Derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas - Disponibilidad del recurso - 29/07/04 - Rol Nº 11309-03

Santiago, veintinueve de julio de dos mil cuatro. Vistos: A fojas 60 comparece don Tulio Trivinio Quiroz, abogado, en representación de Inmobiliaria Las Canteras S.A., ambos domiciliados en calle Santo Domingo Nº 1160, oficina Nº 308, Santiago, interponiendo recurso de Reclamación de conformidad a lo dispuesto en el artículo 137 del Código de Aguas, en contra de don Humberto Peña Torrealba, ingeniero civil, Director General de Aguas, ambos domiciliados en calle Morandé Nº 59, octavo piso Santiago, por la dictación de la Resolución Exenta Nº 3244, de 10 de noviembre de 2003, por la que se rechazó el recurso de reconsideración interpuesto por la mencionada Inmobiliaria interpuesto en contra de la Resolución D.G.A. Exenta RM Nº 263 de 29 de marzo de 1999, que denegó su solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, por un total de 38,6 1/ seg., de ejercicio permanente y continuo, a captarse de dos pozos ubicados en la comuna de Colina, provincia de Chacabuco, Región Metropolitana. Agrega que los fundamentos de la Dirección General de Aguas para rechazar el recurso de reconsideración están contenidos en el considerando de l a Resolución Exenta objeto de esta reclamación y que, en síntesis, son los siguientes: - porque en la zona acuífera de Chicureo no existen recursos para otorgar derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas ni en calidad de definitivos ni de provisionales. - asimismo, mediante Resoluciones de esa Dirección, Nºs 889 y 890 de 4 de noviembre de 1999, rectificadas por las Resoluciones Nºs 60 y 62 de 2001, se declaró área de restricción la zona acuífera de Chicureo. - en la minuta técnica DARH Nº 116, de 24 de septiembre de 2003, se señala que los pozos a que se refiere la solicitud se encuentran ubicados en la zona acuífera de Chicureo, en la que no existen derechos disponibles ni siquiera en carácter de provisional. En seguida, la reclamante da como fundamentos del recurso, que en la solicitud presentada en el expediente administrativo respectivo, formulada para la constitución del derecho de aprovechamiento de aguas, acompañó legajo técnico mediante el cual acreditó la existencia del caudal solicitado (18,6 1/seg y 201/seg), respecto a los pozos de captación, cumpliendo con los requisitos de los artículos 22, 60, 140 y 141 del Código de Aguas y 19 y siguientes de la Resolución D.G.A Nº 186 de 1996, que estatuye normas de exploración y de explotación de aguas subterráneas, y, no existiendo oposición alguna, procedía la constitución del derecho de aprovechamiento en los términos solicitados, por cuanto la D.G.A no había dictado ninguna medida restrictiva respecto de la cuenca del El Chamisero del acuífero Chicureo donde se encontraban los pozos de captación, esto es, no era una zona declarada de prohibición para nueva explotaciones ni área de restricción, las cuales requieren toma de razón ante la Contraloría General de La República. Agrega que, encontrándose pendiente la reconsideración ante la D.G.A, la Contraloría General de la República estableció mediante dictámenes que singulariza, que ninguna disposición del Código de Aguas ni de la Resolución Nº 186 D.G.A otorgan a la Dirección General de Aguas facultades para determinar el otorgamiento de derechos de aguas subterráneasco nsiderar no sólo el punto de captación sino que también a nivel de acuífero, por lo que las Resoluciones impugnadas son ilegales por negar la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, fundamentándolas en la falta de disponibilidad a nivel de fuente o acuífero. Posteriormente trae a colación la sentencia de primer grado de esta Corte dictada en recurso de Protección Rol Nº 3803-2003, que rechazó la acción cautelar, argumentando que en caso de solicitudes de derechos sobre aguas subterráneas formuladas de conformidad a la ley, una vez acreditada la existencia de las aguas, alumbrándolas mediante bombeos desde el pozo, debe constituirse el respectivo derecho de aprovechamiento, no siendo admisible que se exija al interesado acreditar la disponibilidad de las aguas a nivel de acuífero o fuente natural, por ser esto último una carga que la ley no impone a dichos interesados sino una obligación propia del ente administrativo, todo lo cual está de acuerdo con las normas sobre aguas subterráneas contenidas en el Código de Aguas y la Resolución 186 de 1966 de la D.G.A. En otra línea argumental, señala que la solicitud de la recurrente fue presentada cuando en la zona en que se ubican los pozos no existía ninguna zona protegida por declaración de restricción o prohibición para nueva explotación de aguas subterráneas. Puntualiza que la solicitud fue presentada el 6 de enero de 1998, es decir con dos años de antelación a la fecha de publicación, en el Diario Oficial, de las resoluciones que declararon como área de restricción El Chamisero del acuífero Chicureo, publicación que se hizo el 19 de febrero de 2002, por lo que la decisión del Director General de Aguas, contenida en la resolución recurrida, es manifiestamente ilegal, más aun cuando, en ese Servicio, la petición se tramita desde hace casi seis años. Termina solicitando que se acoja el recurso, declarando que la resolución recurrida se deje sin efecto, ordenando la continuación del expediente administrativo, con el fin de que el Director de Aguas proceda a otorgar el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas solicitado. La parte recurrente acompaña en el primer otrosí de su presentación los documentos que individualiza. A fojas 106 informa el Director General de Aguas, en escrito en que rep roduce los hechos y los fundamentos del recurso de reclamación interpuesto por Inmobiliaria Las Canteras S.A. En cuanto a los hechos, puntualiza que con fecha 6 de enero de 1998 ingresó a ese Servicio solicitud de la reclamante pidiendo la constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas a captarse desde dos pozos ubicados en la comuna de Colina, provincia de Chacabuco. Mediante Resolución Nº 263 de 23 de marzo de 1999 se denegó la mencionada solicitud, por cuanto se concluyo técnicamente que en la zona de Chicureo no existían recursos para otorgar derechos de aprovechamientos de aguas subterráneas, sean en calidad de definitivos o provisionales, deduciendo la peticionaria recurso de reconsideración en contra de la citada Resolución argumentando que al momento de solicitar los derechos se le informó existir recursos hídricos y que los pozos se encontraban fuera del área de restricción. Esta reconsideración se rechazó porque la zona del acuífero de Chicureo era zona de restricción por así declararlo las Resoluciones 889 y 890 de 4 de noviembre de 1999, y resoluciones 60 y 62 de enero de 2001. Finaliza expresando que no existe caudal disponible para constituir nuevos derechos de aprovechamiento y que esa Dirección establece como único indicador para determinar las prioridades la fecha de presentación de la solicitud, que en la especie fue el día 6 de enero de 1998, y la solicitud que copó la disponibilidad del acuífero para constituir derechos en el señalado acuífero fue ingresada el 22 de abril de 1996. En cuanto al fallo aludido por la recurrente, expresa que, conociendo de la apelación, la Excma. Corte Suprema revocó el aludido fallo de primer grado, resolviendo y ordenando que dicho servicio (D.G.A), al resolver la solicitud de aprovechamiento de aguas subterránea en sectores acuíferos en que existen derechos ya constituidos a favor de los referidos recurrentes, verificará la disponibilidad jurídica de aguas a nivel de fuente o acuífero, esto es, tomando en cuenta los caudales de que disponen tales recurrentes titulares de derechos preestablecidos, y no limitarse a la constatación de la mera existencia física del recurso hídrico. Concluye que, por lo expuesto, el actuar de la Dirección General de Aguas se ha ajustado a la ley, por lo que solicita se decla re sin lugar el recurso de ilegalidad de Inmobiliaria Las Canteras S.A, con costas. A fojas 132, la reclamada acompaña copia de la sentencia de 5 de enero de 2004, dictada por la Excma Corte Suprema en apelación del recurso de protección deducidos por Aguas Andina S.A en contra de la Dirección General de Aguas y la Contraloría General de La República. A fojas 134, como medida para mejor resolver, se solicitó el expediente administrativo seguido ante la Dirección General de Aguas, el cual fue recepcionado en esta Corte, como consta de la resolución de fojas 135. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: 1º.- Que el recurso agua es de suyo escaso. De ahí que forme parte del dominio público del Estado, el que a través de un acto gracioso lo conceda a los particulares. Es el llamado Derecho Real de Aprovechamiento de Aguas, que, por su naturaleza, anteriormente esbozada, no calza exactamente con las características de un derecho real que supone per se un señorío directo de su titular sobre la cosa; 2º.- Que, teniendo en cuenta lo razonado en la reflexión que antecede, no cabe duda que el Estado, a través de sus organismos, tiene la facultad de otorgar derechos sobre los recursos hídricos en forma racional considerando siempre que el recurso es escaso, y respetando los derechos otorgados previamente; 3º.- Que, en el caso sub judice, el organismo estatal al que por sus funciones corresponde el otorgamiento de los derechos de aprovechamiento de aguas a los particulares que lo soliciten es la Dirección General de Aguas, la que, en uso de sus facultades determina, mediante resoluciones fundadas, el otorgamiento o la negativa a estas solicitudes. En el caso que nos ocupa, le mencionada Dirección, mediante la Resolución Nº 3244 negó la solicitud presentada por la reclamante Inmobiliaria Las Canteras S.A., fundamentando la negativa en el hecho que en el acuífero El Chamisero, ubicado en la zona de Chicureo, provincia de Chacabuco, no habían disponibilidades para conceder aguas subterráneas ni provisionales ni definitivas; 4º.- Que, en consecuencia, es labor ineludible de la Dirección General de Aguas previo a pronunciarse sobre nuevas solicitudes de a provechamiento de aguas subterráneas en sectores acuíferos en que ya existen derechos constituidos considerar la disponibilidad jurídica del recurso hídrico tanto en el punto de captación como en la fuente natural, sin atenerse, para pronunciarse al respecto, sólo al caudal que se alumbre en un punto determinado o a su sola y aparente disponibilidad física; 5º.- Que, como consta del expediente administrativo tenido a la vista, la Dirección General de Aguas concedió derechos de carácter provisional en el acuífero El Chamisero ubicado en la zona de Chicureo, hasta un 25% del caudal constituido de derechos definitivos, los cuales fueron totalmente otorgados. Por lo anterior, la solicitud del reclamante fue denegada por no existir caudal disponible para constituir nuevos derechos de aprovechamiento, ni siquiera en carácter de provisionales; 6º.- Que, si bien el reclamante en su solicitud de aprovechamiento cumplió con lo dispuesto en los artículos 22, 60, 140 y 141 del Código de Aguas, y 19 y siguientes de la Resolución D.G.A Nº 186 de 1996, que establece normas sobre explotación y exploración de aguas subterráneas, y que también la Contraloría General de la República, interpretando las mencionadas disposiciones legales y reglamentarias, estableció que la disponibilidad del recurso se determina comprobando su existencia y caudal posible de extraer en el punto de captación y no en el nivel de acuífero, no es menos cierto, y conforme a la realidad, que la disponibilidad debe considerarse a nivel del acuífero como lo hizo la D.G.A en razón que la realidad fáctica es más fuerte que cualquiera interpretación jurídica, que por lo demás es la tesis que sustenta la Excma. Corte Suprema en el fallo recaído en el recurso de protección Nº 3803-2003; y 7º.- Que, a mayor abundamiento, consta de los antecedentes allegados a esta causa que la solicitud del reclamante solicitando los derechos de aprovechamiento fue ingresada a trámite en la Gobernación Provincial de Chacabuco con fecha 6 de 1998, y que la solicitud de derechos de aguas subterráneas que copó la disponibilidad de derechos susceptibles de constituir en forma provisional ingresó a trámite en la misma Gobernación con fecha 22 de abril de 1996, es decir con casi dos años d e antelación, indicador que considera la D.G.A para establecer prioridades en la constitución de derechos de aguas subterráneas provisionales o definitivos, actuar que está conforme a criterios de equidad. Por todo lo anteriormente razonado, y constando que la Dirección General de Aguas se ciñó a la Constitución Política de la República, a la ley y a las disposiciones reglamentarias que gobiernan la materia, se declara sin lugar la reclamación presentada por la Sociedad Las Canteras S.A. en contra de la Resolución Exenta Nº 3244, de 10 de noviembre de 2003, dictada por la mencionada Dirección. Regístrese, comuníquese y archívese. Devuélvase el expediente administrativo traído a la vista. Rol Nº 11.309-2.003.- Redacción del abogado integrante señor Oscar Herrera Valdivia. Dictada por la Séptima Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por el Ministro señor Cornelio Villarroel Ramírez y conformada por el Ministro señor Juan Eduardo Fuentes Belmar y Abogado Integrante señor Oscar Herrera Valdivia.