Santiago, veintiuno de septiembre del año dos mil cinco.
Vistos:
En estos autos rol Nº4345-2005 comparece, en lo principal de fojas.1, doña María Inés Guzmán Wemyss, Asistente Social, domiciliada en calle Edipo Rey Nº5749 de las Condes, interponiendo recurso de protección de garantías constitucionales, respecto del Contralor General de la República don Gustavo Sciolla Avendaño y del Alcalde de la Municipalidad de Lo Prado, don Gonzalo Navarrete Muñoz, a quienes acusa de haber incurrido en las conductas que más abajo se describen y que, siendo ilegales y arbitrarias agravian los derechos y garantías constitucionales contempladas en los Nºs 24 y 2 del artículo 19 CPR, esto es, el derecho de propiedad y el derecho a la igualdad ante la ley. La recurrente explica que por medio del Decreto Alcaldicio Nº 1182, expedido con fecha 8 de septiembre de 2004, la Municipalidad de Lo Prado determinó llamar a concurso público para proveer diversos cargos vacantes existentes en la planta municipal, uno de los que correspondía a la planta profesional con grado 9º. Dicho llamado se publicó el 12 del mismo mes en el diario la Nación y, habiendo postulado al referido cargo, conjuntamente con otras cinco personas se confeccionó una terna, de la que formó parte. Agrega que resultó electa para el cargo y, mediante Decreto Nº1.293, de 30 de septiembre de 2004 se dispuso poner término a la contrata de la Sra. María Inés Guzmán Wemyss... asimilada al Escalafón Profesional Grado 10º de la E.U.M. el que fue debidamente Registrado en el Departamento de Registro e Información de la División de Municipalidades de la Contraloría General de la República, de manera que luego de haber participado en el concurso, cumplir con l os requisitos legales y haber sido seleccionada para la vacante, ingresó en la planta profesional de la Municipalidad de Lo Prado, con grado 9º, para desempeñar funciones en la dirección de Desarrollo Comunitario, según consta en el mencionado decreto. Añade la recurrente que el día 7 de junio del año 2005 en curso, 9 meses luego de su nombramiento, fue notificada del Decreto Nº756 de 3 del mismo mes, que anuló parcialmente a contar del día 8, el concurso convocado por Decreto Alcaldicio Nº1182, y en lo que se refiere a la convocatoria de los siguientes cargos: un Profesional Grado 9º, dos Profesionales Grado 10º y dos Jefaturas grado 12. Ello, por cuanto en la convocatoria se habría vulnerado el principio de igualdad de condiciones, en el sentido de que al convocar para la Planta Profesional, sólo se aludió a título profesional universitario en circunstancias de que el artículo 12 de la Ley Nº19.280 establece Título Profesional universitario o título profesional de una carrera de a lo menos ocho semestres de duración, otorgado por un establecimiento de educación superior del Estado o reconocido por éste. Además, se dejó sin efecto su nombramiento. Sostiene que este Decreto constituye un acto ilegal y arbitrario, y tuvo por fundamento y causa directa el Oficio Nº18.623 de 20 de abril de 2004, evacuado por la Contraloría General de la República, según el cual se acogieron reclamaciones interpuestas por diversas personas, y se dispuso que la Municipalidad de Lo Prado dejara sin efecto el concurso de que se trata. Adicionalmente, indica que por Decreto Alcaldicio Nº765 de 9 de junio último se le restituyó a contar de ese mes y sólo mientras sean necesarios sus servicios, sin exceder ello del siete de julio próximo, al cargo de asimilada al escalafón Profesional Grado 10 de la E.U.M., conculcando su derecho de propiedad del cargo. Informando a fojas.30 don Luis Gonzalo Navarrete Muñoz, Alcalde de la Municipalidad de Lo Prado, médico cirujano, domiciliado en calle San Pablo Nº5959, comuna de Lo Prado, coincide en la relación de hechos efectuada por el recurso y, sobre el derecho, señala que dio cumplimiento a lo establecido en las leyes números 18.695 y 18.884, en lo tocante a las normas sobre concursos públicos para proveer cargos en las plantas municipales. La autoridad edilicia manifie sta que el incumplimiento de los pronunciamientos de la Contraloría por las autoridades o funcionarios de la Administración, incluidas las municipalidades, significa el incumplimiento de la norma interpretada y la inobservancia de los artículos 6º, 7º y 88 inciso final de la Carta Fundamental; 2 de la Ley Nº18.575; 1º, 5º, 6º, 9º, 19 y 67 de la Ley Nº10.336, y 45 de la Ley Nº18.695, pues son de opinión jurídica o juicio emitido y que forma parte de la correcta aplicación de un cuerpo normativo, y es el ente fiscalizador a quien la constitución y la ley encomiendan ejercer el control de juridicidad de los actos de la Administración y emitir esos pronunciamientos en derecho. Argumenta que no incurrió en ilegalidad o arbitrariedad, pues se limitó a dar cumplimiento al derecho al acatar una orden del órgano fiscalizador, cumpliendo con el imperativo administrativo, anulando con esto cualquier posibilidad de proseguir con el recurso de protección. Finalmente, indica que tal como el organismo de control lo señala, por involuntaria omisión del municipio, al llamar a concurso a los cargos profesionales y jefaturas, sólo señaló como requisito para los cargos título profesional universitaria o título técnico, en circunstancias que de acuerdo a la ley, habilitaba para postular a aquellas personas que pudiesen acreditar título profesional de una carrera de a lo menos ocho semestres de duración otorgado por un establecimiento de educación superior del Estado o reconocido por éste, distinto de una universidad, vulnerándose el derecho de igualdad de oportunidades de los postulantes, finalidad que persigue un concurso público para proveer un cargo vacante. A fojas.51 emite informe la Contraloría General de la República, en documento suscrito por doña Noemí Rojas Llanos, Contralor General de la República Subrogante, expresando que el municipio de Lo Prado llamó a concurso y que, mediante Decreto Nº1293 de 2004 se nombró a la recurrente en el grado 9º de la planta de profesionales. Luego, como consecuencia de una presentación de funcionarios del mismo municipio, se procedió a efectuar el control de legalidad entre otros, del citado decreto, concluyendo en el dictamen Nº18.623 de 20 de abril de 2005 que el nombramiento de la recurrente no se había ajustado a derecho, pues en el llam ado a concurso se omitieron requisitos de estudios establecidos en el artículo 12 Nº2 de la Ley Nº19.280, ya que se exigió sólo título profesional universitario, no obstante que la norma en comento también autoriza para postular a quienes posean un título profesional de una carrera de, a lo menos, ocho semestres de duración, otorgado por un Establecimiento de Educación Superior del Estado o reconocido por éste. Añade que, habiendo tomado conocimiento del referido dictamen, el edil de Lo Prado dictó el decreto Nº746, de 3 de junio, mediante el cual se anuló el nombramiento. Se trajeron los autos en relación. Considerando:
1º) Que a fojas.1 doña María Inés Guzmán Wemyss dedujo recurso de protección de garantías constitucionales en contra del contralor General de la República y en contra del Alcalde de la Municipalidad de Lo Prado en razón de haber dictado el último el Decreto Alcaldicio Nº746 de 3 de junio de 1995, en cuanto anuló parcialmente el concurso al que se convocó por Decreto de la misma autoridad, Nº1182 y referido a cinco cargos, entre ellos, aquel para el que había sido designada dicha persona. Respecto de la Autoridad Contralora, por haber expedido el Dictamen Nº 18.623 que acogió diversas reclamaciones y dispuso que el municipio dejara sin efecto el concurso convocado;
2º) Que según el artículo 20 de la Carta Fundamental de la República El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 números... podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes;
3º) Que en el presente caso se ha producido precisamente la situación que contempla dicha disposición constitucional, puesto que la autoridad ha incurrido en una actuación ilegal y que, a mayor abundamiento, ha carecido de fundamento plausible, por lo que también puede estimarse arbitraria, afectando con ello los legít imos intereses y derechos ya constituidos de la recurrente, vulnerando una garantía constitucional, de la manera como se explica seguidamente;
4º) Que, en efecto, todo lo anterior ocurrió porque el municipio de Lo Prado convocó a un concurso público para proveer diversos cargos vacantes, entre ellos, uno de la Planta Profesional grado 9º, que fue al que postuló la recurrente y para el que se le escogió, de entre un panel de seis postulantes. Dicho concurso fue anulado por instrucciones de la Contraloría General de la República, debido a reclamaciones interpuestas por interesados en el mismo, ninguno de los cuales había optado al cargo que se adjudicó la actora;
5º) Que el fundamento de la anulación radica en el hecho de que se habrían vulnerado las normas relativas a los certámenes municipales, particularmente, el artículo 16 de la Ley Nº18.883, en relación con el artículo 12 números 2 y 3 de la Ley Nº19.280, en la convocatoria a dicho concurso, ya que se indicó como requisito de estudios para poder postular el estar en posesión, para la planta de profesionales, de un título profesional universitario y respecto de la otra planta, de un título profesional universitario o técnico, no obstante que la norma en comento también autoriza para postular en ambas plantas a quienes posean un título profesional de una carrera de, al menos, ocho semestres de duración, otorgado por un Establecimiento de Educación superior del Estado o reconocido por éste;
6º) Que, parar fundamentar la anterior afirmación, hay que consignar que el artículo 16 de la Ley Nº18.883 Estatuto Administrativo para Empleados Municipales- prescribe que El concurso consistirá en un procedimiento técnico y objetivo que se utilizará para seleccionar el personal que se propondrá al alcalde, debiéndose evaluar los antecedentes que presenten los postulantes y las pruebas que hubieren rendido, si así se exigiere, de acuerdo a las características de los cargos que se van a proveer. En cada concurso deberán considerarse a lo menos los siguientes factores: los estudios y cursos de formación educacional y de capacitación; la experiencia laboral, y las aptitudes específicas para el desempeño de la función. La municipalidad los determinará previamente y estab lecerá la forma en que ellos serán ponderados y el puntaje mínimo para ser considerado postulante idóneo. El artículo 12 de la Ley Nº19.280, que modificó el texto legal previamente indicado, así como la Ley Nº 18.695 dispone, por su parte, Establécense los siguientes requisitos para el ingreso y la promoción en los cargos de las plantas de personal de las municipalidades:...2.- Plantas de Profesionales: Título profesional universitario o título profesional de una carrera de, a lo menos, ocho semestres de duración, otorgado por un establecimiento de educación superior del Estado o reconocido por éste. 3.-Planta de Jefaturas: Título profesional universitario o título profesional de una carrera de, a lo menos, 8 semestres de duración, otorgado por un establecimiento de educación superior del Estado o reconocido por éste, o título técnico que cumpla requisitos fijados para la planta de técnicos;
7º) Que de lo expuesto se desprende que es la propia ley la que determina los requisitos para postular o concursar a un cargo como el que se adjudicó la recurrente, y no es el municipio el que los fija, y presumiéndose que la ley se entiende conocida de todos, un posible error en que hubiere incurrido el municipio convocante en torno a las exigencias que precisó en la convocatoria, resulta por ello intrascendente, y carece de la importancia que se le ha asignado por la Contraloría General de la República y por ende, no puede producir la nulidad de todo un proceso ya largamente superado y cuyo resultado ha significado que las personas designadas, entre ellas quien ha buscado amparo constitucional ante esta Corte, asumieran sus funciones, realizaran los trabajos respectivos y percibieran las remuneraciones propias de sus nuevos cargos;
8º) Que, así, la conclusión a que llega esta Corte consiste en que en la especie se ha ordenado anular un proceso concursal debido a un detalle sin importancia, puesto que la supuesta omisión se refiere a requisitos de postulación que se encuentran establecidos en la ley, la que por disposición del Código Civil se entiende conocida por todos. Por lo tanto, aún adoleciendo de la referida omisión, los interesados han estado en situación de revisar la normativa que se ha indicado para advertir que estaban en posición de postular a determinad os cargos, si cumplían con los requisitos legalmente determinados. Lo anterior ha producido que la Contraloría General de la República haya incurrido en un acto ilegal, pues el dictamen que expidió, disponiendo anular el concurso, resulta contrario a la normativa que se ha señalado, y es además arbitrario, porque no ha tenido ninguna razón para, a partir del referido e intrascendente error, ordenar la anulación del proceso de que se trata. En tales condiciones el municipio recurrido, por su parte, no ha debido dictar el decreto impugnado, porque los actos supuestamente nulos no han adolecido de ningún defecto formal que provoque o importe su nulidad;
9º) Que, consecuencialmente, la autoridad recurrida ha incurrido en una actuación ilegal y, además, arbitraria, tal como se adelantó, y que ha conculcado el derecho de propiedad de la recurrente. Sobre esto hay que manifestar que el derecho a gozar de estabilidad en el empleo constituye una especie de propiedad de naturaleza incorporal; y, en el presente caso, dicha garantía ha sido violentada por las autoridades recurridas, ya que la recurrente accedió a la función de que se trata luego de concursar legalmente y ser designada en el marco de tal concurso, por reunir los requisitos que la propia ley fija para ello, cuestión que no se ha discutido. Se ha afectado, en resumen, el derecho de propiedad de la actora en su modalidad de estabilidad en el empleo, pues ejerció éste por varios meses y ha de entenderse que accedió al mismo de buena fe, cumpliendo las exigencias legales y de las propias bases publicadas, habiendo sido designada mediante un decreto alcaldicio, vehículo preciso para dicho efecto, el que no adolece de ninguna anomalía, así como tampoco el propio concurso;
10º) Que, en mérito de lo que se ha expuesto y razonado, el recurso de protección debe ser acogido, ya que se dan las condiciones que lo hacen procedente. En conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema, sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se acoge el deducido en lo principal de fojas.1 y, en consecuencia, se deja sin efecto el Decreto Alcaldicio Nº746, de 3 de junio del año 2005 en curso, expedido por el alcalde de la Municipalidad de Lo Prado, sólo en lo tocante a la recurrente doña María Inés Guzmán Wemyss, quedando por lo tanto subsistentes el Decreto Alcaldicio Nº1182, de 8 de septiembre del año 2004, expedido por la misma autoridad, mediante el cual se llamó a concurso público para proveer diversos cargos vacantes existentes en la planta municipal; y el Decreto Alcaldicio Nº1293 de 30 del mismo mes de septiembre, por medio del cual se nombró a la referida recurrente, a contar del 1º de octubre de 2004 en el Escalafón Profesional grado 9º E.U.M. Además, queda sin efecto, también en lo tocante a la recurrente, el Dictamen Nº18.623, de 20 de abril de 2005, de la Contraloría General de la República. Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Rojas, quien estuvo por desestimar la aludida acción cautelar, estimando que en la especie no se incurrido en un acto u omisión ilegal o arbitrario, ni se han vulnerado garantías constitucionales de aquellas a que alude el artículo 20 de la Carta Fundamental de la República, y tiene en consideración las siguientes razones:
Primera. Que en la especie se ha recurrido contra una determinación del alcalde de Lo Prado, que dejó sin efecto un concurso previamente convocado, porque la Contraloría General de la República así se lo ordenara, mediante un dictamen expedido luego de que un grupo de personas reclamara del mismo;
Segunda. Que en conformidad con lo que dispone el artículo 87 de la Constitución Política de la República, Un organismo autónomo, con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración.... El artículo 88 añade que En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer...;
Tercera. Que, en opinión del disidente, la Contraloría General de la República, acorde con lo que se lleva dicho, está en la obligación de realizar el control de legalidad de los actos de la administración y representar las actuaciones que estime ilegales, control del que no están exentos los municipios. En efecto, según el artículo 51 de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades Las municipalidades serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República, de acuerdo con su ley orgánica constitucional, sin perjuicio de las facultades generales de fiscalización interna que correspondan al alcalde, al concejo y a las unidades municipales dentro del ámbito de su competencia. Agrega el artículo 52 que En el ejercicio de sus funciones de control de la legalidad, la Contraloría General de la República podrá emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control. El artículo 53 exime a las resoluciones de las municipalidades del trámite de toma de razón, pero dispone el registro en la Contraloría General, cuando afecten a funcionarios municipales, cual es el caso de la especie;
Cuarta. Que las facultades fiscalizadoras de la Contraloría se desarrollan latamente en su ley orgánica, que lleva el Nº10.336, la que ahonda en detalles que no es del caso enumerar, pero que guardan relación con su función de revisar la legalidad de los actos de la administración del Estado, incluidas las municipalidades. Por lo tanto, estiman el disidente que cuando en el caso de la especie el organismo contralor emitió el dictamen Nº18.623 no hizo sino cumplir con el cometido para el que fue creado por la propia Carta Fundamental, y si concluyó que el concurso que culminó con el nombramiento de la recurrente estaba viciado por el defecto que ya se indicó, no cabía sino ponerlo en noticia del alcalde involucrado, el que, a su vez, no tenía sino la opción de cumplir con la orden que le impartiera la Contraloría;
Quinta. Que, de otro lado, en materia de derecho público, a juicio del disidente, no puede haber una suerte de convalidación de actos administrativos por el hecho de haberse concretado en nombramientos o de otras formas, ni pueden los cargos públicos ser adquiridos por una suerte de prescripción adquisitiva. Estima que si el cargo se ejerce en virtud de un nombramiento derivado de un procedimiento concursal viciado, éste no puede sanearse por el hecho de que la persona designada asuma y ejerza efectivamente el cargo, ya que, en caso de haber buena fe de su parte, sólo puede tener derecho a mantener las remuneraciones recibidas en el tiempo intermedio. Tampoco puede san earse por el simple transcurso del tiempo;
Sexta. Que, en cuanto al vicio que se imputó al proceso concursal, el Ministro disidente estima que no es menor, porque el artículo 18 de la Ley Nº18.883 enumera los requisitos que debe cumplir el aviso mediante el cual se comunica la existencia de un concurso. Dispone dicho precepto legal que El alcalde publicará un aviso con las bases del en un periódico de los de mayor circulación en la comuna o agrupación de comunas y mediante avisos fijados en la sede municipal, sin perjuicio de las demás medidas de difusión que la autoridad estima conveniente adoptar. Entre la publicación en el periódico y el concurso no podrá mediar un lapso inferior a ocho días. El inciso segundo añade que El aviso deberá contener a lo menos la identificación de la municipalidad solicitante, las características del cargo, los requisitos para su desempeño, la individualización de los antecedentes requeridos, la fecha, lugar de recepción de éstos, las fechas y lugar en que se tomarán las pruebas de oposición, si procediere, y el día en que se resolverá el concurso;
Séptima. Que de la norma transcrita se desprende claramente que, no obstante que es la propia ley la que fija los requisitos para concursar, la misma ley se encarga también de establecer los requisitos que debe reunir el aviso por medio del cual el alcalde debe comunicarlo a los posibles interesados. De este modo, la inobservancia de esta condición, vicia irremediablemente el proceso, tal como fue acertadamente resuelto por la Contraloría General de la República, en opinión de quien disiente;
Octava. Que, además cabe adicionar que no existe en la especie y en el sentir del disidente, ninguna garantía constitucional involucrada. La primera de las invocadas, la igualdad ante la ley, no puede estarlo porque no se ha establecido que en otro caso similar no se haya producido la anulación, esto es, que se haya procedido de modo diverso a como se hizo respecto del nombramiento de quien ha recurrido en estos autos;
Novena. Que, en cuanto al derecho de propiedad, tampoco tiene cabida en este caso, según opinión del disidente. El artículo 582 del Código Civil prescribe que El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, par a gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Si bien es cierto el artículo 583 aclara que Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo, todo lo anterior alude a cuestiones puramente patrimoniales, ya que el derecho de dominio o propiedad es de esa clase, tratándose de un concepto netamente civilista, bastando con acudir a las definiciones legales para entender que no puede existir un derecho de propiedad ni siquiera sobre el ejercicio de un cargo o empleo, porque éste carece de todas las garantías que otorga la propiedad, sobre lo cual estima quien disiente que no es preciso entrar en mayores explicaciones, pues la ley es clara;
Décima. Que, en efecto, la estabilidad en el empleo es un derecho o garantía propia e independiente del derecho de propiedad o dominio, y se inscribe en el campo del derecho administrativo y no en el del derecho civil. Se trata de universos jurídicos diversos, y de aceptarse la noción o planteamiento de estar afectado el derecho de propiedad sobre el empleo, cargo o función o sobre su estabilidad, no habría ninguna razón para no hacerla también extensible y aplicable a las relaciones laborales entre privados;
Undécima. Que la propia constitución alude a esta materia en el artículo 19 Nº17 cuando se refiere a La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes, diferenciando claramente la propiedad de cuestiones relativas a las funciones públicas. Dicha garantía, por lo demás, no está protegida por el artículo 20 del texto constitucional;
Duodécima: Que, para el disidente queda entonces claro que la estabilidad en el empleo constituye un derecho con caracteres jurídicos propios, independiente y muy diverso del derecho de propiedad, de naturaleza civil, y que no cabe dentro de éste, y no está protegida constitucionalmente por medio de la acción cautelar de protección, sin perjuicio de los canales que se entregan en diversas normas de orden administrativa, para resguardar la referida estabilidad;
Décimo tercera: Que, estima el disidente que la ley entrega diversas herramientas a los funcionarios públicos para hacer valer la a dmisión a todas las funciones y empleos públicos y, ciertamente, para mantenerse en ellas. Pero lo anterior presupone que se ha de haber llegado a ocupar determinado cargo o función a través de procedimientos administrativamente correctos, lo que en la especie, en concepto del Ministro disidente, no ha ocurrido;
Décimo cuarta. Que, en resumen, para el disidente la autoridad no ha incurrido en una actuación ilegal o arbitraria, pues una de ellas cumplió con su obligación de analizar la legalidad de un acto municipal. Constatada la irregularidad, debió ponerla en conocimiento de la autoridad edilicia correspondiente, a cargo del concurso y del nombramiento, la cual debe, por un acto similar al de nombramiento y de llamado a concurso, anular todo el proceso, por estar en la obligación de obedecer al organismo contralor de la República. Finalmente, y en todo caso, no existen garantías constitucionales siquiera en posibilidad de ser vulneradas. Por lo tanto, a juicio del disidente, la actora sólo puede aspirar a que se reconozca su derecho a retener las remuneraciones que obtuvo durante el período en que ejerció de hecho el cargo para el que fue designada en el aludido proceso. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese. Redacción del Ministro Sr. Rojas.
Rol Nº 4345-2005.- -
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Alfredo Pfeiffer Richter, e integrada por el Ministro señor Mario Rojas González y por el Abogado Integrante señor Hugo Llanos Mansilla.
Vistos:
En estos autos rol Nº4345-2005 comparece, en lo principal de fojas.1, doña María Inés Guzmán Wemyss, Asistente Social, domiciliada en calle Edipo Rey Nº5749 de las Condes, interponiendo recurso de protección de garantías constitucionales, respecto del Contralor General de la República don Gustavo Sciolla Avendaño y del Alcalde de la Municipalidad de Lo Prado, don Gonzalo Navarrete Muñoz, a quienes acusa de haber incurrido en las conductas que más abajo se describen y que, siendo ilegales y arbitrarias agravian los derechos y garantías constitucionales contempladas en los Nºs 24 y 2 del artículo 19 CPR, esto es, el derecho de propiedad y el derecho a la igualdad ante la ley. La recurrente explica que por medio del Decreto Alcaldicio Nº 1182, expedido con fecha 8 de septiembre de 2004, la Municipalidad de Lo Prado determinó llamar a concurso público para proveer diversos cargos vacantes existentes en la planta municipal, uno de los que correspondía a la planta profesional con grado 9º. Dicho llamado se publicó el 12 del mismo mes en el diario la Nación y, habiendo postulado al referido cargo, conjuntamente con otras cinco personas se confeccionó una terna, de la que formó parte. Agrega que resultó electa para el cargo y, mediante Decreto Nº1.293, de 30 de septiembre de 2004 se dispuso poner término a la contrata de la Sra. María Inés Guzmán Wemyss... asimilada al Escalafón Profesional Grado 10º de la E.U.M. el que fue debidamente Registrado en el Departamento de Registro e Información de la División de Municipalidades de la Contraloría General de la República, de manera que luego de haber participado en el concurso, cumplir con l os requisitos legales y haber sido seleccionada para la vacante, ingresó en la planta profesional de la Municipalidad de Lo Prado, con grado 9º, para desempeñar funciones en la dirección de Desarrollo Comunitario, según consta en el mencionado decreto. Añade la recurrente que el día 7 de junio del año 2005 en curso, 9 meses luego de su nombramiento, fue notificada del Decreto Nº756 de 3 del mismo mes, que anuló parcialmente a contar del día 8, el concurso convocado por Decreto Alcaldicio Nº1182, y en lo que se refiere a la convocatoria de los siguientes cargos: un Profesional Grado 9º, dos Profesionales Grado 10º y dos Jefaturas grado 12. Ello, por cuanto en la convocatoria se habría vulnerado el principio de igualdad de condiciones, en el sentido de que al convocar para la Planta Profesional, sólo se aludió a título profesional universitario en circunstancias de que el artículo 12 de la Ley Nº19.280 establece Título Profesional universitario o título profesional de una carrera de a lo menos ocho semestres de duración, otorgado por un establecimiento de educación superior del Estado o reconocido por éste. Además, se dejó sin efecto su nombramiento. Sostiene que este Decreto constituye un acto ilegal y arbitrario, y tuvo por fundamento y causa directa el Oficio Nº18.623 de 20 de abril de 2004, evacuado por la Contraloría General de la República, según el cual se acogieron reclamaciones interpuestas por diversas personas, y se dispuso que la Municipalidad de Lo Prado dejara sin efecto el concurso de que se trata. Adicionalmente, indica que por Decreto Alcaldicio Nº765 de 9 de junio último se le restituyó a contar de ese mes y sólo mientras sean necesarios sus servicios, sin exceder ello del siete de julio próximo, al cargo de asimilada al escalafón Profesional Grado 10 de la E.U.M., conculcando su derecho de propiedad del cargo. Informando a fojas.30 don Luis Gonzalo Navarrete Muñoz, Alcalde de la Municipalidad de Lo Prado, médico cirujano, domiciliado en calle San Pablo Nº5959, comuna de Lo Prado, coincide en la relación de hechos efectuada por el recurso y, sobre el derecho, señala que dio cumplimiento a lo establecido en las leyes números 18.695 y 18.884, en lo tocante a las normas sobre concursos públicos para proveer cargos en las plantas municipales. La autoridad edilicia manifie sta que el incumplimiento de los pronunciamientos de la Contraloría por las autoridades o funcionarios de la Administración, incluidas las municipalidades, significa el incumplimiento de la norma interpretada y la inobservancia de los artículos 6º, 7º y 88 inciso final de la Carta Fundamental; 2 de la Ley Nº18.575; 1º, 5º, 6º, 9º, 19 y 67 de la Ley Nº10.336, y 45 de la Ley Nº18.695, pues son de opinión jurídica o juicio emitido y que forma parte de la correcta aplicación de un cuerpo normativo, y es el ente fiscalizador a quien la constitución y la ley encomiendan ejercer el control de juridicidad de los actos de la Administración y emitir esos pronunciamientos en derecho. Argumenta que no incurrió en ilegalidad o arbitrariedad, pues se limitó a dar cumplimiento al derecho al acatar una orden del órgano fiscalizador, cumpliendo con el imperativo administrativo, anulando con esto cualquier posibilidad de proseguir con el recurso de protección. Finalmente, indica que tal como el organismo de control lo señala, por involuntaria omisión del municipio, al llamar a concurso a los cargos profesionales y jefaturas, sólo señaló como requisito para los cargos título profesional universitaria o título técnico, en circunstancias que de acuerdo a la ley, habilitaba para postular a aquellas personas que pudiesen acreditar título profesional de una carrera de a lo menos ocho semestres de duración otorgado por un establecimiento de educación superior del Estado o reconocido por éste, distinto de una universidad, vulnerándose el derecho de igualdad de oportunidades de los postulantes, finalidad que persigue un concurso público para proveer un cargo vacante. A fojas.51 emite informe la Contraloría General de la República, en documento suscrito por doña Noemí Rojas Llanos, Contralor General de la República Subrogante, expresando que el municipio de Lo Prado llamó a concurso y que, mediante Decreto Nº1293 de 2004 se nombró a la recurrente en el grado 9º de la planta de profesionales. Luego, como consecuencia de una presentación de funcionarios del mismo municipio, se procedió a efectuar el control de legalidad entre otros, del citado decreto, concluyendo en el dictamen Nº18.623 de 20 de abril de 2005 que el nombramiento de la recurrente no se había ajustado a derecho, pues en el llam ado a concurso se omitieron requisitos de estudios establecidos en el artículo 12 Nº2 de la Ley Nº19.280, ya que se exigió sólo título profesional universitario, no obstante que la norma en comento también autoriza para postular a quienes posean un título profesional de una carrera de, a lo menos, ocho semestres de duración, otorgado por un Establecimiento de Educación Superior del Estado o reconocido por éste. Añade que, habiendo tomado conocimiento del referido dictamen, el edil de Lo Prado dictó el decreto Nº746, de 3 de junio, mediante el cual se anuló el nombramiento. Se trajeron los autos en relación. Considerando:
1º) Que a fojas.1 doña María Inés Guzmán Wemyss dedujo recurso de protección de garantías constitucionales en contra del contralor General de la República y en contra del Alcalde de la Municipalidad de Lo Prado en razón de haber dictado el último el Decreto Alcaldicio Nº746 de 3 de junio de 1995, en cuanto anuló parcialmente el concurso al que se convocó por Decreto de la misma autoridad, Nº1182 y referido a cinco cargos, entre ellos, aquel para el que había sido designada dicha persona. Respecto de la Autoridad Contralora, por haber expedido el Dictamen Nº 18.623 que acogió diversas reclamaciones y dispuso que el municipio dejara sin efecto el concurso convocado;
2º) Que según el artículo 20 de la Carta Fundamental de la República El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 números... podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes;
3º) Que en el presente caso se ha producido precisamente la situación que contempla dicha disposición constitucional, puesto que la autoridad ha incurrido en una actuación ilegal y que, a mayor abundamiento, ha carecido de fundamento plausible, por lo que también puede estimarse arbitraria, afectando con ello los legít imos intereses y derechos ya constituidos de la recurrente, vulnerando una garantía constitucional, de la manera como se explica seguidamente;
4º) Que, en efecto, todo lo anterior ocurrió porque el municipio de Lo Prado convocó a un concurso público para proveer diversos cargos vacantes, entre ellos, uno de la Planta Profesional grado 9º, que fue al que postuló la recurrente y para el que se le escogió, de entre un panel de seis postulantes. Dicho concurso fue anulado por instrucciones de la Contraloría General de la República, debido a reclamaciones interpuestas por interesados en el mismo, ninguno de los cuales había optado al cargo que se adjudicó la actora;
5º) Que el fundamento de la anulación radica en el hecho de que se habrían vulnerado las normas relativas a los certámenes municipales, particularmente, el artículo 16 de la Ley Nº18.883, en relación con el artículo 12 números 2 y 3 de la Ley Nº19.280, en la convocatoria a dicho concurso, ya que se indicó como requisito de estudios para poder postular el estar en posesión, para la planta de profesionales, de un título profesional universitario y respecto de la otra planta, de un título profesional universitario o técnico, no obstante que la norma en comento también autoriza para postular en ambas plantas a quienes posean un título profesional de una carrera de, al menos, ocho semestres de duración, otorgado por un Establecimiento de Educación superior del Estado o reconocido por éste;
6º) Que, parar fundamentar la anterior afirmación, hay que consignar que el artículo 16 de la Ley Nº18.883 Estatuto Administrativo para Empleados Municipales- prescribe que El concurso consistirá en un procedimiento técnico y objetivo que se utilizará para seleccionar el personal que se propondrá al alcalde, debiéndose evaluar los antecedentes que presenten los postulantes y las pruebas que hubieren rendido, si así se exigiere, de acuerdo a las características de los cargos que se van a proveer. En cada concurso deberán considerarse a lo menos los siguientes factores: los estudios y cursos de formación educacional y de capacitación; la experiencia laboral, y las aptitudes específicas para el desempeño de la función. La municipalidad los determinará previamente y estab lecerá la forma en que ellos serán ponderados y el puntaje mínimo para ser considerado postulante idóneo. El artículo 12 de la Ley Nº19.280, que modificó el texto legal previamente indicado, así como la Ley Nº 18.695 dispone, por su parte, Establécense los siguientes requisitos para el ingreso y la promoción en los cargos de las plantas de personal de las municipalidades:...2.- Plantas de Profesionales: Título profesional universitario o título profesional de una carrera de, a lo menos, ocho semestres de duración, otorgado por un establecimiento de educación superior del Estado o reconocido por éste. 3.-Planta de Jefaturas: Título profesional universitario o título profesional de una carrera de, a lo menos, 8 semestres de duración, otorgado por un establecimiento de educación superior del Estado o reconocido por éste, o título técnico que cumpla requisitos fijados para la planta de técnicos;
7º) Que de lo expuesto se desprende que es la propia ley la que determina los requisitos para postular o concursar a un cargo como el que se adjudicó la recurrente, y no es el municipio el que los fija, y presumiéndose que la ley se entiende conocida de todos, un posible error en que hubiere incurrido el municipio convocante en torno a las exigencias que precisó en la convocatoria, resulta por ello intrascendente, y carece de la importancia que se le ha asignado por la Contraloría General de la República y por ende, no puede producir la nulidad de todo un proceso ya largamente superado y cuyo resultado ha significado que las personas designadas, entre ellas quien ha buscado amparo constitucional ante esta Corte, asumieran sus funciones, realizaran los trabajos respectivos y percibieran las remuneraciones propias de sus nuevos cargos;
8º) Que, así, la conclusión a que llega esta Corte consiste en que en la especie se ha ordenado anular un proceso concursal debido a un detalle sin importancia, puesto que la supuesta omisión se refiere a requisitos de postulación que se encuentran establecidos en la ley, la que por disposición del Código Civil se entiende conocida por todos. Por lo tanto, aún adoleciendo de la referida omisión, los interesados han estado en situación de revisar la normativa que se ha indicado para advertir que estaban en posición de postular a determinad os cargos, si cumplían con los requisitos legalmente determinados. Lo anterior ha producido que la Contraloría General de la República haya incurrido en un acto ilegal, pues el dictamen que expidió, disponiendo anular el concurso, resulta contrario a la normativa que se ha señalado, y es además arbitrario, porque no ha tenido ninguna razón para, a partir del referido e intrascendente error, ordenar la anulación del proceso de que se trata. En tales condiciones el municipio recurrido, por su parte, no ha debido dictar el decreto impugnado, porque los actos supuestamente nulos no han adolecido de ningún defecto formal que provoque o importe su nulidad;
9º) Que, consecuencialmente, la autoridad recurrida ha incurrido en una actuación ilegal y, además, arbitraria, tal como se adelantó, y que ha conculcado el derecho de propiedad de la recurrente. Sobre esto hay que manifestar que el derecho a gozar de estabilidad en el empleo constituye una especie de propiedad de naturaleza incorporal; y, en el presente caso, dicha garantía ha sido violentada por las autoridades recurridas, ya que la recurrente accedió a la función de que se trata luego de concursar legalmente y ser designada en el marco de tal concurso, por reunir los requisitos que la propia ley fija para ello, cuestión que no se ha discutido. Se ha afectado, en resumen, el derecho de propiedad de la actora en su modalidad de estabilidad en el empleo, pues ejerció éste por varios meses y ha de entenderse que accedió al mismo de buena fe, cumpliendo las exigencias legales y de las propias bases publicadas, habiendo sido designada mediante un decreto alcaldicio, vehículo preciso para dicho efecto, el que no adolece de ninguna anomalía, así como tampoco el propio concurso;
10º) Que, en mérito de lo que se ha expuesto y razonado, el recurso de protección debe ser acogido, ya que se dan las condiciones que lo hacen procedente. En conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema, sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se acoge el deducido en lo principal de fojas.1 y, en consecuencia, se deja sin efecto el Decreto Alcaldicio Nº746, de 3 de junio del año 2005 en curso, expedido por el alcalde de la Municipalidad de Lo Prado, sólo en lo tocante a la recurrente doña María Inés Guzmán Wemyss, quedando por lo tanto subsistentes el Decreto Alcaldicio Nº1182, de 8 de septiembre del año 2004, expedido por la misma autoridad, mediante el cual se llamó a concurso público para proveer diversos cargos vacantes existentes en la planta municipal; y el Decreto Alcaldicio Nº1293 de 30 del mismo mes de septiembre, por medio del cual se nombró a la referida recurrente, a contar del 1º de octubre de 2004 en el Escalafón Profesional grado 9º E.U.M. Además, queda sin efecto, también en lo tocante a la recurrente, el Dictamen Nº18.623, de 20 de abril de 2005, de la Contraloría General de la República. Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Rojas, quien estuvo por desestimar la aludida acción cautelar, estimando que en la especie no se incurrido en un acto u omisión ilegal o arbitrario, ni se han vulnerado garantías constitucionales de aquellas a que alude el artículo 20 de la Carta Fundamental de la República, y tiene en consideración las siguientes razones:
Primera. Que en la especie se ha recurrido contra una determinación del alcalde de Lo Prado, que dejó sin efecto un concurso previamente convocado, porque la Contraloría General de la República así se lo ordenara, mediante un dictamen expedido luego de que un grupo de personas reclamara del mismo;
Segunda. Que en conformidad con lo que dispone el artículo 87 de la Constitución Política de la República, Un organismo autónomo, con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración.... El artículo 88 añade que En el ejercicio de la función de control de legalidad, el Contralor General tomará razón de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contraloría o representará la ilegalidad de que puedan adolecer...;
Tercera. Que, en opinión del disidente, la Contraloría General de la República, acorde con lo que se lleva dicho, está en la obligación de realizar el control de legalidad de los actos de la administración y representar las actuaciones que estime ilegales, control del que no están exentos los municipios. En efecto, según el artículo 51 de la Ley Nº18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades Las municipalidades serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República, de acuerdo con su ley orgánica constitucional, sin perjuicio de las facultades generales de fiscalización interna que correspondan al alcalde, al concejo y a las unidades municipales dentro del ámbito de su competencia. Agrega el artículo 52 que En el ejercicio de sus funciones de control de la legalidad, la Contraloría General de la República podrá emitir dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control. El artículo 53 exime a las resoluciones de las municipalidades del trámite de toma de razón, pero dispone el registro en la Contraloría General, cuando afecten a funcionarios municipales, cual es el caso de la especie;
Cuarta. Que las facultades fiscalizadoras de la Contraloría se desarrollan latamente en su ley orgánica, que lleva el Nº10.336, la que ahonda en detalles que no es del caso enumerar, pero que guardan relación con su función de revisar la legalidad de los actos de la administración del Estado, incluidas las municipalidades. Por lo tanto, estiman el disidente que cuando en el caso de la especie el organismo contralor emitió el dictamen Nº18.623 no hizo sino cumplir con el cometido para el que fue creado por la propia Carta Fundamental, y si concluyó que el concurso que culminó con el nombramiento de la recurrente estaba viciado por el defecto que ya se indicó, no cabía sino ponerlo en noticia del alcalde involucrado, el que, a su vez, no tenía sino la opción de cumplir con la orden que le impartiera la Contraloría;
Quinta. Que, de otro lado, en materia de derecho público, a juicio del disidente, no puede haber una suerte de convalidación de actos administrativos por el hecho de haberse concretado en nombramientos o de otras formas, ni pueden los cargos públicos ser adquiridos por una suerte de prescripción adquisitiva. Estima que si el cargo se ejerce en virtud de un nombramiento derivado de un procedimiento concursal viciado, éste no puede sanearse por el hecho de que la persona designada asuma y ejerza efectivamente el cargo, ya que, en caso de haber buena fe de su parte, sólo puede tener derecho a mantener las remuneraciones recibidas en el tiempo intermedio. Tampoco puede san earse por el simple transcurso del tiempo;
Sexta. Que, en cuanto al vicio que se imputó al proceso concursal, el Ministro disidente estima que no es menor, porque el artículo 18 de la Ley Nº18.883 enumera los requisitos que debe cumplir el aviso mediante el cual se comunica la existencia de un concurso. Dispone dicho precepto legal que El alcalde publicará un aviso con las bases del en un periódico de los de mayor circulación en la comuna o agrupación de comunas y mediante avisos fijados en la sede municipal, sin perjuicio de las demás medidas de difusión que la autoridad estima conveniente adoptar. Entre la publicación en el periódico y el concurso no podrá mediar un lapso inferior a ocho días. El inciso segundo añade que El aviso deberá contener a lo menos la identificación de la municipalidad solicitante, las características del cargo, los requisitos para su desempeño, la individualización de los antecedentes requeridos, la fecha, lugar de recepción de éstos, las fechas y lugar en que se tomarán las pruebas de oposición, si procediere, y el día en que se resolverá el concurso;
Séptima. Que de la norma transcrita se desprende claramente que, no obstante que es la propia ley la que fija los requisitos para concursar, la misma ley se encarga también de establecer los requisitos que debe reunir el aviso por medio del cual el alcalde debe comunicarlo a los posibles interesados. De este modo, la inobservancia de esta condición, vicia irremediablemente el proceso, tal como fue acertadamente resuelto por la Contraloría General de la República, en opinión de quien disiente;
Octava. Que, además cabe adicionar que no existe en la especie y en el sentir del disidente, ninguna garantía constitucional involucrada. La primera de las invocadas, la igualdad ante la ley, no puede estarlo porque no se ha establecido que en otro caso similar no se haya producido la anulación, esto es, que se haya procedido de modo diverso a como se hizo respecto del nombramiento de quien ha recurrido en estos autos;
Novena. Que, en cuanto al derecho de propiedad, tampoco tiene cabida en este caso, según opinión del disidente. El artículo 582 del Código Civil prescribe que El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, par a gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. Si bien es cierto el artículo 583 aclara que Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo, todo lo anterior alude a cuestiones puramente patrimoniales, ya que el derecho de dominio o propiedad es de esa clase, tratándose de un concepto netamente civilista, bastando con acudir a las definiciones legales para entender que no puede existir un derecho de propiedad ni siquiera sobre el ejercicio de un cargo o empleo, porque éste carece de todas las garantías que otorga la propiedad, sobre lo cual estima quien disiente que no es preciso entrar en mayores explicaciones, pues la ley es clara;
Décima. Que, en efecto, la estabilidad en el empleo es un derecho o garantía propia e independiente del derecho de propiedad o dominio, y se inscribe en el campo del derecho administrativo y no en el del derecho civil. Se trata de universos jurídicos diversos, y de aceptarse la noción o planteamiento de estar afectado el derecho de propiedad sobre el empleo, cargo o función o sobre su estabilidad, no habría ninguna razón para no hacerla también extensible y aplicable a las relaciones laborales entre privados;
Undécima. Que la propia constitución alude a esta materia en el artículo 19 Nº17 cuando se refiere a La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes, diferenciando claramente la propiedad de cuestiones relativas a las funciones públicas. Dicha garantía, por lo demás, no está protegida por el artículo 20 del texto constitucional;
Duodécima: Que, para el disidente queda entonces claro que la estabilidad en el empleo constituye un derecho con caracteres jurídicos propios, independiente y muy diverso del derecho de propiedad, de naturaleza civil, y que no cabe dentro de éste, y no está protegida constitucionalmente por medio de la acción cautelar de protección, sin perjuicio de los canales que se entregan en diversas normas de orden administrativa, para resguardar la referida estabilidad;
Décimo tercera: Que, estima el disidente que la ley entrega diversas herramientas a los funcionarios públicos para hacer valer la a dmisión a todas las funciones y empleos públicos y, ciertamente, para mantenerse en ellas. Pero lo anterior presupone que se ha de haber llegado a ocupar determinado cargo o función a través de procedimientos administrativamente correctos, lo que en la especie, en concepto del Ministro disidente, no ha ocurrido;
Décimo cuarta. Que, en resumen, para el disidente la autoridad no ha incurrido en una actuación ilegal o arbitraria, pues una de ellas cumplió con su obligación de analizar la legalidad de un acto municipal. Constatada la irregularidad, debió ponerla en conocimiento de la autoridad edilicia correspondiente, a cargo del concurso y del nombramiento, la cual debe, por un acto similar al de nombramiento y de llamado a concurso, anular todo el proceso, por estar en la obligación de obedecer al organismo contralor de la República. Finalmente, y en todo caso, no existen garantías constitucionales siquiera en posibilidad de ser vulneradas. Por lo tanto, a juicio del disidente, la actora sólo puede aspirar a que se reconozca su derecho a retener las remuneraciones que obtuvo durante el período en que ejerció de hecho el cargo para el que fue designada en el aludido proceso. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese. Redacción del Ministro Sr. Rojas.
Rol Nº 4345-2005.- -
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Alfredo Pfeiffer Richter, e integrada por el Ministro señor Mario Rojas González y por el Abogado Integrante señor Hugo Llanos Mansilla.
ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.
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