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19 de marzo de 2015

Reclamo de ilegalidad contra municipalidad. Daños por construcción autorizada deben reclamarse contra empresa y no contra el municipio. Competencia para conocer de reclamos es de Seremi de vivienda. Normas de Ordenanza General de Urbanismo y construcciones no tienen calidad ni rango de ley.

Puerto Montt, diez de febrero  de dos mil quince.
VISTO Y TENIENDO PRESENTE:
Que, a fojas 48, comparece don ROLF MARTIN FRANZ CÁRDENAS, médico radiólogo, domiciliado para estos efectos en calle San Francisco N°s 683, 685, 695 y 705 de la comuna de Puerto Varas, quien deduce reclamo de ilegalidad por las omisiones reiteradas en que ha incurrido la DIRECCIÓN DE OBRAS DE LA I. MUNICIPALIDAD DE PUERTO VARAS, representada por su alcalde don ALVARO BERGER SCHMIDT; solicitando que se acoja el reclamo declarando la ilegalidad de las omisiones, haciéndolas cesar, disponiendo la paralización inmediata y total de las obras de construcción del mall de Puerto Varas, ordenando también la suspensión de la recepción provisoria o definitiva de las obras, con costas.-

Expone que, con fecha 10 de febrero del presente año, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 letras a) y b) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, presentó reclamo de ilegalidad por las reiteradas omisiones en que ha incurrido la Dirección de Obras Municipales, la última el 29 de enero del 2014, ante denuncias y reclamos formulados por daños y perjuicios ocasionados por la construcción del centro comercial llamado Mall de Puerto Varas, ubicado en calle San Francisco 555 de Puerto Varas, así como por las permanentes omisiones de la misma Dirección de Obras ante su nula fiscalización de las evidentes infracciones a la legislación vigente en la construcción del citado mall. 
Puntualiza que mediante Decreto Exento N° 1027, de 27 de febrero de 2014, notificado a su parte el 3 de marzo del mismo año, fue rechazado el reclamo fundado en no haberse precisado las omisiones atribuidas y en que la Dirección de Obras Municipales con fecha 18 de febrero habría derivado a la empresa Pasmar la última presentación de su parte de 29 de enero de 2014; que el reclamante expone que junto a Roger Franz Cárdenas y Cristian Franz Cárdenas son propietarios de los inmuebles signados con el Rol 55-99 correspondientes a las propiedades ubicadas en calle San Francisco 683, 685, 695 y 705 de Puerto Varas, propiedad inscrita a fojas 1540 vuelta N° 2563 del Registro de Propiedad del año 2010 del Conservador de Bienes Raíces de Puerto Varas, que se ubican frente al centro comercial Mall de Puerto Varas; que desde el inicio de la construcción de este centro se han visto afectadas y dañadas, a nivel de terreno como en las mismas construcciones, con forados y grietas que se ven a simple vista, en el piso y en las paredes, afectando los ductos de cañerías. Sostiene que producto de lo anterior, ante estos daños que son irreparables, existe el peligro de derrumbe de sus propiedades colocando en riesgo su vida e integridad física; que ante la Municipalidad de Puerto Varas como ante el Servicio de Vivienda y Urbanismo, se han presentado sucesivas cartas denunciando la situación que lo afecta, informando los daños causados, sus características y su relación con el centro comercial, sin que a la fecha ninguna de tales presentaciones haya sido atendida ni generado la adecuada respuesta fiscalizadora; que esta falta de fiscalización a que se encuentra obligada la Dirección de Obras Municipales, infringe los artículos 5, 9 letra a), 142 y 146 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y los artículos 5.1.21, 5.1.22 y 5.2.4 de la Ordenanza; que lo señalado previamente resulta especialmente grave tomando en cuenta que existen comunicaciones escritas entre la Dirección de Obras Municipales y la empresa Pasmar S.A., propietaria del centro comercial, en las que consta que la Municipalidad ha verificado los daños en las propiedades vecinas atribuibles a la construcción del mall, e insta a la empresa a reparar los daños causados. A vía de ejemplo, cita el Ordinario N° 137 de 7 de Octubre de 2013.
Insiste enseguida que las omisiones de la Municipalidad a través de la Dirección de Obras Municipales se manifiesta también en el nulo ejercicio de sus facultades fiscalizadoras y control en relación a los daños causados por la construcción del mall, y que se han traducido en infracciones a la normativa vigente en la construcción de este centro comercial que no se han detectado, las que se detallan en el “Informe Normativo Alcances Legales Centro Comercial Puerto Varas” elaborado por los arquitectos Helga Grünewald y Aracely Uriarte; que, en primer término, denuncia la inconsistencia entre la información entregada en la solicitud y el permiso de edificación pues en la solicitud se señala entre los predios aludidos el Rol 57-42 en tanto que en el permiso éste no se menciona; indica que en la solicitud de permiso se señalan los roles 57-18, 19, 22 y 42, tres de los cuales tienen la misma dirección en calle San Francisco 666, en cambio el Rol 57-42 corresponde a calle San Francisco 712; que en segundo lugar, refiere sobre la 
inconsistencia en la información entregada referente a la solicitud de permiso de edificación e informe de revisor independiente, pues la solicitud de permiso como el permiso mismo están referidos a una “Obra nueva” mientras que el certificado del revisor independiente de arquitectura señala que la solicitud de permiso se realiza por “Obra nueva y Fusión Simultánea”.
En tercer lugar, indica que existe infracción a la normativa que regula los antejardines pues si bien la Ordenanza Local indica que en la Zona C es optativo y que en caso de optarse por él será de un ancho mínimo de 2 metros, se debe considerar también lo dispuesto en el artículo 11 que señala que “Se exigirá antejardín en toda construcción, reconstrucción, alteración y ampliación que se emplace dentro de una cuadra donde el 50% o más de su longitud ya dispongan de antejardines”; al respecto, señala que el proyecto se emplaza actualmente en el 100% del terreno por lo que no se ha considerado la aplicación de este artículo al proyecto; indica que la cuadra actualmente el 100% presenta antejardines de modo que debió considerar antejardín según la Ordenanza Local; que en cuarto lugar, denuncia la infracción de la normativa relativa a fachadas y cuerpos salientes, en cuanto la fachada principal del centro comercial posee cuerpos salientes en distancias a la línea oficial equivalentes a 1,6 – 1,8 y 2,4 metros, en contradicción al artículo 2.7.1 de la OGUC, esto, es vulnerando el distanciamiento máximo exigido para volúmenes salientes en planos de fachadas; que en quinto lugar, cita la infracción de la normativa sobre la edificación del muro cortafuego, y sostiene al respecto que el proyecto presenta en elevación sur, un muro que no corresponde a muro cortafuego, señalando el arquitecto autor del proyecto frente a la observación efectuada por la Dirección de Obras Municipales, que no correspondería levantar un muro cortafuego en el deslinde sur al haberse ingresado acogiéndose al artículo 2.6.3 según el cual excepcionalmente en los casos en que un predio deslinde con un retazo de terreno, retazo que a su vez enfrente una vía de uso público y la aplicación de las normas urbanísticas no permitieran en él la materialización de un proyecto de edificación se entenderá para todo efecto que aquel predio deslinda con la vía que enfrenta el señalado retazo, y como en este caso el predio colindante es área verde, indistinta de su calidad, no es posible materializar proyectos de edificación, debiendo considerarse su deslinde la calle Verbo Divino; que de acuerdo a la normativa vigente, según el plan regulador comunal, se observa que en el límite de la zona R-2 corresponde a una diagonal que se origina en las intersecciones de las calles San Francisco con Verbo Divino, por lo que el deslinde del predio hacia el sur sería la Zona C del instrumento de planificación; que en respuesta a la observación se sostuvo que se trataba de un área verde, lo que no es así pues el terreno no es un bien nacional de uso público, y conforme al registro de propiedad, su propietario es el Arzobispado, estando el lugar destinado a culto; que existe inconsistencia entre la normativa actual y las respuestas a las observaciones del revisor independiente; que en sexto lugar, refiere sobre la infracción de normativa relativa a ocupación de áreas subterráneas, en específico a la letra b) del N° 2 del artículo 2.6.3 que establece que las construcciones en subterráneos deberán cumplir con normas sobre distanciamientos, en lo pertinente, con las disposiciones de distanciamientos o zonas inexcavadas aplicables a los subterráneos, establecidas en los Planes Reguladores Comunales, pudiendo el Director de Obras Municipales autorizar construcciones adosadas al deslinde, debiendo requerir un proyecto que asegure la absorción de aguas lluvias al interior del terreno y se redistribuyan las áreas inexcavadas consultadas en los Planes Reguladores Comunales; indica que el proyecto, en este caso, presenta dos niveles subterráneos con una ocupación de un 100% de la superficie predial, no existiendo antecedentes en el sentido de que se haya cumplido la disposición antes señalada; que en séptimo lugar, señala que existe infracción en materia de número de estacionamientos mínimos de bicicletas, de conformidad con el artículo 4.8.3 de la OGUC, que señala que la dotación mínima de estacionamientos será la contemplada en el respectivo instrumento de planificación territorial, y en caso de no existir disposición al respecto, deberá adjuntarse un estudio de tránsito que evalúe los posibles impactos sobre la vialidad circundante; que de acuerdo a la disposición transitoria del DS 58 –D.O. 16-01-10, en tanto los planes reguladores no establezcan la dotación mínima de estacionamientos para bicicletas a que se refiere el artículo 2.4.1. bis de la OGUC, agregado por este Decreto, los edificios de uso público que se proyecten con una carga de ocupación superior a 1000 personas, deberán incluir como mínimo, una estructura para estacionamiento de bicicletas con capacidad para estacionar una bicicleta por cada 10 estacionamientos para vehículos motorizados que contemple el proyecto, las que deberán estar emplazadas a no más de 50 metros de distancia a alguno de los accesos a la edificación, y contar con implementos de sujeción que permitan su fijación mediante cerraduras, llaves o similares; que en octavo lugar, alude a la infracción a la normativa de estacionamientos mínimos de vehículos motorizados, existiendo según la normativa vigente, un déficit de 96 estacionamientos, de acuerdo a lo dispuesto en los artículo 2.4.1 y 12 de la OGUC, considerando que fueron presentados y aprobados 149 unidades, desglosadas en 139 para vehículos, 3 para camiones y 7 para discapacitados, y conforme a la normativa, debieran existir 241 para vehículos y 4 para discapacitados (tabla: 1 cada 90 m2); que en noveno lugar, infracción a la normativa sobre seguridad, por no existir un sistema  automático de extinción de incendio y un sistema de altavoces que permita ser operado por bomberos en caso de emergencia; que en décimo lugar, infracción en lo relativo a veredas y ocupación de bienes nacionales de uso público, conforme a la Ordenanza Local cuyo artículo 12 señala que los accesos de los estacionamientos no podrán modificar las características peatonales de las aceras ni disminuir su ancho, debiendo contar previamente con autorización del Serviu X Región, es decir, el permiso de edificación queda condicionado por la aprobación del Serviu, antecedente que no consta en la tramitación del permiso; que en undécimo lugar, infracción en materia de equipamiento y vías necesarias, teniendo presente que tanto de la solicitud del permiso de edificación de 2 de noviembre de 2009 como del permiso de edificación 69 de 17 de mayo de 2010, de acuerdo al artículo 2.1.36 de la OGUC, el proyecto fue definido como de equipamiento menor; sin embargo, analizada la carga de ocupación declarada del proyecto, esto es, 1888, 74 personas, corresponde a un equipamiento mediano, de manera que los antecedentes no corresponden a lo establecido por los instrumentos de planificación aplicables a la construcción denunciada; que indica entonces que tratándose de un proyecto de equipamiento mediano, de acuerdo al artículo indicado de la Ordenanza, debe encontrarse junto a vías colectoras, calles más anchas de las normales, que puedan recibir flujos importantes, no contemplando el plan regulador vigente de Puerto Varas este tipo de vías en ningún lugar de la comuna; que denuncia también infracción en materia de escaleras interiores presurizadas; que en décimo tercer lugar acusa una infracción a la normativa de monumentos nacionales y del medio ambiente, teniendo presente que la construcción denunciada se sitúa a 60 metros aproximadamente de un monumento nacional desde el año 1992, esto es, la Iglesia del Sagrado Corazón, de modo tal que en cumplimiento a la Ley de Bases del Medio Ambiente, debió someterse a evaluación de impacto ambiental, sin perjuicio de contar con permisos sectoriales.
Finalmente, en cuanto al perjuicio causado por las omisiones reclamadas, indica que éstos han sido permanentemente denunciados y reclamados a la Dirección de Obras Municipales sin que ésta haya ejercido las facultades de control que le entrega la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
A  fojas 74, y estando dentro de plazo,  la I. MUNICIPALIDAD DE PUERTO VARAS, a través de su apoderado don Marcelo Vega Díaz, informa el reclamo; solicitando su rechazo en todas sus partes.
Alega, en primer  término la extemporaneidad del reclamo, puesto que no ha señalado el actor cuáles serían las omisiones supuestamente cometidas, sólo indicando que la última de ellas habría ocurrido el 29 de enero del presente año, data en la que habrían realizado una última presentación denunciando una serie de daños ocasionados en sus propiedades a consecuencia de la construcción del Centro Comercial de Puerto Varas. Aquélla fue enviada por el Director de Obras Municipales a la empresa Pasmar el 18 de febrero siguiente mediante ordinario N° 30, no configurándose omisión de ninguna especie que haga procedente el reclamo; que hace presente que el reclamo impugna diversas irregularidades cometidas con ocasión de la construcción del Centro Comercial de Puerto Varas pero en ninguna parte señala cuál sería la supuesta acción u omisión ilegal en que habría incurrido este municipio a través de su Dirección de Obras Municipales; que de la lectura del reclamo aparece que lo efectivamente impugnado es el permiso de edificación N° 33 de 22 de febrero de 2011, de modo que el reclamo debiera desestimarse por extemporáneo; que citando lo dispuesto en la letra a) del artículo 151 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, consigna que no consta que el Director de Obras Municipales haya dejado transcurrir el plazo de 30 días sin haberse pronunciado sobre la presentación efectuada el 29 de enero de este año por uno de los reclamantes, pues el 18 de febrero la reenvió a la empresa Pasmar S.A. cumpliendo lo preceptuado en el artículo 5.1.22 de la OGUC; que en cuanto a las alegaciones formuladas por la reclamante, sin perjuicio de estimar que dado que lo efectivamente reclamado es el permiso de edificación de febrero de 2013 y que por lo tanto el reclamo es extemporáneo, indica que se hará cargo de cada uno de los apartados del mismo; que sobre la existencia de daños a los vecinos aledaños a la construcción del Centro Comercial, su parte cumplió con su obligación legal de informar a la empresa constructora de los reclamos de vecinos, de acuerdo al artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, en relación al artículo 5.1.22 de la OGUC; que de tales normas surge que la responsabilidad por los daños ocasionados a terceros con motivo de la construcción de una obra pertenece al propietario primer vendedor, debiendo los afectados ejercer las acciones judiciales orientadas a la reparación de los perjuicios ocasionados en contra de los legalmente responsables; que enseguida, controvierte la supuesta inconsistencia entre la solicitud de edificación N° 30 y el permiso de edificación N° 33 de 2013, pues ambos se refieren al Rol 57-19 de calle San Francisco 666, producto de una fusión aprobada e inscrita anteriormente; que refiere que tampoco existe inconsistencia entre la solicitud de permiso de edificación N° 30 de 23 de enero de 2013 y el informe de revisor independiente, aludiendo ambos a una obra nueva no mencionándose una fusión simultánea como reclaman los actores; que en cuanto a las observaciones sobre el antejardín, manifiesta que la Zona C del Plan Regulador no lo exige sino que es optativo, en tanto que el artículo 11 lo pide cuando la mitad o más de la cuadra ya lo tenga, en el entendido que la zona de emplazamiento lo disponga, y no es el caso; que sobre los cuerpos salientes, citando lo dispuesto en el artículo 2.7.1 de la OGUC, indica que su numeral primero no especifica condiciones de ancho máximo de los cuerpos salientes desde la línea oficial, sólo teniendo la norma un carácter imperativo desde los 3 metros de altura desde el nivel de la acera, y el N° 2 se refiere al ancho máximo que podrá permitir el Plan Regulador Comunal, denotando la expresión “podrá” una facultad que otorga el instrumento de planificación; que indica que en vista de ello, la Ordenanza Local de Puerto Varas no incluye esta disposición como límite máximo, quedando bajo las definiciones arquitectónicas de cada proyecto adecuarse a las líneas de los portales obligados sobre la vereda para protección de los peatones y como arquitectura típica de la ciudad; que los 
cuerpos salientes del proyecto aprobado con el permiso de edificación N° 33 de 22 de febrero de 2013 cumplen con la disposición genérica del N° 1 del artículo 2.7.1 de la OGUC pues fueron diseñados sobre los 3 metros de altura y su distancia a los planos medianeros es mayor a 1 metro, manteniendo la línea del portal construido obligatoriamente sobre la vereda, no vulnerándose las normas legales ni reglamentarias; que sobre el muro cortafuego, indica que lo expresado en el reclamo no se encuentra comprendido en el permiso de edificación N° 33 sin perjuicio de que el proyecto cumple con las normas de edificación continua y para muros cortafuegos hacia los predios vecinos; que sobre las construcciones en subterráneos, indica que el proyecto cumple con el artículo 2.6.3 de la OGUC puesto que el plan regulador de Puerto Varas no contempla normas sobre distanciamientos aplicables, y por otro lado, se permite la ocupación de suelo equivalente al 100% del terreno, no siendo aplicable el N° 2 de dicho artículo, no requiriendo un proyecto de absorción de aguas lluvias en zonas inexcavadas; que sobre los estacionamientos para bicicletas, indica que el edificio aprobado por el permiso requiere 28, según disposición transitoria de la OGUC, introducida por el DS del Ministerio de Vivienda N° 58 de 16 de enero de 2010, y el proyecto establece 45 unidades, en tanto que el artículo 4.8.3 citado por la reclamante corresponde a estacionamientos deportivos y recreativos, por lo que no es aplicable a un centro comercial; que sobre los estacionamientos de vehículos motorizados, sostiene que el edificio aprobado requiere, según la superficie construida, 280, esto es, 1 cada 63 m2s construidos, y el proyecto contempla 283 más 5 para camiones; que sobre las normas sobre seguridad, expresa que el ítem 6 de las especificaciones técnicas detalla las normas de seguridad del proyecto, como la detección y extinción de incendios, iluminación de emergencia, protección de empalmes eléctricos, resistencia al fuego de los elementos constructivos y estructurales y vías de evacuación con su respectivo estudio; que sobre la ocupación de veredas y bienes nacionales de uso público indica que tampoco existe infracción puesto que las modificaciones propuestas de veredas y calzadas para el diseño de los accesos y salidas desde el edificio aprobado por el Permiso de Edificación, fueron aprobados por medio de EISTU en la ventanilla única de la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones, con participación de todos los servicios públicos involucrados, en tanto que la ejecución de las obras de calzadas y veredas fueron aprobadas previamente por el SERVIU con el proyecto de pavimentación respectivo N° 1357 de 2013 y deberán recibirse por dicho organismo; que en cuanto al tipo de equipamiento y vías, sin perjuicio de que los reclamantes mencionan el permiso de edificación 69 de 17 de mayo de 2010, señala que su parte habrá de referirse al 33 que clasifica al edificio como de equipamiento mediano; que al respecto manifiesta que la vialidad de Puerto Varas se clasifica en calles estructurantes y no estructurantes según el plan regulador por lo que para aplicar el artículo 2.1.36 de la OGUC sobre la ubicación de los diferentes tipos de equipamiento y mientras no se actualice el instrumento de planificación territorial habrá de remitirse al  2.3.1 de la Ordenanza y supletoriamente a los criterios del artículo 2.3.2, según los cuales las vías existentes se pueden asimilar a la clasificación allí señalada aunque no cumplan con los anchos mínimos o las condiciones y características allí establecidas; que los términos asimilar, supletoriamente y criterios son determinantes en el sentido de poder clasificar la red vial pública de la comuna de Puerto Varas, en el caso que el plan regulador no la haya actualizado, asimilándola a colectoras, de servicio o locales aunque no cumplan los anchos mínimos y condiciones establecidas; que la calle San Francisco está definida con un ancho existente de 20 metros entre líneas oficiales y corresponde a una vía cuyo rol principal es de distribución entre las residencias y centros de servicios o empleos y de repartición o captación hacia calles de nivel inferior, y en consecuencia se asimila a una vía colectora que permite equipamiento mediano, criterio aceptado por la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, corroborado por la asesora urbanista municipal y criterio nunca observado por la Contraloría Regional; que sobre la seguridad de escaleras interiores, sostiene que los reclamantes aluden a los artículos 4.3.5 y 4.3.7 de la OGUC, los que sólo se aplican a edificios de 7 o más pisos, en circunstancias que el centro comercial aprobado por el permiso de edificación consulta 3 pisos más 2 subterráneos; que sobre la normativa relativa a monumentos nacionales y medio ambiente, sostiene que el proyecto Centro Comercial Puerto Varas se emplaza fuera de los límites de la Zona Típica de Puerto Varas y por lo tanto, no interviene ni altera el sitio de la Iglesia Católica, de modo que no es posible contar con la aprobación del Consejo de Monumentos Nacionales, como así fuera informado por dicho organismo, y tampoco califica el proyecto para ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Finalmente, concluye que en vista de lo expuesto, la ejecución del proyecto ha dado estricto cumplimiento a las exigencias contenidas en el permiso de edificación N° 33 de 22 de febrero de 2013.
Que, a fojas 79 y 90 se recibe el reclamo a prueba, fijándose como hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos los siguientes: 1) Efectividad de haber existido omisiones ilegales atribuibles al Director de Obras Municipales de Puerto Varas. En su caso, efectividad de haberse satisfecho cada uno de los supuestos de hecho contemplados en la ley, para ser exigible respecto de la reclamada, la ejecución de la conducta omitida. Circunstancias que los configuran, y momento en que estos acaecieron; y 2) En su caso, efectividad de haberse afectado el interés general de la comuna o producido agravio a los reclamantes. Hechos que lo configuran. 
Que, a fojas 194 informa la Fiscalía Judicial, dando cuenta que estos autos recaen en el reclamo interpuesto por don Rolf Martin Franz Cárdenas en contra del Decreto Exento N° 1027 de la I. Municipalidad de Puerto Varas de 27 de febrero de 2014 que rechazó el reclamo de ilegalidad deducido el 10 de febrero por Rolf, Roger y Christian Franz Cárdenas, el que se encuentra regulado en la letra d) del artículo 151 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades; que la reclamante no dio cumplimiento con el mandato de indicar con precisión el acto u omisión objeto del reclamo, sin perjuicio de añadir que si se analizan los documentos corrientes de fojas 6 a 11, se advierte que el primero no tiene fecha, el de fojas 8 tiene timbre de 21 de marzo de 2012, el de fojas 10 aparece recepcionado el 27 de marzo de 2012 y el de fojas 11, el 26 de septiembre de 2013, por lo que puede estimarse que la acción de la reclamante es extemporánea en relación a las presentaciones aludidas, dado que el plazo para recurrir en contra de resoluciones u omisiones ilegales de las Municipalidades o de sus funcionarios, es de 30 días contados desde la fecha de publicación del acto, tratándose de resoluciones o, desde el requerimiento de las omisiones, como lo indica la letra a) del artículo 151 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, en relación a la letra b) del mismo artículo; que si la omisión por la que se reclama es aquella en que habría incurrido el Director de Obras respecto de la presentación efectuada por el reclamante, de 29 de enero de 2014, señala que de la presentación de fojas 48 se deduce que a la fecha de interposición del reclamo de ilegalidad ante el alcalde, el 10 de febrero del presente, dato que no es controvertido, no habría transcurrido el plazo de 15 días que menciona la letra b) del artículo 151 para estimar rechazado el reclamo; que si no se estimare extemporáneo el reclamo, sobre el fondo, estima que la prueba no permite tener por acreditadas las omisiones ilegales que denuncia la reclamante, pues lo único que se ha logrado establecer es que en la actualidad sus inmuebles presentan daños en pisos y paredes, sin que tales puedan atribuirse necesariamente al incumplimiento de la normativa que rige la materia, y tampoco se ha acreditado el incumplimiento de las normas de urbanismo y construcción que se tuvieron a la vista al momento de autorizar la construcción del denominado mall de Puerto Varas. 
A fojas 196 se traen los autos en relación. 
Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, a fojas 48, comparece don ROLF MARTIN FRANZ CÁRDENAS, médico radiólogo, domiciliado para estos efectos en calle San Francisco N°s 683, 685, 695 y 705 de la comuna de Puerto Varas, quien deduce reclamo de ilegalidad por las omisiones reiteradas en que ha incurrido la DIRECCIÓN DE OBRAS DE LA I. MUNICIPALIDAD DE PUERTO VARAS, representada por su alcalde don ALVARO BERGER SCHMIDT; solicitando que se acoja el reclamo declarando la ilegalidad de las omisiones, haciéndolas cesar, disponiendo la paralización inmediata y total de las obras de construcción del mall de Puerto Varas, ordenando también la suspensión de la recepción provisoria o definitiva de las obras, con costas.
SEGUNDO: Que, a  fojas 74, y estando dentro de plazo,  la I. MUNICIPALIDAD DE PUERTO VARAS, a través de su apoderado don Marcelo Vega Díaz, informa el reclamo; solicitando su rechazo en todas sus partes.
TERCERO: Que la parte reclamante, para fundar su pretensión, acompañó los siguientes antecedentes documentales:
1.- A fojas 1, copia del Decreto Exento N° 1027, de la Ilustre Municipalidad de Puerto Varas en el cual se rechaza el reclamo de ilegalidad presentado.
2.- A fojas 6 y siguientes cartas dirigidas a la Dirección de Obras Municipales de Puerto Varas de fechas 12, 21 y 27 de marzo de 2012, y 25 de septiembre de 2013 suscritas por don Christian Franz.
3.- A fojas 13, copia de Ordinario N° 137, de fecha 7 de octubre de 2013 emanado de la Dirección de Obras Municipales de Puerto Varas.
4.- A fojas 15, Informe Normativo Alcances Legales Centro Comercial Puerto Varas.
5.- A fojas 38 set de fotografías en las que se evidencian los daños que acusa, causados por la construcción del Mall Puerto Varas en las propiedades ubicadas en calle San Francisco N° 683, 685, 695, y 705 de la comuna de Puerto Varas.
6.- A fojas 98, copia del informe elaborado y suscrito por la arquitecta doña Araceli Uriarte Núñez.
7.- Copia autorizada del expediente de la causa Rol N° 571-2014, seguido ante el Juzgado de Policía Local de Puerto Varas.
CUARTO: Que, a fojas 143, don BERNABÉ RICARDO MATAMALA MONTIEL, absolviendo posiciones expone que se desempeña como Director de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Puerto Varas, desde el año 1994 hasta junio de 2010, retomando su labor en agosto de 2012 a la fecha; que participó en el otorgamiento del permiso de edificación del Mall de Puerto Varas; que se otorgaron 3 permisos; que la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones establece que el Director de Obras recibirá los reclamos durante las faenas de construcción y se las hará llegar al supervisor, constructor o propietario; que al Director le corresponde fiscalizar las obras de edificación para verificar el cumplimiento de las normas urbanísticas; que también se hace a través de los Inspectores Municipales y se informan a la Dirección de Obras Municipales; que tiene la facultad de paralizar las obras que impliquen daños a terceros; y que los Inspectores tienen la obligación de informar la situación de peligro que adviertan.
QUINTO: Que, a fojas 186, se efectúa la diligencia de inspección personal del tribunal en el inmueble N° 683, 685, 705 de la calle San Francisco correspondiente al local comercial Fuente de Soda Licarayen, a Farmacia del Dr. Simi, a la Clínica Franz, y a una casa habitación respectivamente.
SEXTO: Que la parte recurrida acompañó los siguientes documentos:
1.- A fojas 68, certificado de permiso de edificación N° 33, de fecha 22 de febrero de 2013.
2.- A fojas 65 y siguientes copia del Ordinario N° 30, de fecha 18 de febrero de 2012, N° 137, de fecha 7 de octubre de 2013, y N° 118, de fecha 20 de agosto de 2013, todos de la Dirección de Obras Municipales de Puerto Varas.
3.- A fojas 113 copia simple de la sentencia definitiva dictada con fecha 10 de junio de 2014 en la causa Rol N° 571-2014 ante el Juzgado de Policía Local de Puerto Varas.
SÉPTIMO: Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 letra d) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, rechazado el reclamo presentado en contra de resolución u omisión del alcalde o de sus funcionarios, el afectado podrá reclamar dentro del plazo de quince días, ante la Corte de Apelaciones respectiva. Este plazo, se contará desde el vencimiento del plazo establecido en la letra c) del artículo 151 o desde la notificación de la resolución del alcalde que rechace el reclamo, personalmente o por cédula dejada en el domicilio del reclamante.
OCTAVO: Que, una de las primeras alegaciones formuladas por la recurrida se refiere a la extemporaneidad del recurso de ilegalidad, al haberse interpuesto éste en sede municipal, con fecha 10 de febrero de 2014, reclamando una serie de omisiones reiteradas por parte de la Dirección de Obras Municipales que habrían causado daños a las viviendas, al no haber fiscalizado adecuadamente la construcción del Mall de Puerto Varas; y entendiendo por la recurrida que el reclamo apunta directamente al otorgamiento del permiso de edificación N° 33, de fecha 22 de febrero de 2013, esto es, hace más de un año, lo que excede el plazo del artículo 151 citado. Además, agrega que el Alcalde frente a la presentación efectuada por el Sr. Franz el 29 de enero de 2014, el 18 de febrero del mismo año la envió a la Empresa Pasmar, por lo que se configura la ausencia de un requisito para su procedencia.
NOVENO: Que, estos sentenciadores no comparten lo sostenido por la Dirección de Obras Municipales sobre que se habría superado con creces el plazo al tratar de impugnarse el permiso edificación N° 33, toda vez que si bien se desprende de la lectura de los hechos que las infracciones denunciadas dicen relación con la construcción del Mall de Puerto Varas autorizada por dicho permiso, el Sr. Franz no alude en su presentación a ese hito para el cómputo del plazo, sino que se refiere más bien a las omisiones reiteradas en que ha incurrido la entidad edilicia, omisiones consistentes en la falta de respuesta a sus presentaciones y en el ejercicio de la facultad fiscalizadora que le corresponde a la recurrida, las que son consideradas por la Fiscal Judicial (s) a fojas 184 como un incumplimiento del mandato legal que exige indicar con precisión el acto u omisión objeto del reclamo, junto además de ser alegaciones extemporáneas al fundarse en cartas cuya última fecha es el 26 de septiembre de 2013.
DÉCIMO: Que, si bien de la lectura de la presentación de fojas 48, tanto en la parte expositiva como el petitorio, el recurrente indica que el reclamo se interpone contra las omisiones reiteradas en que ha incurrido la Dirección de Obras Municipales de Puerto Varas, del Decreto Exento N° 1027 de fecha 27 de febrero de 2014, rolante a fojas 1 y del cuerpo del escrito se desprende que el reclamo de ilegalidad intentado se dirige más bien contra la referida resolución que determinó rechazar las alegaciones del Sr. Franz sobre las omisiones ya mencionadas. Señala el recurrente que fue notificado del decreto, con fecha 3 de marzo de 2014, lo que no fue controvertido por la contraria, y que en consecuencia, significa que al haber presentado ante esta sede judicial el reclamo con fecha 20 de marzo del año recién pasado, cumpliría con los plazos estipulados en el citado artículo 151 letra d), razón por la cual el reclamo no sería extemporáneo.
UNDÉCIMO: Que, zanjado lo anterior, debe tenerse presente que a través del reclamo de ilegalidad se acusa de las omisiones en que ha incurrido la Dirección de Obras Municipales de Puerto Varas frente a la nula fiscalización empleada en la construcción del Mall de Puerto Varas, a pesar de las infracciones cometidas en su ejecución respecto de la normativa urbanística vigente, y de los daños y perjuicios que se habrían provocado a las viviendas del sector, particularmente a la del recurrente.
Se alega que se han ocasionado daños a las propiedades ubicadas frente al Mall en calle San Francisco N°s 683, 685, 695 y 705 consistentes en que se ha provocado un desnivel de las mismas, forados y grietas; que se ha afectado a los ductos de cañerías; y que  se ha puesto en peligro la integridad de sus habitantes. 
            Asimismo el reclamante ha acompañado el “Informe Normativo y Alcances Legales Centro Comercial Puerto Varas” documento evacuado por las arquitectas Helga Grunewald Ahrens y Araceli Uriarte Núñez, rolante de 
fojas 15 a 47, el que da cuenta de numerosas observaciones al proyecto Mall Puerto Varas en materias de orden constructivo y urbanístico, las que se han señalado en forma sintetizada en la parte expositiva y que se dan por reproducidas.
DECIMOSEGUNDO: Que por su parte la Dirección de Obras Municipales recurrida, al evacuar el traslado que se le confiriera, ha señalado que ha dado cumplimiento a la obligación legal que le compete al informar a la empresa constructora Pasmar S.A. de los reclamos recibidos y en cuanto a las observaciones de orden constructivo y urbanístico planteadas en el informe acompañado por la parte reclamante, manifiesta que ellas no son tales en los términos que, también en forma sintetizada, se han relatado en la parte expositiva y que igualmente se dan por reproducidos.
DECIMOTERCERO: Que respecto de los daños que ha provocado la construcción del mall Puerto Varas en las propiedades del reclamante, debe tenerse presente que el artículo 5.1.22 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones prescribe que los reclamos durante las faenas deben ser ingresados en la Dirección de Obras Municipales por escrito, fundamentados y suscritos por el afectado o por el denunciante, siendo obligación de la Dirección de Obras comunicar oportunamente dicho reclamo al supervisor de la obra.
A la vez, el artículo 18 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones señala que el propietario  de un inmueble es responsable por los daños y perjuicios que provengan de él durante la ejecución de una obra.
DECIMOCUARTO: Que de los preceptos legal y reglamentario citados precedentemente se infiere que la responsabilidad por los daños ocasionados al reclamante con motivo de la construcción del mall Puerto Varas corresponde a Pasmar S.A., debiendo por consiguiente el reclamante ejercer las acciones judiciales orientadas a reparar los perjuicios que se le hubiesen ocasionado. La obligación legal que compete a la Dirección de Obras Municipales es solamente la de comunicar oportunamente el reclamo de los afectados al propietario del inmueble en que se ejecuta la obra y eso es lo que ha acontecido en el presente caso.
DECIMOQUINTO: Que en cuanto a las infracciones de orden urbanístico y constructivo denunciadas por el reclamante consistentes en incumplimientos de normas sobre antejardines, cuerpos salientes, muros cortafuegos, 
construcción en subterráneos, estacionamientos para bicicletas y para vehículos motorizados, seguridad, ocupación de veredas y de bienes nacionales, tipo de equipamiento, seguridad en escaleras interiores, monumentos nacionales y medio ambiente, el artículo 9 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que dentro de las funciones de la Dirección de Obras Municipales está la de conocer de los reclamos durante las faenas y dar la recepción final de ellas si están conforme a las normas que regulan dichas materias, es decir, todo lo expresado por el reclamante dice relación con la ejecución del proyecto mall Puerto Varas en sí, pero de ninguna manera con los daños que se le habrían producido en su propiedad, daños que como ya se dijo,  deben ser perseguidos directamente por los afectados, correspondiendo a la Dirección de Obras solamente ponerlos en conocimiento del ejecutor de la obra.
DECIMOSEXTO: Que en este mismo orden de ideas cabe señalar que, conforme a lo preceptuado en el artículo 4 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, corresponde a las Secretarías Regionales del Ministerio de Vivienda y Urbanismo supervigilar  las disposiciones legales, reglamentarias, administrativas y tècnicas sobre construcción y urbanización e interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial, existiendo en el artículo 12 del mismo cuerpo legal un procedimiento especialísimo para resolver las reclamaciones interpuestas en contra de resoluciones de las Direcciones de Obras Municipales.  En consecuencia, si se estimare que el Director de Obras de la Municipalidad de Puerto Varas ha incurrido en falta en el cumplimiento y fiscalización de las normas de construcción y /o urbanísticas aplicables al mall  Puerto Varas, dicha omisión debe ser conocida y controlada por la Seremi de Vivienda y Urbanismo de la Región de Los Lagos, organismo que cuenta con la capacidad técnica y los equipos profesionales especializados para resolver los problemas de orden constructivo y urbanístico que ha planteado el reclamante. Debe tenerse presente además que conforme al precepto antes señalado existe una dependencia jerárquica y técnica del Director de Obras con respecto al Seremi.
DECIMOSEPTIMO: Que el reclamo de ilegalidad del artículo 151 de la ley 18.695 se ha dirigido contra el Director de Obras Municipales de Puerto Varas por no haber realizado éste una fiscalización adecuada del proyecto mall Puerto Varas, omisión que en concepto del reclamante se estima ilegal, al provocar daños en propiedades vecinas y al afectar determinadas normas de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
Al respecto resulta necesario precisar que las normas de dicha Ordenanza no tienen la calidad ni el rango de ley, razón suficiente para desestimar el reclamo y la referencia que se hace allí a la Ley General de Urbanismo y Construcciones no tiene contenido por sí mismo y solo se entendería infringida en la medida en que se infringieren las de la Ordenanza, lo que tampoco se ha acreditado.  Ante la Seremi de Vivienda y Urbanismo sí se pueden invocar como fundamento de un reclamo normas de las Ordenanzas, ya sea la General o las Locales.
DECIMOCTAVO: Que cabe agregar además que el reclamante de autos denunció ante el Juzgado de Policía Local de Puerto Varas los mismos hechos referidos en la presente acción, denuncia a la que no se hizo lugar según sentencia de fecha 10 de junio de 2014, acompañada a fojas 113 y siguientes de autos, fallo en la que se reconocen los daños sufridos por las propiedades del reclamante provocados por alteraciones del terreno producidos  por la construcción del mall Puerto Varas; pero en el que también se deja constancia, en su reflexión tercera, que las presuntas infracciones de carácter urbanístico y constructivo  que se reprochan no guardan relación alguna con  los daños causados a las propiedades del denunciante.
DECIMONOVENO: Que resulta interesante referirse igualmente a lo informado por la Fiscalía Judicial a fojas 194 a 195 en cuanto a que el reclamante, en el presente caso, no ha cumplido con la obligación legal de indicar con precisión el acto u omisión objeto del reclamo, toda vez que en su presentación solo indica de un modo genérico que sus presentaciones no han sido atendidas ni se ni se ha generado una adecuada respuesta fiscalizadora por parte de la Municipalidad, que la prueba rendida no permite tener por acreditadas las omisiones ilegales que denuncia, ya que solo se ha establecido la existencia de daños en las propiedades del reclamante, sin que ello implique incumplimiento de la normativa aplicable en la especie y en cuanto al incumplimiento de normas urbanísticas y de construcción tampoco se han acreditado.
VIGESIMO: Que por último y ratificando lo dictaminado por la Fiscalía Judicial, preciso resulta dejar constancia que la prueba confesional, que rindió el Director de Obras reclamado a fojas 141 y 142, mas bien dice relación con el derecho aplicable en la especie y no con los hechos materia de reclamación.  Igualmente el documento acompañado a fojas 15 y siguientes, que contiene el informe evacuado por las arquitectas  Helga Grunewald Ahrens y Araceli Uriarte Núñez no fue ratificado.
VIGESIMOPRIMERO: Que así las cosas y atendido todo lo relacionado precedentemente el reclamo de ilegalidad interpuesto a fojas 48 no puede prosperar.

Por estas consideraciones, compartiendo estos sentenciadores el informe evacuado a fojas 194 por la Fiscalía Judicial y atendido lo dispuesto en el artículo 151 de la ley 18.695 y normas pertinentes de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, SE RECHAZA el reclamo de ilegalidad interpuesto por Rolf Martin Franz Cárdenas en contra de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Puerto Varas, sin costas por haber existido motivo plausible para reclamar.
Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.
Redactó el abogado integrante don Pedro Campos Latorre.
         Rol 139-2014 ileg.
Pronunciada por la Primera Sala, integrada por los Ministros don Jorge Ebensperger Brito y don Leopoldo Vera Muñoz y el Abogado integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza la Secretaria Titular doña Lorena Fresard Briones.-

Puerto Montt, diez de febrero de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la sentencia que precede.