Entrega inmediata de menores - 27/04/05 - Rol Nº 1004-05

Santiago, veintisiete de abril de dos mil cinco. A fojas 66, téngase presente. Vistos y teniendo únicamente presente: Primero: Que estos antecedentes inciden en los autos rol Nº 1.677-04, que se tramitan ante el Séptimo Juzgado de Menores de esta ciudad, caratulados "Riveros Suárez M y otros", sobre entrega inmediata de menores, conforme a la "Convención Sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños", suscrita en la Haya el 25 de octubre de 1.980. Segundo: Que si bien, en la especie, se dan las condiciones para aplicar la Convención referida, ya que podría estimarse que, de acuerdo con lo que previene en su artículo 3º letra b), el hecho sub lite se encontraría tipificado como un traslado o una retención de un menor considerado ilícito lo cierto es que no corresponde sujetar la situación de autos a dicha normativa. En efecto, de acuerdo con lo que dispone el artículo 13 letra a) del aludido texto, la autoridad judicial del Estado requerido no está obligada a ordenar el regreso del niño si se establece que "la persona, la institución o el organismo que estaba encargado del cuidado del niño no ejercía realmente el derecho de tuición en el momento del traslado o la retención, o había consentido o accedido posteriormente a dicho traslado o retención." Tercero: Que del examen del expediente traído a la vista, singularizado en el razonamiento primero de esta resolución, consta que la Corporación de Asistencia Judicial, en representación del Estado de Chile, como autoridad competente y de doña Neifi Felicita Suárez Vergara, solicitó la aplicación de la Convención referida y, en consecuencia, el regreso inmediato de los niños María Fernanda, Miguel Antonio y Jimmy Jorge , todos Riveros Suárez, a su país de residencia habitual, esto es, Venezuela, junto a su madre quien posee el ejercicio exclusivo de la tuición o guarda y custodia de sus hijos. El padre y la abuela materna, residentes en Santiago de Chile, se oponen a esta petición, argumentando para ello que la tuición o guarda de los niños o su cuidado personal pertenece al progenitor, Jimmy Jorge Riveros Fascini, por haberse modificado, en su favor, el régimen establecido en la sentencia de divorcio de 1.998, a contar de diciembre de 2001. Por otro lado, señala que la salida de los niños de Venezuela, así como su llegada a Chile, jamás fue prohibida, sino, por el contrario expresamente consentida por la madre, como se observa en la prueba documental que acompaña. Cuarto: Que entre los antecedentes que obran en el expediente, que justifican la oposición del padre y la abuela, es del caso tener presente los siguientes: a) la opinión de los niños quienes manifestaron al tribunal su deseo de permanecer en Chile y que antes de venir a este país vivían con su papá. b) el informe social que rola a fojas 255, en que la profesional informante indica que "conforme a las declaraciones de las partes y de los niños, hasta que realizaron el viaje a Chile vivieron indistintamente en casa de ambos progenitores, agregando que lo anterior deja en evidencia que los menores no tenían residencia estable, tenían cambio de colegios y eran testigos de actos de violencia intrafamiliar entre sus padres, y si bien no se documenta la existencia real de exponer a los niños a peligro físico, psicológico o a una situación intolerable por su regreso a Venezuela, sus declaraciones, hacen presumir que ellos se sienten protegidos junto a la abuela paterna en Chile. c) los niños salieron de Venezuela con la expresa autorización de la progenitora, la hija según documento de 3 de julio de 2.003 y los hijos, mediante la escritura de 11 de agosto del mismo año. Quinto: Que de estos antecedentes los sentenciadores infirieron que ha quedado claramente establecido que durante los últimos años la madre no ejercía la custodia efectiva de sus hijos y que autorizó a su hija Fernanda por más de un año a permanecer en Chile, para realizar estudios, otorgá ndole amplios poderes a la abuela paterna para ello y a sus hijos por un año, en una época que no correspondía a un año escolar, siendo que la tuición la ejercía efectivamente el padre demandado por acuerdo entre las partes. Asimismo establecieron que los niños tiene edad y madurez suficiente pare emitir libremente su opinión, concluyendo que corresponde el rechazo de la petición de autos. Sexto: Que cabe agregar, además, que la prueba documental aportada por la demandante a fojas 392, no altera lo decidido por los jueces de la instancia, pues de ella resulta imposible deducir que los niños se encontraban al cuidado exclusivo de su progenitora con anterioridad a su arribo a este país, ya que tal instrumental únicamente viene a corroborar lo expuesto en el informe social de fojas 255, en cuanto a la inestabilidad en que vivían los menores de autos tanto en relación a su residencia como a los Colegios que asistían. Por otro lado, es posible advertir que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado de Zulia, por resolución de 31 de enero de 2.002, decretó ciertas diligencias dejando constancia que los niños se encontraban de hecho en el hogar de la madre y que los padres no llegaron a conciliación. Estos antecedentes, resultan insuficientes para arribar a una conclusión diferente, sobre todo si se tiene presente que los niños Riveros Suárez han permanecido en este país desde agosto de 2.003, y se encuentran cómodos e integrados en el actual entorno emocional, social y cultural junto a su padre y abuela paterna. Séptimo: Que en mérito de lo antes expuesto y en función de cautelar el interés superior de los menores, se estima que los sentenciadores, al decidir como lo hicieron, no han incurrido en falta o abuso grave que este tribunal deba enmendar, lo que no significa compartir los fundamentos de dicha sentencia, como se infiere de lo antes razonado. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, se rechaza, sin costas, el recurso de queja de lo principal de fojas 2, deducido por la por la Corporación de Asistencia Judicial, Autoridad Competente en representación de Estado de Chile y de doña Neifi Felicita Suárez Vergara. Acordado con el voto en contra del Ministro don Ur bano Marín Vallejo, quien estuvo por acoger el recurso, por estimar que los jueces recurridos cometieron falta o abuso grave al dictar la sentencia escrita a fojas 447, de dos de abril de dos mil cinco, teniendo para ello en consideración los siguientes argumentos: a) los sentenciadores recurridos han contravenido lo dispuesto en la letra a) del artículo 3º de la Convención Sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, sobre la base de estimar que el padre ejercía la tuición sobre sus hijos a la fecha del traslado a este país, pese a que en autos rola copia íntegra de la sentencia de divorcio de seis de octubre de 1.998, en la que consta que la guarda y custodia de los hijos comunes fue entregada a la madre de los niños, sin que tal decisión haya sido modificada por otra sentencia dictada por un tribunal competente. b) asimismo, han desconocido el mérito de la prueba documental acompañada por la parte demandante, con la que claramente se acreditó que Neifi Felicita Suárez, luego de ceder provisoriamente la guarda de sus hijos al padre el 7 de diciembre de 2.001, ejerció efectivamente la tuición de ellos hasta el día en que, por un breve tiempo, los autorizó a viajar a este país con la abuela paterna, siendo ilegítimamente retenidos por el padre. c) por otro lado, no existen antecedentes objetivos que permitan aplicar, en la especie, la disposición contenida en la letra a) del artículo 13 de la referida Convención, que autoriza al Estado requerido para abstenerse de entregar a los menores si la persona encargada del cuidado del niño no ejercía realmente el derecho de tuición en el momento del traslado o retención, ya que los documentos de fojas 34, 86, 91, 367 a 391 y los informes de fojas 255 y 320, no permiten formarse tal convicción, ni por ende hacer efectiva esa norma excepcional. Todo lo anterior lleva al disidente a concluir que debe acogerse el recurso e invalidarse la sentencia antes citada. Regístrese, comuníquese y devuélvase con sus agregados, previa inserción de copia autorizada de la presente resolución y, en su oportunidad, archívese. Nº 1.004-05.- Pronunciada por la Cuarta Sala de la Cor te Suprema integrada por los Ministros señores José Benquis C., José Luis Pérez Z., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C.. Santiago, 27 de abril de 2.005. Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, señor Carlos A. Meneses Pizarro.