedad, aquella  no tiene una justificación per se, sino que se debe circunscribir el ejercicio del derecho de propiedad, de acuerdo con el estricto cumplimiento de su sustrato.

En tal condición, el legislador está sometido a las restricciones que le impone el artículo 19, numeral 26°, de la Carta Fundamental.

58º) Que una de las expresiones palmarias de las limitantes abordadas en la  motivación precedente, la constituye la  concesión de dominio público, que es aquella que se otorga por la autoridad administrativa con el fin de hacer más productiva la utilización de los bienes que pertenecen a todos, y con ello se realice por el concesionario una labor básicamente de servicio  y de interés colectivo. 

59º) Que la naturaleza jurídica de la concesión demanial ha sido ampliamente discutida en la doctrina.

Para un segmento de la Dogmática, el citado instituto es un acto administrativo unilateral del que nacen derechos a favor del titular de la concesión. De acuerdo a esta teoría, la causa obligationis del concesionario es distinta a la del que otorga la concesión, ya que la autoridad administrativa busca la satisfacción de un interés general y ésta se concreta por medio de un acto de imperio, vale decir, una actividad unilateral de la administración, sin que obsten a ello, las circunstancias de que el concesionario pueda adquirir ciertos derechos que nacen únicamente de la determinación de la autoridad y de que eventualmente exista una prestación económica que podría ser el precio de la concesión.

60º) Que en fin, para otros autores, la citada concesión es un contrato administrativo que establece derechos y obligaciones para las partes, por ende produce efectos jurídicos en esa sede.

Dicho instituto tiene su génesis en la libre expresión volitiva de la autoridad administrativa y del interesado, aún cuando la manifestación de éste último se encuentre limitada a su adhesión.

61º) Que por último, hay quienes postulan  a la referida concesión como un acto mixto, reglamentario y contractual a la vez, pues siempre un acto concesional  nace con un carácter reglamentario  por las condiciones que lo afectan que han sido instauradas por la autoridad pública; luego se complementa con una convención entre las partes, que establece las relaciones entre concedente y concesionario.

62º) Que respecto de lo que se ha elucubrado, existe terreno abonado para fijar ciertos parámetros que se vinculan a la  concesión de dominio público. En ese sentido es importante recalcar que la mencionada concesión tiene como causa directa la explotación rentable de un determinado sector de titularidad administrativa, mediante la incorporación de ciertas instalaciones, de mayor o menor fijeza, dirigidas a una actividad económica que requiere como sede física el demanio o dominio público.

63º) Que en conexión con lo expuesto en el motivo anterior, se 

tiene  en consideración  que el otorgamiento de la concesión tiene evidentemente un propósito de interés general, pero se materializa en el fin público o finalidad objetivamente determinada por la norma creadora de la potestad y que actúa como su límite natural.

64º) Que en el ejercicio del dominio público interviene la Administración para instaurar un proceso de habilitación de usos o actividades sobre este espacio físico por medio de los respectivos títulos que le confieren al interesado ciertas prerrogativas.

65º) Que, pues bien, la utilización del dominio público reviste connotaciones privativas al excluir o limitar el uso de los demás interesados. Entonces, la exclusividad, permanencia, intensidad y rentabilidad son las notas esenciales de esta forma de uso, por eso su ejercicio requiere el previo otorgamiento de un título habilitante que, sin embargo, no tiene que ser necesariamente la concesión administrativa.

66º) Que en este parágrafo cabe consignar un dato relevante: que en nuestra legislación el establecimiento de las concesiones de dominio público, por regla general es materia de una ley. Así, el artículo 63 numeral 10º de nuestra Carta Fundamental dispone que la enajenación, arrendamiento o concesión de bienes del Estado o de las municipalidades, sean objeto de ley.

67º) Que sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, además, pueden otorgar concesiones sobre bienes de dominio público, el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción de conformidad con la Ley General de Electricidad; la Subsecretaria de Telecomunicaciones, sobre el espectro radioeléctrico, y otros organismos administrativos, bajo cuya tuición se encuentren los bienes de que se trate, esto es, la municipalidad respectiva.

68º) Que, por otro flanco, uno de los principios axiales que se consagran en la  Ley suprema es que la existencia y eficacia de los derechos esenciales no debe quedar entregada al solo arbitrio de los órganos de la administración; por ende, las facultades excepcionales que las leyes especiales radican en ciertas autoridades que permiten limitar y restringir el ejercicio del derecho de propiedad deben ser 

claras y explícitas al determinar la atenuación de ciertas potestades que se confieren al titular del dominio para eliminar todo tipo de arbitrariedades.

69º) Que el ordenamiento jurídico se ha erigido sobre un justo equilibrio entre bien común y derechos constitucionales, ergo no basta la  mera invocación de un interés colectivo para preterir derechos o garantías que la Carta Magna asegura a todos los habitantes a través de sus preceptos.

70º) Que el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República en relación al derecho de propiedad puntualiza, que la esencia o contenido sustancial del dominio consiste en aquellos atributos y facultades que la misma Carta Fundamental declara  indisponibles.

Por consiguiente, no basta el argumento de que se trata del bien común general para limitar el dominio, sino debe ser de aquellas causales  que  taxativamente consagra la  Constitución, puesto que únicamente la ley puede determinar las referidas limitaciones, quedando prohibido su establecimiento por un reglamento u otro acto administrativo en particular.

71º) Que no sólo se está frente a una privación del dominio cuando se despoja a su dueño totalmente de él o de uno de sus atributos o facultades esenciales,  ya que dicha situación también ocurre cuando se afecta el aludido derecho de un modo fragmentario o a través de limitaciones que le impiden libremente ejercer su derecho o uno de aquellos atributos o facultades propias de la institución en comento.

72º) Que a ese respecto se debe tener en cuenta, que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que la ley fundamental establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no pueden afectar los derechos esenciales, ni  tampoco imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

73º) Que sensu stricto, la autoridad en este ámbito especial debe precisar con absoluta claridad los supuestos  que se incorporan 

como premisa de una limitación necesaria, concreta y singularizada para eliminar toda discrecionalidad arbitraria.

74º) Que la ocupación de una porción de un bien nacional de uso público, que hace la empresa concesionaria del servicio eléctrico, emana de un permiso otorgado por la autoridad administrativa. La referida autorización sustrae del uso común un bien que podrían utilizar todos, por tanto, el permiso en sí mismo ya es una limitación.

75º) Que, con todo, pueden extrapolarse los principios señalados precedentemente al asunto sublite.

Así, la afectación de un bien nacional de uso público por el empleo que un beneficiario hace de éste- que se verificó en autos por  la instalación de postes para el alumbrado público, y la distribución de energía eléctrica que realizó el concesionario eléctrico mediante la ocupación gratuita de una franja de terreno cuyo suelo pertenece a todos los habitantes-  de un servicio que en parte es de interés social y por la otra de carácter lucrativo para la empresa concesionaria, esta última cuestión no es en sí misma reprochable, pues es natural y obvio que la compañía por el servicio que proporciona pueda obtener utilidades, lo que es motivo de censura para el disidente es que por medio del arrendamiento legal que efectúa a terceros de las instalaciones bajo concesión se aparta de la función pública y social que tuvo en vista la autoridad administrativa al otorgarle la concesión eléctrica gratuita, pues las rentas van íntegramente al patrimonio de la entidad que ostenta la referida concesión.

La munificencia del Estado para conceder  sin cargos pecuniarios exclusivamente a una empresa una concesión eléctrica, a juicio del ponente, no puede abarcar aquellas actividades que van más allá de la función pública que cubre todo el contenido del Decreto de concesión eléctrica.

76º) Que, en cuanto a lo pragmático, la sentencia objetada para desestimar la acción enderezada en contra de la empresa demandada como titular de una concesión de distribución de energía eléctrica, entre otros argumentos, expresó que cualquiera que sea la naturaleza jurídica de los postes de servicio eléctrico, estos se encuentran 

ubicados en bienes nacionales de uso público- cuya administración le corresponde a los municipios por así disponerlo el artículo 5º, letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades- precepto que en la segunda parte estableció una situación especial cuando indicó, salvo que en atención a su naturaleza o fines, y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la administración del Estado. De acuerdo con el razonamiento del fallo censurado, se da esta hipótesis, pues el Ministerio del Interior, o con posterioridad el Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción, que responden al carácter de órganos de la administración del Estado, atendida la entidad de los fines propuestos, dispuso que tal gestión  se ejecutara por la empresa demandada al otorgarle por Decreto Supremo la concesión de servicio público de distribución.

77º) Que un raciocinio como el expresado precedentemente ha sido criterio persistente de la jurisprudencia, al estimar que si ha sido la ley la que ha entregado expresamente la facultad para otorgar concesiones definitivas de servicio público de distribución de energía eléctrica a otro organismo distinto de las municipalidades- en el caso de las concesiones eléctricas, al Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción- no compete a dichas municipalidades exigir permiso alguno a aquellas empresas que hubieran obtenido un decreto de concesión definitiva de esta clase de la autoridad competente, como requisito previo para la iniciación y ejecución de las obras necesarias para sus instalaciones, en el lugar y forma en que precisamente se las ha autorizado, por más que las obras deban realizarse en bienes nacionales de uso público cuya administración general se les ha encomendado.

78º) Que adicionalmente, en sede administrativa por medio de un dictamen de la Contraloría General de la República, se dejó constancia que las empresas concesionarias de servicios eléctricos dueñas de los postes, tienen derecho a cobrar por el uso que se haga de ellos, esto porque conforme DFL 1/82 Minería, en concordancia con el artículo 23 de ley 18410, a aquellas empresas les son otorgadas 

concesiones definitivas para establecer, operar y explotar las instalaciones de servicio público de distribución, mediante Decreto del Ministerio de Economía, por orden del Presidente, concesiones que otorgan el derecho a usar bienes nacionales de uso público para tender líneas aéreas y subterráneas destinadas a la distribución en la zona de concesión. Asimismo, las empresas eléctricas no están afectas al pago de derechos municipales por la ocupación de bienes nacionales de uso público con postaciones eléctricas, telefónicas, telegráficas, antenas de televisión y otras, las que se resguardan en la concesión. Así, a las municipalidades no les corresponde otorgar las concesiones definitivas de que se trata, ni exigirles a las empresas eléctricas el pago de derechos por ocupación de aquellos bienes.

Enseguida, cuando los postes son instalados por las concesionarias para realizar el servicio de distribución eléctrica y no como consecuencia de una urbanización, aquellos son de su propiedad, y;

Acorde al artículo 51 del DFL 1/82, los propietarios de líneas eléctricas deben permitir el uso de sus postes o torres para el establecimiento de otras líneas eléctricas, y también el de las demás instalaciones necesarias para el paso de energía eléctrica, como líneas aéreas y subterráneas, subestaciones y obras anexas, obligación válida sólo para líneas que usen la servidumbre del artículo 50 de aquel texto y las que usen bienes nacionales de uso público; quienes deseen usar la servidumbre concurrirán proporcionalmente a los gastos de mantención y operación de las instalaciones que usen en común, por ende, sólo procede la conclusión anotada, sin desmedro que los municipios y la Contraloría son incompetentes para determinar los valores a cobrar, dado que los problemas y controversias al respecto deben resolverse por un tribunal arbitral, según el procedimiento previsto en los artículos 51g y 51f del DFL 1, por las modificaciones introducidas por la ley 18922.

79º) Que el autor de este voto particular, estima que en este apartado debe precisar cuestiones fundamentales para intentar dilucidar la controversia que se presenta, y como consecuencia de ello, 

refutar la línea jurisprudencial adoptada en esta materia y redargüir los argumentos esgrimidos por el fallo recurrido.

En concepto de quien sostiene la divergencia, toda la infraestructura eléctrica instalada en el territorio que abarca la competencia de la Municipalidad de Talca  con antelación al Decreto que otorgó la concesión eléctrica a la demandada, y que se encuentra situada en bienes nacionales de uso público, cuyo dominio pertenece a todos los habitantes, su administración le corresponde al aludido municipio.

80º) Que en cuanto a las demás instalaciones construidas con posterioridad al Decreto de concesión eléctrica de autos, se debe tener especialmente en cuenta, que si bien en principio los postes son bienes muebles que pertenecen a la concesionaria, o bien a las empresas urbanizadoras, lo cierto es que fijándose al suelo de dominio público constituyen bienes inmuebles por adherencia o destinación, cuya administración también compete a la referida municipalidad.

81º) Que la concesión eléctrica no contempla la gratuidad de los servicios por el uso propio de los postes que se han  fijado a un bien de dominio público, sino que se traduce en que el concesionario no debe pagar por desarrollar una actividad de monopolio natural y generadora de riqueza, por el cual se la ha discriminado positivamente sobre el resto de los habitantes del país.

82º) Que la actividad lucrativa que realiza la empresa demandada, concerniente al arrendamiento a terceros de sus instalaciones -cuestión que está permitida por la legislación- y que se desarrolla en concreto por la renta que cobra a otras compañías, por lo general del rubro de telecomunicaciones, por apoyos en sus postes que soportan las líneas de conducción eléctrica, consagra un ejercicio comercial que resulta ser exorbitante a la función pública tenida en cuenta por la autoridad para la gratuidad de la concesión eléctrica; y por consiguiente, desde el punto de vista del Juez que sustenta la discrepancia, la demandada debe pagar al Estado un estipendio equivalente a un porcentaje determinado del provecho económico que 

le reporta esa operación.

83º) Que en rigor, son estos pilares argumentativos- reseñados en los fundamentos 79º a 82º- los que constituyen los verdaderos cimientos conceptuales sobre los cuales se yergue la ratio decidendi de esta ponencia.

84º) Que se debe examinar en este proceso el artículo 36 de la Ley Orgánica Constitucional  de Municipalidades que señala: “Los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y permisos.

Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización.

Las concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido  en las condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo, ésta podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público.

El concesionario tendrá derecho a indemnización en caso de término anticipado de la concesión, salvo que éste se haya producido por incumplimiento de las obligaciones de aquél”.

85º) Que asentados los hitos relevantes sobre la cuestión debatida, en opinión del Ministro que sustenta la disidencia, la sentencia impugnada ha vulnerado, por errónea aplicación, el artículo 5º letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

En primer término, infringe el citado precepto  ya que si bien se encuadra en la normativa vigente al aceptar que es posible que la administración de los bienes de uso público se realice por otros órganos del Estado distintos de los municipios- en este caso por los respectivos Ministerios-  aserto que prima facie es inobjetable, lo cierto es que sin solución de continuidad comete error de derecho al admitir que las citadas entidades pueden entregar o delegar la administración de bienes de dominio público a una empresa privada, porque ello no está expresamente permitido por la ley, y es más, a contrario sensu está prohibido disponer de bienes que no se 

encuentran en el comercio humano.

En segundo lugar, la Constitución Política de la República ha determinado que para disponer o enajenar bienes de dominio público se requiere de una ley que lo permita, lo que no acontece en autos.

Ambos errores de derecho son sustantivos e influyen en lo dispositivo del fallo atacado.

86º) Que si tal como se dejó establecido en autos no están dichos órganos del Estado facultados para entregar o delegar la administración de los bienes de uso público en particulares, con mayor razón están absolutamente impedidos de disponer gratuitamente el uso de esos bienes por medio de una concesión eléctrica, cuya gratuidad comprende exclusivamente la servidumbre de esa índole, pero no el uso de los postes ni las demás instalaciones por medio de las cuales las empresas concesionarias del rubro llevan a cabo su cometido.

87º)  Que en síntesis, el conflicto de autos se produce, entre otros factores, por el vacío que existe en la ley eléctrica respecto a si la servidumbre constituida sobre bienes nacionales de uso público, es o no gratuita.

88º) Que a las municipalidades les corresponde la administración de un gran número de bienes nacionales, que son los de mayor utilización por los habitantes, como calles, veredas, plazas, etcétera.

En conformidad con su Ley Orgánica Constitucional, las municipalidades tienen la administración de los bienes nacionales de uso público que en general las faculta para cobrar por el uso de los bienes que administran; y la ley eléctrica no exime a los concesionarios de este pago expresamente. Esta omisión legal ha generado controversia permanente entre las municipalidades y los concesionarios eléctricos.

89º) Que, en suma, ninguna disposición legal ni Decreto de concesión en particular, habilita a la empresa concesionaria para usar gratuitamente de las instalaciones eléctricas existentes, ni las posteriores, ya que no se encuentra implícita en la servidumbre eléctrica la exención de pago por el uso de los terrenos o bienes 

públicos en que se ejecuta, porque de aceptar tal circunstancia, la ley habría establecido una discriminación arbitraria entre propietarios privados y públicos,  haciéndola onerosa para los primeros  y gratuita para los últimos.

En razón de ello se estima que la sentencia quebrantó, por no aplicación, el artículo 589 del Código Civil, lo cual influye en su parte dispositiva, que en conjunto con las demás disposiciones que fueron vulneradas, y que da cuenta este voto particular, son suficientes para invalidar el fallo recurrido.

90º) Que otro cariz del asunto digno de considerar, es el Decreto Supremo Nº197 de Economía 2004, que le entregó la facultad a las concesionarias para dar en arrendamiento los apoyos correspondientes en los postes que utilizan por la concesión eléctrica, a las empresas de telecomunicaciones, lo que ha transformado en abstrusa la decisión del asunto controvertido.

91º) Que en la dirección propuesta en el acápite anterior, el Decreto Nº 8, del Ministerio de Energía, promulgado el 24 de septiembre de 2013 y publicado el 14 de marzo de 2014 que fija precios  de servicios no consistentes en suministros de energía, asociados a la distribución eléctrica, en lo relativo al apoyo en postes a proveedores de servicios de telecomunicaciones, expresa:

“Esta prestación consiste en el arriendo de un servicio de apoyo en un poste de distribución de electricidad para la fijación de instalaciones de telecomunicaciones pertenecientes a una empresa del rubro.

Se entiende por apoyo algún sistema de sujeción física de las instalaciones de telecomunicaciones, que utilice no más de 6 centímetros lineales de un poste de distribución y que permita hasta 16 puntos de contacto. Se considera que en cada poste podrá disponerse de uno o más apoyos, los que podrán corresponder a distintas empresas de telecomunicaciones.

Se define punto de contacto como el contacto físico de un cable o conductor de telecomunicaciones en el apoyo correspondiente.

Para aquellas instalaciones de telecomunicaciones distintas a las 

mencionadas anteriormente, tales como cajas para fuentes de poder, medidores y otros dispositivos de telecomunicaciones, o bien tubos de bajada utilizados para llevar conductores, se entenderá como apoyo el sistema de sujeción física de no más de 6 centímetros lineales de un poste de distribución. El sistema de sujeción física corresponderá a la ferretería empleada en el adosamiento de la instalación de telecomunicación al poste.

El servicio se formaliza a través de un contrato de arriendo entre la empresa distribuidora y la empresa de telecomunicaciones, lo cual considera, de parte de la empresa distribuidora, la realización de un estudio de factibilidad técnica, la inspección del montaje y la administración del contrato.

El servicio no incluye la provisión, el montaje, el mantenimiento ni los materiales necesarios para su prestación.

Si el servicio requiere obras adicionales, éstas serán de cargo de la empresa de telecomunicaciones.

La empresa distribuidora acordará con la empresa de telecomunicaciones que contrate este servicio, la periodicidad del pago, que en ningún caso podrá ser superior a un año.

El cobro del servicio considerará un único cargo: Cargo fijo ($ apoyo/ año)”.

92º)  Que en el mismo texto legal antes indicado, se estableció un baremo que contiene, entre otros aranceles, la tarifa legal por el arriendo del servicio por cada uno de los apoyos que pueden soportar los postes de quien tiene a su cargo la concesión eléctrica, coste que se expresa en unidades de fomento cuyo importe no es menor para las empresas que utilizan ese recurso y cuya utilidad va en beneficio de las compañías concesionarias de electricidad.

93º) Que en esa misma línea argumentativa, de acuerdo a estudios efectuados en el sector eléctrico, por cada poste se pueden potencialmente instalar más o menos seis apoyos para distribución y seis para telecomunicaciones, lo cual tiene una relevante incidencia en lo que se dirá infra.

94º) Que el dato adicional e ilustrativo que se debe poner en 

perspectiva,  es que en  el país hay más de dos millones y medio de postes que utilizan energía eléctrica, y este antecedente debe necesariamente relacionarse con lo analizado en el motivo anterior en lo que respecta al uso y el provecho de los postes por parte de los principales actores del sistema de servicios eléctrico y de telecomunicaciones, de lo que se deduce que las empresas concesionarias se han ahorrado de pagar a los municipios, ingentes sumas de dinero por el uso propio de dichas instalaciones, desde que se privatizó el sector eléctrico, y a la vez  han percibido ingresos legales cuantiosos por arriendo de esa infraestructura a terceros, básicamente a empresas de telecomunicaciones, sin que hayan desembolsado la correlativa contribución en dinero al Estado, a través de la municipalidades, por el uso de esos bienes de dominio público.

  95º) Que el disidente estima que la genuina ratio iuris que se evidencia en esta litis, se vincula directamente con la última actividad reseñada, puesto que el demandado sobrepasó la función pública para lo cual la autoridad administrativa lo benefició con la gratuidad de la concesión eléctrica, y por ello debe realizar una contraprestación dineraria al Estado a través de un pago periódico a la Municipalidad de Talca como administradora de los bienes de uso público de esa comuna, por la actividad lucrativa que realiza consistente en el arriendo de apoyo en los postes situados en bienes nacionales de uso público.

96º) Que obiter dictum, en la actualidad se encuentra ingresada al Congreso Nacional, una moción parlamentaria que pretende modificar la ley 18.168, General de Telecomunicaciones, para regular el tendido de cables aéreos, cuyos fundamentos son los siguientes: 

“Por todos es conocido que en varias ciudades y comunas del país los postes que llevan las redes de distribución eléctrica no sólo soportan los cables que transportan la energía eléctrica domiciliaria y los que pertenecen al alumbrado público, sino que estos también se encuentran atiborrados de cables que pertenecen a diferentes compañías que prestan servicios de comunicaciones, muchos de los cuales se encuentran en desuso, generando un alto grado de 

contaminación visual en las ciudades.

En efecto, los cables pertenecientes a las compañías de comunicaciones se apoyan en los postes del alumbrado público y éstas no los retiran una vez que dejan de ser utilizados, lo cual no solo representa un problema desde el punto de vista estético, pues se contamina el paisaje urbano, no dejando apreciar la arquitectura local, sino que constituye una real amenaza de caída de los postes y accidentes de los peatones.

Este problema se produce en gran medida porque para las empresas de telecomunicaciones resulta más económico dejar en los postes el cable sin uso, que retirarlo. En la práctica incluso las empresas instalan nuevos cables con mejor tecnología, dejando abandonado el cableado antiguo.

Pese a que este fenómeno se repite en varias comunas de nuestro país, nuestra normativa interna no regula con precisión la acumulación de cables que puede producirse en un poste, estableciéndose solo como límite "el coeficiente de ruptura" del poste, es decir, el peso o carga que cada poste puede resistir antes de romperse. Es así como un mismo poste puede llegar a soportar varios puntos de contacto o apoyo perteneciente a diferentes empresas de comunicaciones, lo que en la actualidad le reporta cuantiosos ingresos a las Empresas de distribución eléctrica, que hoy no son regulados ni prohibidos”. (Párrafo destacado por el disidente)

De lo anterior, se colige que el tema que se discute es multi sectorial y demanda del sistema una respuesta integral, de un modo preferente de lege ferenda.

97º) Que este discrepante estima que la empresa demandada  ha excedido en su servicio los fines de utilidad pública que se contemplaron inicialmente para otorgarle el decreto de concesión eléctrica en una zona exclusiva, pues no sólo no paga por el uso de instalaciones de dominio público a su administrador legal, sino que, además, lucra legalmente con el arriendo que hace de los postes a las empresas de telecomunicaciones con lo cual se procura un patrimonio 

anual cuantioso. 

98º) Que en síntesis, la empresa demandada no paga al Municipio de Talca dinero alguno, ya sea por el uso propio o de terceros de los citados bienes, cuestión que, a juicio del ponente, no debe ser aceptada bajo ninguna circunstancia, porque la gratuidad de la concesión eléctrica no se extiende al uso sin coste de los bienes de dominio público, y respecto del arrendamiento a terceros de esa misma infraestructura, actividad lucrativa que se genera por el cobro que realiza por los apoyos en los postes a empresas de telecomunicaciones. Con ello se extralimita el contenido de la función pública, que fue el propósito esencial que se tuvo en consideración para beneficiarla con una concesión eléctrica por sobre otros habitantes del país.

En consecuencia, en opinión del juez que discrepa de la mayoría expresada en este fallo, la demandada de autos debe pagar al municipio por esa operación mercantil que realiza, al menos en un porcentaje  del provecho que obtiene por el referido acto de comercio que ejecuta.

99º) Que como corolario de esta tesis se concluye que  la Municipalidad de Talca debe ser reparada a través de un pago periódico por el uso de los postes que hace la empresa concesionaria del servicio eléctrico, porque como se dejó establecido su actividad lucrativa excede el propósito por el cual le fue otorgada la gratuidad de la concesión.

100º) Que aún más, ex novo, a riesgo de exponer un argumento tautológico, debe ponerse acento en que  el uso que hace la empresa concesionaria de los postes que se encuentran adheridos al suelo, es decir, a un bien nacional de uso público, debe ser retribuido económicamente a la municipalidad demandante, porque lo únicamente gratuito es la concesión para explotar el servicio eléctrico, ya que no está exento de pago el disfrute de la utilización privativa, o los aprovechamientos especiales constituidos en el suelo de la comuna para la empresa demandada que ha ejercido el dominio público no sólo para entregar un servicio de utilidad pública, sino que 

ha excedido el marco de tal beneficio, incrementando sus ganancias por medio de actividades lucrativas que no están liberadas de pago, ya que la falta de una debida contraprestación dineraria no encuentra fundamento legal alguno, y aunque el pago  a la municipalidad como administradora de la comuna,  por dichas intervenciones a los bienes que administra no es un tema pacífico, este disidente estima que corresponde su otorgamiento en justicia, y en conformidad a las normas que contempla el ordenamiento jurídico.

A lo anterior puede agregarse el impacto medioambiental que produce la sumatoria de apoyos extra concesionales de los postes, dicho efecto negativo debe ser morigerado respecto de la comunidad perjudicada, con los beneficios que pueda otorgar el municipio, recibiendo el pago que corresponde en derecho.

101º) Que, en opinión de quien sustenta esta disidencia, la sentencia recurrida ha cometido diversos errores de derecho, ya sea por equivocada aplicación de la ley en examen, o bien por haber prescindido de la ley apropiada y pertinente para resolver el conflicto. Estos yerros han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, porque de haber empleado correctamente la ley al asunto de que se trata, el libelo debió ser acogido tal como lo solicita el recurrente en su arbitrio, posición que es coincidente con el criterio de quien sostiene este voto particular. 

102º) Que la interpretación legal  heterodoxa que se ha desarrollado en esta ponencia, en concepto del autor de este voto divergente, ha buscado afanosamente incardinar los términos formales de los preceptos involucrados, con la valoración jurídica intrínseca, tanto en su aspecto semántico como teleológico, con el propósito de desentrañar el fin que subyace en las normas relacionadas con el tema a decidir.

103º) Que en la práctica tal ejercicio discursivo implicó el análisis sustantivo  de la disposición legal aplicable al asunto de que se trata, con las valoraciones jurídicas, ético-sociales que están ínsitas en las normas concurrentes en particular  y en el ordenamiento jurídico en su conjunto.

104º) Que esta tarea interpretativa se realizó en su aspecto basilar por sobre criterios meramente lógico formales, pues en tal paráfrasis las estimaciones  jurídicas imperantes  en conexión con la noción sobre bien jurídico, justicia, igualdad, equidad y seguridad jurídica, condujeron de manera unívoca a la conclusión apodíctica que la interpelación efectuada por el actor resulta ser exaudible. 

105º) Que luego de haberse realizado esa labor de hermenéutica, el ponente estima, que la exégesis de las disposiciones legales que se ha hecho en esta disidencia, en su concepto, se aviene en mayor medida con los principios que inspiran la tutela judicial efectiva y se aproxima al objetivo de justicia que pretende la acción deducida por la demandante en este juicio.

Redacción a cargo del abogado integrante señor Raúl Lecaros Zegers; de la prevención, su autora y redactó el voto disidente, el Ministro señor Ricardo Blanco Herrera. 

Regístrese y devuélvanse, con sus agregados.

Nº 4.844-2014.

Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Ricardo Blanco H., señora Andrea Muñoz S., señor Carlos Cerda F., y los Abogados Integrantes señores Ricardo Peralta V., y Raúl Lecaros Z. No firman los Abogados Integrantes señores Peralta y Lecaros, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ambos ausentes. Santiago, dos de diciembre de dos mil catorce.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a dos de diciembre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.