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18 de marzo de 2015

veintiuno de enero de dos mil quince

Puerto Montt, veintiuno de enero de dos mil quince.
Vistos:
A fojas 1 y rectificado a fojas 58,  comparece doña Ruth Liliana Railén Gutiérrez, RUN 14.030.447-6, trabajadora social, domiciliada en calle Pailahuén N° 1748, Mirador de la Bahía II, Puerto Montt, quien recurre de protección en contra de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez – COMPIN – de la Región de Los Lagos, cuyo Presidente es el Dr. Paulo Storjohann Cartes, por el acto ilegal y arbitrario consistente en el pago de un subsidio menor al señalado por la ley, por concepto de reposo prenatal y no pago del subsidio por reposo postnatal y permiso postnatal parental, lo que consta en el acto administrativo Oficio N° 725 de fecha 14 de noviembre de 2014, vulnerando las garantías del artículo 19 N° 1, 9 y 24, solicitando que en definitiva acogiendo el recurso se deje sin efecto el Oficio Ordinario antes mencionado y se ordene a COMPIN proceder al pago de la diferencia del subsidio por la correspondiente licencia de reposo prenatal por 42 días de un valor diario de $27.425,2 lo que totaliza la suma de $825.291,4 descontado lo ya cancelado y que el estamento recurrido realice a la brevedad el pago del subsidio de la licencia médica por reposo postnatal y permiso postnatal parental, de acuerdo con el valor diario expresado con un total pendiente de pago de $4.607.433,6 y asimismo, se ordene al recurrido a la brevedad realizar el pago de las cotizaciones e impuestos a que lo obliga la ley, respecto de los periodos de subsidio por descanso de maternidad, con costas.

Por cumplir con los requisitos de trabajador independiente para tener derecho a los subsidios por reposo pre y postnatal y permiso postnatal parental, establecidos en el inciso 2° del artículo 2° del D.S N° 210, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 18.418, con fecha 17 de junio de 2014, presentó en el COMPIN, licencia por reposo prenatal N° 2 – 44780336 de fecha 09 de junio de 2014, por un total de 42 días, recibiendo un subsidio total de $326.567 que corresponde a un valor diario de $7.775,4, subsidio que no es proporcional con la remuneración mensual neta devengada por sus contratos como trabajador social, realizados por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
Posteriormente, con fecha 08 de julio de 2014, presentó ante el COMPIN, licencia por reposo postnatal como trabajador independiente N° 2 – 44452607 de fecha 24 de junio de 2014 por un total de 84 días, respecto a la cual hasta la fecha, 15 de diciembre de 2014, no se ha cancelado subsidio alguno.
Frente a esta demora, presentó un reclamo formal ante el COMPIN con fecha 29 de septiembre de 2014, cuya respuesta está contenida en el Oficio N° 725 de fecha 14 de noviembre de 2014, en el que se indica que la licencia de reposo postnatal, como trabajadora independiente, fue despachada a la Caja de Compensación 18 de Septiembre 
entidad que la canceló en su totalidad, situación del todo irregular pues dicha caja de compensación paga sus subsidios como trabajador dependiente, conforme al contrato de trabajo que mantiene con Alberto Marchant Olbrich, cuya remuneraciones corresponden a montos muy inferiores respecto de aquellos establecidos y percibidos por los contratos de trabajo que posee del Ministerio de Vivienda y Urbanismo como trabajadora independiente, existiendo diferencias en proporción, con los subsidios por maternidad a los que tiene derecho. La Caja de Compensación 18 de Septiembre, respecto a su condición de trabajadora dependiente, realizó el pago de todos los subsidios por reposo maternal, conforme al contrato de trabajo que mantiene con el Sr. Marchant Olbrich.
Manifiesta  que la responsabilidad del pago de los subsidios por descanso maternal, como trabajadora independiente, corresponde a la recurrida, quien debió enmendar el error de remitir la licencia médica por reposo postnatal a la Caja de Compensación 18 de Septiembre y proceder a recuperarla con el consecuente pago del subsidio respectivo; sin embargo en la repuesta a su reclamo, esta entidad elude su obligación de reparar este acto negligente, lo que ha traído como consecuencia que a la fecha no se le ha pagado el subsidio por descanso postnatal y permiso postnatal parental como trabajadora independiente, así como también las cotizaciones correspondientes de dichos periodos.
Conforme a las citas legales y reglamentarias que señala, aduce que los datos existentes para el cálculo del subsidio por descanso maternal como trabajadora independiente, son los contratos a honorarios efectuados por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, mediante Decreto Exento N° 294 de fecha 25 de enero de 2013, con una remuneración mensual de $806.079 y el Decreto Exento N° 181 de fecha 29 de enero de 2014 con una remuneración mensual de $1.000.000, refrendadas por las boletas de honorarios emitidas por las remuneraciones devengadas. Las tres últimas remuneraciones devengadas antes del inicio de la licencia son de $1.000.000 cada una, menos el 10% de retención y $100.000 de cotización mensual, resulta una cotización neta de $800.000.
Agrega, que las remuneraciones mensuales netas, en los tres meses más próximos al 7° mes calendario que precede al inicio de la licencia, y que corresponden a $725.471, $725.471 y $721.652 se suman y dividen por 90 que se traduce a un monto diario de $24.139,93 el que conforme a la norma, deben aumentarse en un 100% de la variación experimentada por el IPC en el periodo comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, es decir en este caso, la variación del IPC entre los meses de octubre de 2013 y abril de 2014, lo que arroja como resultado de monto diario la suma de $24.932 y este valor se debe aumentar en un 10% de acuerdo al artículo 8° del D.F.L. N° 44 de 1978 lo que arroja como resultado un monto diario final de $27.425,2 que corresponde al subsidio que debió pagar el COMPIN por concepto de licencia prenatal; y que corresponde también al monto que debe ser cancelado por COMPIN por concepto de licencia postnatal por 84 días y permiso postnatal parental .
A lo anterior, se agrega que COMPIN no ha dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 4° del D.S. N° 210 de 1986 por cuanto no ha efectuado el aporte mensual del inciso 3° del artículo 22 del DFL N° 44 . De esta manera, al no declarar ni enterar las cotizaciones correspondientes a los subsidios, tampoco habrá pago de aquellas licencias afectas al subsidio por enfermedad del hijo menor de un año, situación que le atañe en la actualidad, por su hija Agustina Peñailillo Railén, pues se le otorgaron las licencias médicas N° 2 – 46297299, a contar del 04 de diciembre de 2014 y N° 2 – 46297322 de fecha 10 de diciembre de 2014.
Por el no pago íntegro del subsidio por permiso prenatal y por el no pago del subsidio postnatal y permiso postnatal parental, ha dejado de percibir dineros que son fundamentales para solventar gastos familiares y cancelar compromisos comerciales, además la actuación ilegal y arbitraria de la recurrida ha provocado que la recurrente no se encuentre al día en el pago de las cotizaciones por su contrato como trabajador independiente y ello lleva aparejado que no serán pagadas las licencias que otorguen subsidios por enfermedad del hijo menor de un año que establece el artículo 199 del Código del Trabajo.
A fojas 55 se acompañan las siguientes copias de documentos: Oficio Ordinario N° 725 de fecha 14 de noviembre de 2014, licencias médicas por reposo prenatal y postnatal; carta de reclamo ante el COMPIN, contratos a honorarios del Ministerio de Vivienda y Urbanismo del año 2013 y 2014, informes anuales de boletas de honorarios electrónicas, años 2013 y 2014, boletas de honorarios de los meses de agosto, septiembre y octubre del año 2013, licencias por enfermedad de hijo menor de un año de 04 de diciembre y 10 de diciembre del año 2014, comprobantes de pago por subsidios de maternidad como trabajadora independiente, efectuado por la Caja de Compensación 18 de Septiembre y comprobante de pago de subsidio por reposo prenatal, efectuado por COMPIN.
A fojas 65 informa por la parte recurrida el abogado don Javier Tampe Rehbein, solicitando su rechazo, por no haber incurrido COMPIN Regional de Los Lagos en actuación u omisión arbitraria o ilegal que vulnere garantías constitucionales de la recurrente.
Plantea en primer lugar que los argumentos de las partes en cuanto al pago de licencias médicas así como del cálculo de los subsidios por reposo maternal no son coincidentes, y en consecuencia no puede accionarse vía recurso de protección, sin haber antes agotado la instancia administrativa que en este caso contempla el artículo 2° letra c) de la Ley N° 16.395 que confiere facultades expresas a la Superintendencia de Seguridad Social para conocer de todos los reclamos administrativos en materia de seguridad social.
En subsidio de lo anterior, indica que el presente recurso es extemporáneo, por cuanto respecto de la base de cálculo del pago del subsidio por descanso pre y postnatal, dichos reposos se iniciaron el día 22 de mayo de 2014 iniciando su pago a partir del día 23 de junio de 2014 y así sucesivamente, sin que se haya reclamado o recurrido anteriormente de protección.
El hecho de ingresar un reclamo y la repuesta formulada por esta parte, no permite renovar los plazos vigentes para recurrir de protección. 
En cuanto al fondo, señala que el cálculo efectuado lo ha sido conforme a derecho y aplicando la normativa vigente, por cuanto la trabajadora presentó un promedio de remuneraciones de $262.500 y por aporte previsional, la cantidad de $33.338 mensuales entre los meses de junio y agosto de 2013, lo que se repite en el mes de noviembre de 2013. Luego, en el mes de diciembre de 2013, el promedio de remuneraciones asciende a $328.125 mensuales y aporte previsional de $41.672 lo que se mantiene vigente hasta el mes de abril de 2014.
El cálculo se encuentra bien determinado, ya que la base de cálculo de los 3 meses más próximos al séptimo mes de embarazo, es decir del 4° al 6° mes de embarazo, da un promedio líquido a pagar de $311.016.
Lo que no señala la recurrente, es que las trabajadoras independientes afiliadas al sistema de pensiones del D.L. N° 3.500 para efectos del cálculo de los subsidios, no podrán considerarse rentas mensuales, aquellas que tengan una diferencia de más de 25% en el promedio de sus rentas; y ello explica que el monto correcto de cálculo sea de $311.016 de promedio y no $725.471 que indica la recurrente y cuyo fundamento legal se encuentra en el artículo 21 de la Ley N° 18.469. Para las trabajadoras independientes, se considera para el cálculo diario, el promedio de los 3 meses de remuneraciones anteriores al octavo mes de embarazo, es decir, 3 meses antes de la concepción. Tal como lo expresa la recurrente, ella comenzó a trabajar como independiente en el mes de diciembre de 2013, es decir, al tercer mes de embarazo, no teniendo cotizaciones previas, y por ello no tiene derecho legal a incluir esos honorarios como independiente en el cálculo de remuneración diaria y solo se considera sus remuneraciones como trabajadora dependiente, como ingreso menor, aumentado en un 25%.
A fojas 73 se ordenó traer los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando: 
Primero: Que el recurso de protección de garantía constitucionales constituye jurídicamente una acción cautelar encaminada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o entorpezca dicho ejercicio.
Segundo: Que, con fecha 15 de diciembre del año en curso ha comparecido la recurrente, interponiendo recurso de protección en contra de COMPIN, Región de Los Lagos, solicitando se deje sin efecto el Ord. N° 725 del Presidente de la Subcomisión Llanquihue – Palena de la COMPIN, Región de Los Lagos, de fecha 14 de noviembre de 2014, que da respuesta a carta de la recurrente de fecha 29 de septiembre de 2014, por medio de la cual se pone en conocimiento de la recurrida irregularidades durante el proceso de tramitación de la licencia postnatal de la recurrente. Solicita asimismo, que se ordene a la recurrida el pago de diferencia del subsidio correspondiente a licencia de reposo prenatal y el pago íntegro del subsidio de licencia médica por reposo postnatal y permiso postnatal parental junto con el entero de las cotizaciones e impuestos de los periodos de subsidio por descanso de maternidad. 
Tercero: Que, el recurrido argumenta la extemporaneidad del recurso, aspecto que debe ser abordado previo al análisis de la materia de fondo, planteada mediante la presente acción cautelar, como quiera que el ejercicio de ésta, además de la formulación de una pretensión jurídica, supone el cumplimiento de determinadas formalidades procesales, entre las cuales se encuentra el plazo dentro del cual ésta debe ejercerse.
Cuarto: Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, esta acción ha de interponerse ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionaren privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos, contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de los mismos.
Quinto: Que, según dan cuenta las licencias médicas acompañadas a fojas 17 y 18; y lo sostenido por la recurrente en su libelo, con fecha 17 de junio de 2014 presentó ante el COMPIN, licencia por reposo prenatal N° 2 – 44780336, de fecha 09 de junio de 2014, por un total de 42 días. Da cuenta el recurrido que se inició el pago de este subsidio a partir del día 23 de junio de 2014, aspecto no cuestionado por la recurrente, de manera que a este respecto, la acción cautelar intentada aparece interpuesta en forma extemporánea. Luego, en cuanto al no pago del subsidio por reposo postnatal y permiso postnatal parental así como las cotizaciones e impuestos respecto de los periodos de subsidio por descanso de maternidad, si bien la recurrente arguye que tomó conocimiento de los hechos fundantes del recurso, con fecha 14 de noviembre de 2014, según consta en el Oficio Ord. N° 725 de la recurrida cuya copia acompaña y obra a fojas 16, consta que el mismo no es sino la repuesta a requerimiento formulado por la propia recurrente con fecha 29 de septiembre de 2014, por lo que es dable sostener que a esa fecha la recurrente tuvo conocimiento cierto que su licencia por reposo postnatal presentada el día 08 de julio de 2014, había sido remitida desde la COMPIN a la Caja de Compensación 18 de Septiembre.  
Sexto: Que, según lo ha hecho presente la Excma. Corte Suprema, el plazo para recurrir de protección está precisamente determinado en el Auto Acordado antes mencionado y tiene carácter objetivo, sin que pueda quedar éste al arbitrio de las partes, afirmación que conllevaría a dejar a éstas la posibilidad de determinar dicho término, lo que no se condice con la naturaleza objetiva del recurso y posibilita que exista certeza jurídica en cuanto a las fechas pertinentes.
Séptimo: Que, en armonía con lo reflexionado anteriormente, el presente recurso habrá de ser rechazado por extemporáneo.

 Por estas consideraciones y conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el interpuesto a fojas 1 y rectificado a fojas 58 por doña Ruth Liliana Railén Gutiérrez en contra de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez – COMPIN – de la Región de Los Lagos, cuyo Presidente es el Dr. Paulo Storjohann Cartes, sin perjuicio del ejercicio de los derechos que estime asistirle  para la obtención de las prestaciones pecuniarias por descanso de maternidad, demás beneficios y subsidios atingentes al mismo. 

Comuníquese, regístrese y archívese.

Redacción de la Ministra Suplente doña Patricia Miranda Alvarado.

Rol Nº 568-2014.


Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por el Ministro Titular don Jorge Ebensperger Brito, la Ministra Suplente doña Patricia Miranda Alvarado y el Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza la Secretaria Titular doña Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.


Puerto Montt, veintiuno de enero de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la 
sentencia que precede. Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular