Realización de examen de ADN - 04/04/06

Concepción, cuatro de abril de dos mil seis.

VISTO:

Se ha elevado la presente causa Rol 4480-2003 del ingreso del Primer Juzgado Civil de Concepción (Rol Corte 256-2005) en grado de apelación del fallo de doce de julio de 2004 (fojas 121) dictado por la juez titular Sra. Vivian Toloza Fernández, que acogiendo una demanda de filiación resolvió que don Patricio de Los Ángeles Figueroa Gutiérrez es padre del menor. El Ministerio Público Judicial, en su dictamen de fojas 183, estima que en la especie aparece configurado el vicio de casación formal del artículo 768 Nº9 del Código de Procedimiento Civil, por lo que insta por la casación formal del fallo. En subsidio, es de parecer de confirmarlo. En la vista de la causa se llamó a los abogados concurrentes a alegar sobre el vicio de casación presentado por la Fiscal Judicial. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1. Que el presente juicio fue propuesto encontrándose en plena vigencia la Ley 19.585 (publicada en el Diario oficial el 26 de octubre de 1998) que modificó el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de filiación. La nueva normativa, en lo tocante a las acciones de filiación (Título VIII Libro I del Código Civil), posibilita diversos medios para la investigación de la paternidad o maternidad, entre ellas, las pruebas periciales de carácter biológico, que ordena deben ser practicadas por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello designados por el juez. El artículo 199 del Código Civil, que se refiere a esta materia, en su inciso segundo disponía, a la fecha en que se produjo la citación, que: La negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biológico configura una presunción grave en su contra que el juez apreciará en los términos del artículo 426 del Código de Procedimiento Civil.

2. Que en el juicio sobre filiación que se examina, la parte demandante, en lo principal de su escrito de fojas 68, instó por la prueba de carácter biológico consistente en el examen de ADN, solicitando al tribunal se la decretara oficiando al Servicio Médico Legal para que la llevara a cabo, tomando las muestras respectivas tanto al demandado, como a la demandante y su hijo. El tribunal, por resolución de fojas 70, accedió a lo solicitado y designó al Servicio Médico Legal, de esta ciudad, para la práctica de la pericia al tenor de lo solicitado. Consta de la certificación de fojas 88 que se concedió día y hora para examen de ADN y que se notificó para su práctica al apoderado de la demandada, abogado don Rodrigo Fuentes Guíñez, por cédula, según acta de fojas 89. El demandado no concurrió al Servicio Médico Legal el día y hora que tenía designado, y así lo hizo saber el Servicio Médico Legal al Tribunal, por oficio que obra en fojas 94. El examen no pudo, en consecuencia, verificarse, no obstante la concurrencia de la demandante y su hijo. Puesto el proceso en estado de citadas las partes para oír sentencia, la juez dispuso (fojas 96) como medida para mejor resolver, que se oficiara al Servicio Médico Legal para que se fijara nuevo día y hora para la práctica del examen de ADN a las partes. Se certificó (fojas 103) que las partes debían concurrir al Servicio Médico Legal, el 15 de marzo de 2004 a las 09:30 horas, ordenándose (fojas 104) que las partes fueran notificadas para comparecer en el Servicio. El demandado fue nuevamente notificado por cédula a través de su apoderado el abogado señor Fuentes Guíñez y nuevamente, también, el Servicio Médico Legal comunicó al Tribunal (oficio fax fojas 114, original en fojas 116) que el demandado no concurrió al examen, por lo que, no obstante la presencia de la actora y su hijo, la pericia no pudo verificarse.

3. Que la juez dictó su fallo, y estimando que el demandado no justificó su negativa a someterse al examen de ADN ni rindió prueba suficiente para desvirtuar la presunción grave que por tal negativa se configuró en su contra, resolvió junto con las demás pruebas, acoger la demanda (subsidiaria) de la actora.

4. Que ante el resultado adverso del juicio para la parte demandada y la influencia que ha tenido en la decisión judicial la negativa injustificada que se ha atribuido a su falta de concurrencia a la práctica del examen de ADN, se hace necesario analizar si se trata en verdad de una negativa injustificada del demandado y conjuntamente con ello si la notificación que se le practicó para comparecer al examen es la debida o no.

5. Que como primera cosa hay que señalar que la ley no indica la forma de notificación que debe emplearse para que el demandado cumpla con la práctica del examen de ADN que fue el que se decretó en el caso de autos. Pero si bien la ley no lo dice, debe tenerse presente que es el juez quien conduce el proceso y será su buen juicio el que le indique el procedimiento adecuado, que en el caso en examen no puede ser sino la notificación personal para la concurrencia a la práctica del examen ordenado, dada la importancia del trámite por sus consecuencias y su carácter personalísimo de ejecución. Es necesario tener presente que la notificación en el caso de que se trata no es una simple citación o llamamiento para comparecer en un lugar determinado. Es más que eso, mejor dicho, conjuntamente con eso, es un requerimiento para la ejecución de un acto, personalísimo como se anotó. El buen juicio del juez no puede pasar por alto la importancia del trámite indicado, y entendiéndolo así, el legislador dispuso en el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil, que esta forma de notificación personal (o la personal subsidiaria) se emplearán cuando los tribunales lo ordenen expresamente. Podrá, además, usarse en todo caso. Mal puede decirse que la no concurrencia al Servicio Médico Legal del demandado constituya una negativa injustificada de su parte a practicarse el examen para el que ha sido requerido. La debida citación para esta diligencia de prueba debió hacerse en forma personal y junto con ello requerirse al citado para la práctica del examen y permitirle, de este modo, justificar su negativa si alguna justificación tuviera para ello que ofrecer. No debe olvidarse que justificar comprende también la acepción de probar. Si la parte ha sido citada y requerida y no justificare su negativa o no concurriere a ejecutar el requerimiento, sólo entonces podrá el juez estimar la no concurrencia como una negativa injustificada.

6. Que de lo que se viene diciendo, puede concluirse que el demandado no fue debidamente citado para la diligencia de prueba de que se trata. Se ha faltado, en consecuencia, a lo que dispone el artículo 795 Nº6 del Código de Procedimiento Civil, incurriéndose, de este modo, en el vicio de casación formal del artículo 768 Nº9, por lo que deberá anularse lo obrado y reponer la tramitación al estado que corresponda. Se concuerda, de esta manera, con el parecer del Ministerio Público Judicial, que fue de opinión de casar el fallo en examen. Por estas reflexiones, disposiciones legales citadas y lo que previene el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, SE ANULA la sentencia definitiva de doce de julio de dos mil cuatro, que se lee de fojas 121 a fojas 127 vuelta, así como lo obrado en fojas 88, 89 y de fojas 91 en adelante, y se repone la tramitación de la causa al estado de que el juez disponga la citación y requerimiento de las partes y el menor para la práctica del examen de ADN en el Servicio Médico Legal, debiendo practicarse las citaciones y requerimientos en forma personal, debiendo proseguirse la tramitación por juez no inhabilitado hasta su conclusión.

Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo de la Ministro Isaura Esperanza Quintana Guerra. No firma la Ministro Sra. Irma Bavestrello Bontá, aunque concurrió a la vista y acuerdo de la causa, por estar haciendo uso de feriado legal. Rol 656-2005.

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ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.