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jueves, 19 de marzo de 2015

Atendida la naturaleza cautelar del recurso de protección, removido el acto que le ha dado origen, este remedio constitucional pierde oportunidad en su propósito. No es acción popular, por lo que al no haberse individualizado oportunamente los supuestos afectados, debe rechazarse.

Puerto Montt, tres de febrero de dos mil quince.

Vistos:
Que a fojas 10 comparece Lisbeth Remolcoy Manquecheo, domiciliada en Población del Sur, Calle Melinka 2364, Puerto Varas, quien lo hace en su calidad de Presidenta de la Agrupación Rukan Ankar Williche; Sandra Millalonco Cárcamo, domiciliada en Población Juan Soler, Calle Las Hortensias 2368, quien comparece en su calidad de Presidenta del Comité de Vivienda Luz Divina, Puerto Varas; Pedro Díaz Yañez, domiciliado en Población Las Cumbres, Calle Tronador 1801, Puerto Varas, quien comparece en su calidad de Presidente de la Junta de Vecinos Las Cumbres; Victor Maldonado Peralta, domiciliado en Población Las Cumbres, Calle Colon 1301, Puerto Varas, quien comparece en su calidad de la Secretario de Junta de Vecinos Las Cumbres; y, Fernando Huaquil Huaquil, domiciliado en Población Las Cumbres, Calle Colon 1321, Puerto Varas, quien comparece en su calidad de Primer Director de la Junta de Vecinos Las Cumbres,  todos los cuales interponen recurso de protección en contra de Colloky Chile, marca comercial operada por la sociedad Colgram S.A., ambas domiciliadas para éstos efectos en su tienda comercial ubicada en calle Urmeneta N° 580, local 208 y 209, ciudad y comuna de Puerto Montt, representada para estos efectos por su jefa de tienda, doña Claudia Guanteo; y, en  contra de doña María Ignacia Buono-Core Barroilhet, en su calidad de representante y Directora General del Centro Cultural Casona Triciclo De Puerto Varas, ambos domiciliados para estos efectos en calle San Ignacio N° 711, ciudad y comuna de Puerto Varas, por los argumentos que, en lo pertinente, se exponen a continuación.

Exponen los recurrentes que con fecha viernes 05 de Diciembre de 2014, el Centro Cultural Casona Triciclo de Puerto Varas, operando como Agencia de Casting o Publicidad de la marca comercial "Colloky", procedió a efectuar una publicación en el perfil de la Plataforma "Facebook" de "Avisos Puerto Varas", mediante el cual, por encargo de su mandante, COLGRAM S.A., o "Colloky Chile", indistintamente, llamaba y anunciaba públicamente un "casting" o proceso de selección, para niños de entre 4 y 8 años de edad, para promoción publicitaria de la referida marca comercial, proceso que se llevaría a efecto en el Centro Cultural Casona mencionado. La particularidad del anuncio radica, según los recurrentes, en que los requisitos que se establecían para la selección de los menores, consistían en que éstos debían ser "tipo europeo, rubios, colorines, piel blanca".
A juicio de los recurrentes, el proceso de selección señalado y anunciado a través de un medio público y de acceso universal a través de internet, no puede estimarse inocuo y/o intrascendente, sino que por el contrario, alta y gravemente discriminatorio, clasista y ofensivo respecto no sólo de los menores comprendidos en el rango etáreo requerido, sino que de la sociedad en general, cuestión  que  no   solo  repugna  moral  y  valorativamente,   sino que igualmente, a la más alta normativa de nuestro ordenamiento jurídico,  como acto seguido se dirá.
Manifiestan que la acción que por medio de esta presentación se ejerce y denuncia, es incoada en contra de los recurridos Colloky y la Agencia, toda vez que, claramente, el acto ilegal y arbitrario es imputable a ambos, de lo que dan cuenta las notorias contradicciones que entre ambas recurridas se dio a través de la plataforma "Twitter", en donde Colloky atribuye responsabilidad por el anuncio a la Agencia, mientras que ésta, en la misma plataforma electrónica, a través de su Directora, doña María Ignacia Buono-Core Barroilhet, señaló, en lo pertinente: "toda la información divulgada a través de redes sociales fue publicada de acuerdo a lo instruido por la agencia mandante en Santiago, siendo ésta la responsable del mensaje emitido". En consideración a lo expuesto, estiman que las anotadas contradicciones no hacen más estimar fundadamente que existió acuerdo entre las recurridas para anunciar el proceso de selección en la forma en que efectivamente se hizo.
Los recurrente igualmente estiman que el reconocimiento del acto por parte de las recurridas, como la atribución reciproca de responsabilidades entre ellas, tornan poco verosímiles las disculpas que se ofrecen por éstas, ya que se trata de un proceder discriminatorio repetido y sistemático en el tiempo, lo que se acredita con el simple hecho de ingresar a la página web de la marca Colloky Chile, pudiéndose advertir que en su página de inicio 06 fotografías de menores de edad que representan, con total exactitud, el estereotipo de niñas y niños que se pretendía para el proceso de selección a llevarse a efecto en la ciudad de Puerto Varas, esto es, "tipo europeo, rubios, colorines, piel blanca".
Los recurrente manifiestan ser padres y abuelos, algunos de ascendencia mapuche, por lo que al conocer que Colloky solicitaba niños con rasgos europeos, sentimos que nuestros niños eran vulnerados y amenazados por sus características físicas, ya que la comuna de Puerto Varas contempla habitantes de diferentes rasgos físicos y no sólo de tipo europeo, razón que funda la discriminación tanto hacia sus niños, a ellos mismos, y en general, a todos los niños de la comuna que en su mayoría, no satisfacen las exigencias exigidas por las recurridas.
Los recurrentes estiman que se ha vulnerado, en primer lugar, la igualdad ante la ley, establecida en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política,  ya que el acto de las recurridas representa un trato desigual que merece reproche tanto moral como jurídico y judicial, ya que el anuncio publicitado constituye un acto discriminatorio, que no se basa en criterios de discriminación objetiva que pudieran exculpar a las recurrentes, toda vez que se basa y sustenta, única y exclusivamente, en consideración de raza y/o aspecto o apariencia física, estableciéndose de modo claro, no solo un privilegio respecto de un grupo de personas, que satisface dichas características, sino que, consecuencialmente, un rechazo odioso e imposibilidad absoluta que se impone respecto de otro grupo de personas, niños en este caso, que no cumplen con dichas características físicas, y que en nuestro país representan a la gran mayoría. Lo antes dicho lleva a que la diferencia establecida por las recurridas sea arbitraria e ilegal, todo lo cual amenaza y vulnera la igualdad, dignidad y derechos de nuestros niños desde su nacimiento, sobre la base de un exclusivo e infundado criterio de apariencia física o racial.
En segundo lugar, estiman igualmente afectado la garantía consagrada en el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política, ya que lo obrado por las recurridas importa un atentado a la honra de sus niños y respectivas familias que merece reproche tanto moral como jurídico y judicial, ya que el anuncio publicitado amenaza, afecta y vulnera el honor, el cual representa un bien espiritual estimable que nadie puede ni debe menoscabar, toda vez que es parte integrante del ser humano,  de los atributos de su personalidad,  vulnerando el acto denunciado de plano y en términos absolutos las virtudes y méritos de sus hijos, virtudes y méritos que, a priori, se anulan y soslayan de modo arbitrario, ilegal y discriminatorio, sobre la exclusiva consideración de la apariencia física o raza. Sostienen igualmente que lo obrado por los recurridos ha atentado en contra de la Convención de Derechos del Niño y el Código Chileno de Ética Publicitaria, así como lo preceptuado por la Ley N° 20.609, que establece medidas contra la discriminación, Solicitan los recurrentes, en definitiva, declarar que las recurridas han vulnerado las garantías constitucionales de los recurrentes al amenazar arbitraria e ilegalmente las garantías constitucionales de igualdad y honra ya referidas, al discriminar arbitrariamente a sus niños a través del proceso de selección o casting con las características ya referidas; ordenando que cese dicho proceso, adoptando, además, todas las medidas que estime necesarias, adecuadas y pertinentes para restablecer el imperio del derecho y proscribir la amenaza a las garantías señaladas, todo, con expresa condenación en costas.
Cumpliendo lo ordenado a fojas 25, a fojas 33 los recurrentes complementan el recurso, indicando las personas afectadas en cuyo favor se recurre de protección, en el sentido de que la acción de protección deducida fue entablada a nombre propio como en nombre de sus hijos y nietos, a quienes singularizan: Alonso Gabriel León Remolcoy, hijo de doña Lisbeth Remolcoy, de actuales 04 años de edad; Sandra Betsabeth Hernández Millalonco, hija de doña Sandra Millalonco Cárcamo, de actuales 08 años de edad; Benjamín Alejandro Maldonado Maldonado, bisnieto de don Fernando Huaiquil Huaiquil, de actuales 08 años de edad; Diego  David  Diaz  Aguilar, nieto  de don  Pedro  Diaz  Vega,   de  actuales  07  años  de  edad. Con respecto al   requerimiento de  señalar  la  forma  en que ha acontecido la vulneración,  refieren que radica en el hecho  de   verse impedidos sus niños de participar del proceso de selección o casting efectuado en términos discriminatorios por las recurridas, desde que el recurso de protección importa una acción que no solamente ampara la efectiva vulneración de derechos y garantías constitucionales, sino que igualmente, y con la misma fuerza y entidad, la amenaza de estas garantías (igualdad y honor), en carácter preventivo, como ha sido deducida la acción constitucional. Con respecto al requerimiento relativo a como la amenaza de las garantías cuya protección se solicita fundamenta en la actualidad el recurso interpuesto en los términos que ha sido formulado, señalan que la amenaza a las garantías de igualdad y honor se configuró efectivamente a través de un llamado público de selección con características discriminatorias en los términos que el recurso lo funda latamente, vulneración que persiste aun cuando las 
recurridas hayan reconocido expresamente la naturaleza del acto discriminatorio, ya que la atribución mutua de responsabilidades entre ellas respecto al origen del acto, no solo no hace más que establecer la efectividad del acto y su naturaleza y entidad, sino que además, lleva a determinar con precisión si el acto antijurídico emana de ambas recurridas o solo de una de ellas, como los recurrentes pretenden igualmente se determine, entendiendo que la amenaza a las garantías subsiste mientras lo señalado no se zanje con precisión en esta sede.
Que a fojas 13 informa Tomás Mandiola Lagos, en representación de María Ignacia Buono-Core Barroilhet, manifestando que con fecha 05 de diciembre del presente año, la recurrida copió la orden entregada por la empresa mandante en su cuenta privada de Facebook de la siguiente forma: "Cantidad Modelos: 8 (4 niñas y 4 niños) Edades: entre 3 y 8 años; Características: Tipo europeos, rubios, colorines, piel blanca. Derechos: 6 meses en tienda, internet y Vía Pública; Honorarios: $200.000”. Expone que la recurrida realizó esa publicación con el único objeto de ayudad a su amigo Nicolás Klein Medina, con la difusión del proceso de casting, ya que fue a él a quien se le encargó la realización del casting y no a la recurrida y menos al Centro Cultural "Casona Triciclo", la cual solo sería utilizada como  espacio físico de apoyo para la realización del trabajo publicitario. Al señor Klein se le encargó la tarea del casting por parte de la productora “Republik”, siendo la empresa mandante “Colloky”, en razón de lo cual la recurrida utiliza esta herramienta digital, con el fin de dar la mayor difusión posible al casting, correspondiendo la publicación a una copia íntegra según mail enviado por la productora "REPUBLIK" al señor Klein, copia del cual se acompaña al informe. 
Niega la recurrida que haya existido previo acuerdo de las partes involucradas antes de emitir este anuncio, lo cual deduce los recurrentes de la contradicción generada por el comunicado que la empresa principal publicó vía Twitter en que responsabilizan de la publicación a través de Facebook a la Agencia de Casting de Puerto Montt.
Agrega que con posterioridad a la publicación causa de este recurso, su patrocinada comenzó a recibir mensajes y llamados con contenido altamente violento y amenazador, basado en el supuesto actuar discriminatorio y racista que suponía la publicación de los requisitos del casting. Ante esta situación, ella se da cuenta de que la publicación por Facebook ha sido absolutamente malinterpretada y asumida como un acto de discriminación que atentaría contra la dignidad de las personas. Por este motivo es que se quita rápidamente esta publicación de Internet, y publica un comunicado vía Twitter, mediante la cuenta @casonatriciclo, el cual ya consta en estos autos, según documento acompañado por la contraria.
Señala también que la acción de protección es improcedente en este caso, ya que fue creada por el constituyente como una herramienta excepcional y de fácil acceso para todos los ciudadanos, con la finalidad de proteger derechos fundamentales de cualquier persona, no existiendo al momento de presentar el recurso, acción u omisión alguna por parte de su representada, que prive, perturbe o amenace ninguno de los derechos o garantías consagradas en el artículo 20 de nuestra Carta Magna, respecto a los menores individualizados por la contraria.
En caso de estimarse por la Corte que la recurrida tuvo responsabilidad en la elaboración del requisito del aviso denunciado, arguye que nunca ha existido afirmación alguna que sostenga que niños de un determinado aspecto sean mejor o peor que otros, ni afectado el honor de los menores individualizados, ya que en ningún momento se ha "despreciado o subestimado" las cualidades y dignidad de éstos. A su vez, lo proscrito son las discriminaciones arbitrarias, y en este caso que al establecer las reglas de distinción y/o selección para un casting, se está ejerciendo el derecho de la libertad de expresión, y constituye un proceder del todo esperable y razonable. 
Que a fojas 37 informa Oscar Musalem Carrasco, en representación de Comercial Colgram S.A. exponiendo, en primer lugar, que ninguno de hechos afirmados por la parte recurrente es efectivo, sino que por el contrario, la recurrida no ha cometido ninguna actuación arbitraria o ilegal en perjuicio de los recurrentes, toda vez que no ha publicado ni ordenado publicar ningún aviso llamando a un "casting" en la ciudad de Puerto Varas, ni ha realizado o efectuado tal supuesto "casting", como tampoco tiene ninguna vinculación y/o relación con el "Centro Cultural Casona Triciclo de Puerto Varas". Señala que COLGRAM S.A., , es una empresa cuyo giro o actividad consiste principalmente el diseño, representación y comercialización, tanto en Chile como en el extranjero, de artículos, accesorios y marcas de vestimenta y calzado integral de niños, mujeres y hombres, encontrándose entre las que comercializa y distribuye la marca de vestuario y calzado infantil "Colloky", de carácter absolutamente transversal para el público de nuestro país, y se comercializa a través de una cadena de tiendas propias a lo largo de todo el país, en las principales multitiendas (París, Falabella, Ripley, etc.), y también a través de comercios minoristas.
Expresa que el recurso adolece de una debida individualización de los recurrente o falta de legitimación activa, pues la acción de protección no reviste el carácter de acción popular, sino por el contrario es una acción personal en que sólo el ofendido o afectado puede recurrir, o bien puede interponerse el recurso a nombre de otra persona, pero individualizando determinadamente a ésta, ya que es una exigencia para la procedencia del recurso que se indique quien es el ofendido.
Agrega que Colgram S.A. no ha publicado ningún aviso llamando a un casting ni ha realizado o efectuado este; ni tiene relación o vinculación alguna con el "Centro Cultural Casona Triciclo de Puerto Varas" ni con doña María Ignacia Buono-Core Barroilhet, pretendiendo los recurrente confundir a la Corte argumentando un supuesto acuerdo de esta recurrida con dichas partes, en base a una también supuesta contradicción entre lo publicado en Facebook y Twitter por doña María Ignacia Buono-Core Barroilhet, y lo publicado en la cuenta oficial de Twitter de la marca Colloky. En este sentido, expone que  ante algunos comentarios negativos en las redes sociales en relación al citado aviso, en el cual no tuvo ninguna responsabilidad, se generó una respuesta vía Twitter por la persona encargada, pero sin tener mayores detalles de si existía alguna vinculación con esta persona de Puerto Varas, dejándose claro, en todo caso, que la empresa no estaba al tanto ni compartía lo expresado en dicho anuncio discriminatorio. Añaden que posteriormente, a las 22:57 horas del mismo día, doña María Ignacia Buono-Core Barroilhet, esta vez a través de la cuenta de Twitter del Centro Cultural Casona Triciclo, efectúa una nueva publicación, en la que deslinda de cualquier responsabilidad a dicha entidad de lo que concluye que la citada persona  efectuó la publicación por si sola y, según expresa, lo publicado sería de acuerdo a lo instruido por la agencia mandante en Santiago, no expresando actuar en representación de Colgram S.A., ni que haya recibido instrucciones de esta, sino que se refiere a una "agencia mandante en Santiago", pero que no individualiza, ni identifica.
Sostiene la recurrida que Colgram S.A. no ha incurrido en ninguna conducta discriminatoria, ni menos ilegal o arbitraria, ya que no habiendo instruido u ordenado la publicación del aviso en cuestión, ni la realización de un "casting" en los términos en que se expresa en el recurso, no ha incurrido en ninguna conducta discriminatoria hacia la etnia mapuche, o de otro tipo.
En cuanto a los supuesto derechos conculcados por la recurrida señala que es imposible sostener que se haya amenazado a los recurrentes la garantía consagrada en el artículo 19 N° 2, toda vez que no ha efectuado ningún aviso, ni ha realizado ningún casting o selección de niños en que se haya exigido características de tipo europeo, rubios, colorines y de piel blanca. Por su parte, en cuanto a la supuesta amenaza o vulneración del honor, no hay en el recurso antecedentes que permitan llegar a la conclusión que se ha configurado la vulneración o amenaza alegada, dado que no ha habido una referencia directa que los haya ofendido, pudiendo calificarse el anuncio de mal gusto, poco criterioso, etc., pero de él no puede desprenderse ninguna expresión o imputación en desmedro de los recurrentes o de la etnia mapuche.
 Sostiene además la recurrida que el recurso de protección no es el medio idóneo para resolver una controversia como la planteada, ya que es menester que se invoque un derecho indubitado, el que al aducir una "amenaza" de no poder participar en un proceso de casting o selección de niños, su reclamo se sustenta en una mera expectativa, y no en un derecho adquirido incorporado a su patrimonio. Del mismo modo argumenta la inexistencia de fundamentos legales que habiliten la acción de protección, pues no ha existido por parte de la recurrida ninguna acción arbitraria o ilegal, sino que se ha ajustado a la legalidad.
Que a fojas 61 se ordenó traer los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción de carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en tal disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.
Segundo: Que, en la especie, han concurrido a solicitar el amparo constitucional por esta vía Lisbeth Remolcoy Manquecheo, Sandra Millalonco Cárcamo, Pedro Díaz Yañez, Victor Maldonado Peralta y Fernando Huaquil Huaquil, en contra de Colloky Chile, marca comercial operada por la sociedad Colgram S.A., como en contra de doña María Ignacia Buono-Core Barroilhet, en su calidad de representante y Directora General del Centro Cultural Casona Triciclo de Puerto Varas, en razón de una publicación en la plataforma Facebook de un aviso para publicitar la realización de un casting en la ciudad de Puerto Varas para seleccionar niños de entre 4 y 8 años de edad para promoción publicitaria de la referida marca comercial, estableciendo que los interesados deben cumplir el requisito de ser "tipo europeo, rubios, colorines, piel blanca", lo que constituye un acto discriminatorio ilegal y arbitrario que a su juicio amenaza las garantías de igualdad ante la ley y del respeto y protección a la honra de las personas.
Tercero: Que, el aviso publicado en la plataforma Facebook que ha dado origen a la presente acción cautelar aparece retirado por la recurrida María Ignacia Buono-Core Barroilhet y se han ofrecido disculpas por parte de CollokyChile, en su cuenta twitter.
Cuarto: Que, atendida la naturaleza cautelar del recurso, removido el acto que le ha dado origen, como ha sucedido en la especie, este remedio constitucional pierde oportunidad en su propósito, vale decir, la posibilidad de disponer medidas efectivas tendientes al restablecimiento del derecho amagado; en este caso y conforme a lo explícitamente solicitado por los recurrentes, esto es, precisamente el cese del proceso de selección o casting de los menores conforme a los criterios que da cuenta la publicación, los antecedentes conducen a desestimar la acción deducida en estos autos, toda vez que no se vislumbra medida concreta que esta Corte deba adoptar.
Quinto: Que, sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, en orden a desestimar la presente acción cautelar, ésta de ninguna manera puede revestir el carácter de acción popular como aparece del tenor original del recurso, sin que su complementación posterior en términos de acotar la afectación de garantías a determinados menores, sea suficiente en concepto de este tribunal para precisar la persona ofendida y la forma en que se ha materializado a su respecto la amenaza en el ejercicio de los derechos cuya conservación se requiere.

Por lo expuesto y lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el interpuesto a fojas 10 por Lisbeth Remolcoy Manquecheo, Sandra Millalonco Cárcamo, Pedro Díaz Yañez, Victor Maldonado Peralta y Fernando Huaquil Huaquil, en contra de Colloky Chile y de doña María Ignacia Buono-Core Barroilhet, en su calidad de representante y Directora General del Centro Cultural Casona Triciclo De Puerto Varas.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante don Roberto Henríquez Valenzuela. 

Rol N° 564-2014


Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por el Ministro Titular don Jorge Ebensperger Brito, Ministro suplente doña Patricia Miranda Alvarado y el Abogado Integrante don Roberto Henríquez Valenzuela. Autoriza la Secretaria Titular doña Lorena Fresard Briones.
No firma la Ministro suplente doña Patricia Miranda Alvarado, por haber cesado en su cometido funcionario.-


Puerto Montt, tres de febrero de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la sentencia que precede.