Puerto Montt, veintiuno de enero de dos mil quince.
Vistos:
A fojas 1 y rectificado a fojas 58, comparece do帽a Ruth Liliana Rail茅n Guti茅rrez, RUN 14.030.447-6, trabajadora social, domiciliada en calle Pailahu茅n N° 1748, Mirador de la Bah铆a II, Puerto Montt, quien recurre de protecci贸n en contra de la Comisi贸n de Medicina Preventiva e Invalidez – COMPIN – de la Regi贸n de Los Lagos, cuyo Presidente es el Dr. Paulo Storjohann Cartes, por el acto ilegal y arbitrario consistente en el pago de un subsidio menor al se帽alado por la ley, por concepto de reposo prenatal y no pago del subsidio por reposo postnatal y permiso postnatal parental, lo que consta en el acto administrativo Oficio N° 725 de fecha 14 de noviembre de 2014, vulnerando las garant铆as del art铆culo 19 N° 1, 9 y 24, solicitando que en definitiva acogiendo el recurso se deje sin efecto el Oficio Ordinario antes mencionado y se ordene a COMPIN proceder al pago de la diferencia del subsidio por la correspondiente licencia de reposo prenatal por 42 d铆as de un valor diario de $27.425,2 lo que totaliza la suma de $825.291,4 descontado lo ya cancelado y que el estamento recurrido realice a la brevedad el pago del subsidio de la licencia m茅dica por reposo postnatal y permiso postnatal parental, de acuerdo con el valor diario expresado con un total pendiente de pago de $4.607.433,6 y asimismo, se ordene al recurrido a la brevedad realizar el pago de las cotizaciones e impuestos a que lo obliga la ley, respecto de los periodos de subsidio por descanso de maternidad, con costas.
Por cumplir con los requisitos de trabajador independiente para tener derecho a los subsidios por reposo pre y postnatal y permiso postnatal parental, establecidos en el inciso 2° del art铆culo 2° del D.S N° 210, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 18.418, con fecha 17 de junio de 2014, present贸 en el COMPIN, licencia por reposo prenatal N° 2 – 44780336 de fecha 09 de junio de 2014, por un total de 42 d铆as, recibiendo un subsidio total de $326.567 que corresponde a un valor diario de $7.775,4, subsidio que no es proporcional con la remuneraci贸n mensual neta devengada por sus contratos como trabajador social, realizados por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
Posteriormente, con fecha 08 de julio de 2014, present贸 ante el COMPIN, licencia por reposo postnatal como trabajador independiente N° 2 – 44452607 de fecha 24 de junio de 2014 por un total de 84 d铆as, respecto a la cual hasta la fecha, 15 de diciembre de 2014, no se ha cancelado subsidio alguno.
Frente a esta demora, present贸 un reclamo formal ante el COMPIN con fecha 29 de septiembre de 2014, cuya respuesta est谩 contenida en el Oficio N° 725 de fecha 14 de noviembre de 2014, en el que se indica que la licencia de reposo postnatal, como trabajadora independiente, fue despachada a la Caja de Compensaci贸n 18 de Septiembre
entidad que la cancel贸 en su totalidad, situaci贸n del todo irregular pues dicha caja de compensaci贸n paga sus subsidios como trabajador dependiente, conforme al contrato de trabajo que mantiene con Alberto Marchant Olbrich, cuya remuneraciones corresponden a montos muy inferiores respecto de aquellos establecidos y percibidos por los contratos de trabajo que posee del Ministerio de Vivienda y Urbanismo como trabajadora independiente, existiendo diferencias en proporci贸n, con los subsidios por maternidad a los que tiene derecho. La Caja de Compensaci贸n 18 de Septiembre, respecto a su condici贸n de trabajadora dependiente, realiz贸 el pago de todos los subsidios por reposo maternal, conforme al contrato de trabajo que mantiene con el Sr. Marchant Olbrich.
Manifiesta que la responsabilidad del pago de los subsidios por descanso maternal, como trabajadora independiente, corresponde a la recurrida, quien debi贸 enmendar el error de remitir la licencia m茅dica por reposo postnatal a la Caja de Compensaci贸n 18 de Septiembre y proceder a recuperarla con el consecuente pago del subsidio respectivo; sin embargo en la repuesta a su reclamo, esta entidad elude su obligaci贸n de reparar este acto negligente, lo que ha tra铆do como consecuencia que a la fecha no se le ha pagado el subsidio por descanso postnatal y permiso postnatal parental como trabajadora independiente, as铆 como tambi茅n las cotizaciones correspondientes de dichos periodos.
Conforme a las citas legales y reglamentarias que se帽ala, aduce que los datos existentes para el c谩lculo del subsidio por descanso maternal como trabajadora independiente, son los contratos a honorarios efectuados por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, mediante Decreto Exento N° 294 de fecha 25 de enero de 2013, con una remuneraci贸n mensual de $806.079 y el Decreto Exento N° 181 de fecha 29 de enero de 2014 con una remuneraci贸n mensual de $1.000.000, refrendadas por las boletas de honorarios emitidas por las remuneraciones devengadas. Las tres 煤ltimas remuneraciones devengadas antes del inicio de la licencia son de $1.000.000 cada una, menos el 10% de retenci贸n y $100.000 de cotizaci贸n mensual, resulta una cotizaci贸n neta de $800.000.
Agrega, que las remuneraciones mensuales netas, en los tres meses m谩s pr贸ximos al 7° mes calendario que precede al inicio de la licencia, y que corresponden a $725.471, $725.471 y $721.652 se suman y dividen por 90 que se traduce a un monto diario de $24.139,93 el que conforme a la norma, deben aumentarse en un 100% de la variaci贸n experimentada por el IPC en el periodo comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, es decir en este caso, la variaci贸n del IPC entre los meses de octubre de 2013 y abril de 2014, lo que arroja como resultado de monto diario la suma de $24.932 y este valor se debe aumentar en un 10% de acuerdo al art铆culo 8° del D.F.L. N° 44 de 1978 lo que arroja como resultado un monto diario final de $27.425,2 que corresponde al subsidio que debi贸 pagar el COMPIN por concepto de licencia prenatal; y que corresponde tambi茅n al monto que debe ser cancelado por COMPIN por concepto de licencia postnatal por 84 d铆as y permiso postnatal parental .
A lo anterior, se agrega que COMPIN no ha dado cumplimiento a lo establecido en el art铆culo 4° del D.S. N° 210 de 1986 por cuanto no ha efectuado el aporte mensual del inciso 3° del art铆culo 22 del DFL N° 44 . De esta manera, al no declarar ni enterar las cotizaciones correspondientes a los subsidios, tampoco habr谩 pago de aquellas licencias afectas al subsidio por enfermedad del hijo menor de un a帽o, situaci贸n que le ata帽e en la actualidad, por su hija Agustina Pe帽ailillo Rail茅n, pues se le otorgaron las licencias m茅dicas N° 2 – 46297299, a contar del 04 de diciembre de 2014 y N° 2 – 46297322 de fecha 10 de diciembre de 2014.
Por el no pago 铆ntegro del subsidio por permiso prenatal y por el no pago del subsidio postnatal y permiso postnatal parental, ha dejado de percibir dineros que son fundamentales para solventar gastos familiares y cancelar compromisos comerciales, adem谩s la actuaci贸n ilegal y arbitraria de la recurrida ha provocado que la recurrente no se encuentre al d铆a en el pago de las cotizaciones por su contrato como trabajador independiente y ello lleva aparejado que no ser谩n pagadas las licencias que otorguen subsidios por enfermedad del hijo menor de un a帽o que establece el art铆culo 199 del C贸digo del Trabajo.
A fojas 55 se acompa帽an las siguientes copias de documentos: Oficio Ordinario N° 725 de fecha 14 de noviembre de 2014, licencias m茅dicas por reposo prenatal y postnatal; carta de reclamo ante el COMPIN, contratos a honorarios del Ministerio de Vivienda y Urbanismo del a帽o 2013 y 2014, informes anuales de boletas de honorarios electr贸nicas, a帽os 2013 y 2014, boletas de honorarios de los meses de agosto, septiembre y octubre del a帽o 2013, licencias por enfermedad de hijo menor de un a帽o de 04 de diciembre y 10 de diciembre del a帽o 2014, comprobantes de pago por subsidios de maternidad como trabajadora independiente, efectuado por la Caja de Compensaci贸n 18 de Septiembre y comprobante de pago de subsidio por reposo prenatal, efectuado por COMPIN.
A fojas 65 informa por la parte recurrida el abogado don Javier Tampe Rehbein, solicitando su rechazo, por no haber incurrido COMPIN Regional de Los Lagos en actuaci贸n u omisi贸n arbitraria o ilegal que vulnere garant铆as constitucionales de la recurrente.
Plantea en primer lugar que los argumentos de las partes en cuanto al pago de licencias m茅dicas as铆 como del c谩lculo de los subsidios por reposo maternal no son coincidentes, y en consecuencia no puede accionarse v铆a recurso de protecci贸n, sin haber antes agotado la instancia administrativa que en este caso contempla el art铆culo 2° letra c) de la Ley N° 16.395 que confiere facultades expresas a la Superintendencia de Seguridad Social para conocer de todos los reclamos administrativos en materia de seguridad social.
En subsidio de lo anterior, indica que el presente recurso es extempor谩neo, por cuanto respecto de la base de c谩lculo del pago del subsidio por descanso pre y postnatal, dichos reposos se iniciaron el d铆a 22 de mayo de 2014 iniciando su pago a partir del d铆a 23 de junio de 2014 y as铆 sucesivamente, sin que se haya reclamado o recurrido anteriormente de protecci贸n.
El hecho de ingresar un reclamo y la repuesta formulada por esta parte, no permite renovar los plazos vigentes para recurrir de protecci贸n.
En cuanto al fondo, se帽ala que el c谩lculo efectuado lo ha sido conforme a derecho y aplicando la normativa vigente, por cuanto la trabajadora present贸 un promedio de remuneraciones de $262.500 y por aporte previsional, la cantidad de $33.338 mensuales entre los meses de junio y agosto de 2013, lo que se repite en el mes de noviembre de 2013. Luego, en el mes de diciembre de 2013, el promedio de remuneraciones asciende a $328.125 mensuales y aporte previsional de $41.672 lo que se mantiene vigente hasta el mes de abril de 2014.
El c谩lculo se encuentra bien determinado, ya que la base de c谩lculo de los 3 meses m谩s pr贸ximos al s茅ptimo mes de embarazo, es decir del 4° al 6° mes de embarazo, da un promedio l铆quido a pagar de $311.016.
Lo que no se帽ala la recurrente, es que las trabajadoras independientes afiliadas al sistema de pensiones del D.L. N° 3.500 para efectos del c谩lculo de los subsidios, no podr谩n considerarse rentas mensuales, aquellas que tengan una diferencia de m谩s de 25% en el promedio de sus rentas; y ello explica que el monto correcto de c谩lculo sea de $311.016 de promedio y no $725.471 que indica la recurrente y cuyo fundamento legal se encuentra en el art铆culo 21 de la Ley N° 18.469. Para las trabajadoras independientes, se considera para el c谩lculo diario, el promedio de los 3 meses de remuneraciones anteriores al octavo mes de embarazo, es decir, 3 meses antes de la concepci贸n. Tal como lo expresa la recurrente, ella comenz贸 a trabajar como independiente en el mes de diciembre de 2013, es decir, al tercer mes de embarazo, no teniendo cotizaciones previas, y por ello no tiene derecho legal a incluir esos honorarios como independiente en el c谩lculo de remuneraci贸n diaria y solo se considera sus remuneraciones como trabajadora dependiente, como ingreso menor, aumentado en un 25%.
A fojas 73 se orden贸 traer los autos en relaci贸n.
Con lo relacionado y considerando:
Primero: Que el recurso de protecci贸n de garant铆a constitucionales constituye jur铆dicamente una acci贸n cautelar encaminada a amparar el libre ejercicio de las garant铆as y derechos preexistentes que se enumeran en el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, mediante la adopci贸n de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisi贸n arbitrario o ilegal que impida, amague o entorpezca dicho ejercicio.
Segundo: Que, con fecha 15 de diciembre del a帽o en curso ha comparecido la recurrente, interponiendo recurso de protecci贸n en contra de COMPIN, Regi贸n de Los Lagos, solicitando se deje sin efecto el Ord. N° 725 del Presidente de la Subcomisi贸n Llanquihue – Palena de la COMPIN, Regi贸n de Los Lagos, de fecha 14 de noviembre de 2014, que da respuesta a carta de la recurrente de fecha 29 de septiembre de 2014, por medio de la cual se pone en conocimiento de la recurrida irregularidades durante el proceso de tramitaci贸n de la licencia postnatal de la recurrente. Solicita asimismo, que se ordene a la recurrida el pago de diferencia del subsidio correspondiente a licencia de reposo prenatal y el pago 铆ntegro del subsidio de licencia m茅dica por reposo postnatal y permiso postnatal parental junto con el entero de las cotizaciones e impuestos de los periodos de subsidio por descanso de maternidad.
Tercero: Que, el recurrido argumenta la extemporaneidad del recurso, aspecto que debe ser abordado previo al an谩lisis de la materia de fondo, planteada mediante la presente acci贸n cautelar, como quiera que el ejercicio de 茅sta, adem谩s de la formulaci贸n de una pretensi贸n jur铆dica, supone el cumplimiento de determinadas formalidades procesales, entre las cuales se encuentra el plazo dentro del cual 茅sta debe ejercerse.
Cuarto: Que, de conformidad con lo establecido en el art铆culo 1° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitaci贸n del Recurso de Protecci贸n, esta acci贸n ha de interponerse ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicci贸n se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisi贸n arbitraria o ilegal que ocasionaren privaci贸n, perturbaci贸n o amenaza en el leg铆timo ejercicio de las garant铆as constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta d铆as corridos, contados desde la ejecuci贸n del acto o la ocurrencia de la omisi贸n, o, seg煤n la naturaleza de 茅stos, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos.
Quinto: Que, seg煤n dan cuenta las licencias m茅dicas acompa帽adas a fojas 17 y 18; y lo sostenido por la recurrente en su libelo, con fecha 17 de junio de 2014 present贸 ante el COMPIN, licencia por reposo prenatal N° 2 – 44780336, de fecha 09 de junio de 2014, por un total de 42 d铆as. Da cuenta el recurrido que se inici贸 el pago de este subsidio a partir del d铆a 23 de junio de 2014, aspecto no cuestionado por la recurrente, de manera que a este respecto, la acci贸n cautelar intentada aparece interpuesta en forma extempor谩nea. Luego, en cuanto al no pago del subsidio por reposo postnatal y permiso postnatal parental as铆 como las cotizaciones e impuestos respecto de los periodos de subsidio por descanso de maternidad, si bien la recurrente arguye que tom贸 conocimiento de los hechos fundantes del recurso, con fecha 14 de noviembre de 2014, seg煤n consta en el Oficio Ord. N° 725 de la recurrida cuya copia acompa帽a y obra a fojas 16, consta que el mismo no es sino la repuesta a requerimiento formulado por la propia recurrente con fecha 29 de septiembre de 2014, por lo que es dable sostener que a esa fecha la recurrente tuvo conocimiento cierto que su licencia por reposo postnatal presentada el d铆a 08 de julio de 2014, hab铆a sido remitida desde la COMPIN a la Caja de Compensaci贸n 18 de Septiembre.
Sexto: Que, seg煤n lo ha hecho presente la Excma. Corte Suprema, el plazo para recurrir de protecci贸n est谩 precisamente determinado en el Auto Acordado antes mencionado y tiene car谩cter objetivo, sin que pueda quedar 茅ste al arbitrio de las partes, afirmaci贸n que conllevar铆a a dejar a 茅stas la posibilidad de determinar dicho t茅rmino, lo que no se condice con la naturaleza objetiva del recurso y posibilita que exista certeza jur铆dica en cuanto a las fechas pertinentes.
S茅ptimo: Que, en armon铆a con lo reflexionado anteriormente, el presente recurso habr谩 de ser rechazado por extempor谩neo.
Por estas consideraciones y conforme lo dispuesto en el art铆culo 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitaci贸n del Recurso de Protecci贸n de Garant铆as Constitucionales, se rechaza, sin costas, el interpuesto a fojas 1 y rectificado a fojas 58 por do帽a Ruth Liliana Rail茅n Guti茅rrez en contra de la Comisi贸n de Medicina Preventiva e Invalidez – COMPIN – de la Regi贸n de Los Lagos, cuyo Presidente es el Dr. Paulo Storjohann Cartes, sin perjuicio del ejercicio de los derechos que estime asistirle para la obtenci贸n de las prestaciones pecuniarias por descanso de maternidad, dem谩s beneficios y subsidios atingentes al mismo.
Comun铆quese, reg铆strese y arch铆vese.
Redacci贸n de la Ministra Suplente do帽a Patricia Miranda Alvarado.
Rol N潞 568-2014.
Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por el Ministro Titular don Jorge Ebensperger Brito, la Ministra Suplente do帽a Patricia Miranda Alvarado y el Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza la Secretaria Titular do帽a Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.
Puerto Montt, veintiuno de enero de dos mil quince, notifiqu茅 por el estado diario la
sentencia que precede. Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular
