Juicio de paternidad - impugnación y reclamación - 05/01/06

Santiago, cinco de enero de dos mil seis.

Vistos:

En estos autos rol Nº 4256-1995, del Séptimo Juzgado Civil de Santiago, sobre juicio ordinario de impugnación de paternidad e impugnación de legitimación, caratulados Castro Ravelo Nahum con Acevedo Daza José Luis, la juez subrogante de dicho tribunal, por sentencia de siete de enero de mil novecientos noventa y nueve, escrita a fojas 407, acogió, con costas, la acción de impugnación de paternidad y declaró que el demandado don José Luis Acevedo Daza no es el padre del menor Emiliano Alejandro Castro Felip, hoy tenido como Emiliano Alejandro Acevedo Felip, sino que éste es hijo, entonces, natural del actor don Nahum Castro Ravelo y de doña María Alejandra Felip Imperatore, ordenando la subinscripción de este fallo en la partida de nacimiento del menor, y la cancelación e inscripciones que procedan. El fallo de primer grado fue recurrido de casación en la forma y apelado por los demandados, y una Sala de La Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de treinta de enero de dos mil cuatro, escrita a fojas 509, lo invalidó por infracción al artículo 768 Nº 5 en relación con el artículo 170 Nºs 2, 3 y 6, ambos del Código de Procedimiento Civil, por no contener consideraciones ni decisión respecto de la demanda de impugnación de la legitimación, y acto continuo dictó sentencia de reemplazo, de la misma data, escrita a fojas 513, mediante la que acogió las dos acciones intentadas en autos, esto es la de impugnación de paternidad y la de impugnación de la legitimación ipso jure producida por el matrimonio de sus padres, hasta entonces, naturales. En contra de esta última sentencia, los demandados dedujeron recurso de casación en el fondo. Se ordenó traer los autos en relación. CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que para una adecuada resolución del asunto sometido a consideración de este Tribunal, y previo al análisis del recurso de casación de que se trata, útil resulta tener presente los antecedentes del proceso y aquellos hechos que han sido establecidos por los jueces del fondo. Los primeros son los siguientes:
a) Esta causa se inició por demanda de impugnación de paternidad, deducida el 7 de diciembre de 1995, por don Nahum Castro Ravelo en contra de don José Luis Acevedo Daza. El fundamento de la misma lo hace consistir en la circunstancia de haber mantenido una relación íntima con doña María Alejandra Felip Imperatore, fruto de la que nació, el 26 de agosto de 1993, su hijo Emiliano Alejandro Castro Felip. Agrega que, antes del nacimiento del menor se había separado de la madre y que ésta lo inscribió con el apellido paterno Castro. Sostiene que siempre le proporcionó ayuda económica y lo visitaba constantemente, pero por ignorancia de su parte, pensó que por tener su apellido se entendía que él era el padre, lo que al verificar que no era efectivo lo llevó a hacer un reconocimiento notarial de hijo natural, que en definitiva no pudo inscribir, toda vez que la actual pareja de la Sra. Felip, don José Luis Acevedo Daza, lo había reconocido como hijo natural, con fecha 29 de agosto de 1995;
b) Contestó la demanda el Sr. Acevedo, solicitando su rechazo, señalando, en síntesis, que él es el padre natural del menor que nació fruto de una relación sentimental habida con doña María Alejandra Felip Imperatore que se inició en septiembre de 1992. Agrega que con esta última y luego de haber, ambos, disuelto sus respectivos vínculos matrimoniales anteriores, contrajeron matrimonio, previa la dispensa legal respecto de la mujer, el 5 de marzo de 1996, oportunidad en que legitimaron por acto del matrimonio al hijo de ambos, el menor Emiliano Alejandro;
c) Con fecha 24 de abril de 1996, don Nahum Castro Ravelo, dedujo ante el Undécimo Juzgado Civil de Santiago, acción ordinaria de impugnación de legitimación por matrimonio, en contra de don José Luis Acevedo Daza, doña María Alejandra Felip Imperatore, y el menor Emiliano Alejandro Acevedo Felip, acción fundada en los mismos antecedentes, la que se acumuló a la demanda de impugnación de paternidad iniciada en 1995, ante el Séptimo Juzgado Civil de esta Ciudad, que se ha reseñado en la letra a) de este fundamento;
d) La defensa de los intereses del menor Emiliano Alejandro fue entregada al Defensor Público don Cipriano Rodríguez, quien actuó en su nombre y representación en todas las instancias del juicio;
e) Realizados los trámites de rigor de esta causa y rendida la prueba ofrecida por las partes, el tribunal de primer grado acogió la acción de impugnación de paternidad, no pronunciándose respecto de la acción de impugnación de legitimación, causal que motivó que la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de un recurso de casación en la forma deducido por los demandados, invalidara el fallo de primer grado y dictara la correspondiente sentencia de reemplazo, y
f) Esta estableció que a la luz de los antecedentes, el período durante el cual se presume de derecho que se produjo la concepción fue entre el 19 de noviembre de 1992 y el 27 de febrero de 1993 (fundamento 17º del fallo de primer grado reproducido por el de segundo);

SEGUNDO: Que, con las pruebas rendidas en autos, los jueces del fondo dieron por establecidos los siguientes hechos (fundamento 20º del fallo de primer grado reproducido por el de segundo): 1.- que el menor Emiliano Alejandro nacido el 26 de agosto de 1993, fue inscrito en su acta de nacimiento con fecha 25 de septiembre del mismo año, como Emiliano Alejandro Castro Felip, esto es, con el apellido del actor de autos;
2.- que el menor fue bautizado por la Iglesia Católica con fecha 9 de abril de 1994, como Emiliano Alejandro Castro Felip, esto es, nuevamente con el apellido del actor de autos;
3.- que con fecha 1º de agosto de 1995 el actor suscribió una escritura pública de reconocimiento de hijo natural respecto del menor Emiliano Alejandro;
4.- que con fecha 4 de septiembre de 1995, el menor fue subinscrito como Emiliano Alejandro Acevedo Felip, por reconocimiento de hijo entonces natural por acta, que con fecha 29 de agosto del referido año otorgó el demandado;
5.- que el 13 de diciembre de 1992, el actor y la demandada María Alejandra Felip Imperatore mantenían u na buena relación de convivencia;
6.- que el 1º de febrero de 1993, el demandado no tenía el mismo domicilio que la demandada Sra. Felip;
7.- que los demandados don José Luis Acevedo Daza y doña María Alejandra Felip Imperatore tienen capacidad para procrear;
8.- que los jueces del fondo conforme a la testimonial rendida en autos dieron por establecido (considerando 24º del fallo de primer grado reproducido por el que se impugna): a.- que el actor don Nahum Castro Ravelo tuvo una convivencia amorosa íntima con la demandada doña María Alejandra Felip Imperatore, la que terminó a fines del mes de diciembre de 1992; b.- que la demandada doña María Alejandra Felip Imperatore manifestó al actor, a su círculo de amistades y a su empleada doméstica que don Nahum Castro Ravelo era el padre del menor Emiliano; c.- que el menor Emiliano Alejandro nació de parto, esto es, de nueve meses de gestación; d.- que el demandado don José Luis Acevedo Daza no era conocido, ni menos tenido como pareja íntima de doña María Alejandra Felip Imperatore, entre el círculo de amistades y empleados de la demandada, durante la época en que se presume la concepción del menor Emiliano, y
9.- que la negativa pertinaz de los demandados para realizarse un examen de ADN, prueba biológica que hubiere puesto término a este juicio en breve tiempo, constituye una presunción grave en el sentido que el señor Acevedo no es padre del menor. (considerando 12º del fallo impugnado);

TERCERO: Que, los recurrentes fundan su impugnación, en la violación de los artículos que en cada caso señalan, todas normas de orden público que regulaban a la época el régimen de paternidad en nuestro ordenamiento jurídico, y en particular, la filiación natural y la legitimación ipso jure, y el respeto al interés superior del niño, infracciones todas que, según expresan, influyeron sustancialmente en la dictación del fallo de que se trata. Así, sostienen que los errores de derecho en la sentencia y la forma como han influido en lo dispositivo de la misma, son los siguientes: a) Infracción a los artículos 207, en relación a los artículos 217 Nº1, 275 inciso 2º y 76 del Código Civil. Explican que la legitimación ipso jure fue la institución que operó en este caso, y toda su normativa resulta frontalmente infringida. Así, sostienen que la ley exige para que ella opere solamente la condición que el menor sea hijo natural de ambos cónyuges al momento de contraer matrimonio, y esa era la realidad fáctica del menor de conformidad a lo dispuesto en el artículo 271 Nº1 del Código Civil en su texto entonces vigente en relación con el artículo 1 de la Ley Nº 17.999 de 1981, por lo que la sentencia impugnada, para arribar a la conclusión a que llega, debió modificar esa realidad, y alterar los hechos de la causa. Luego, sostienen, el fallo recurrido incurre en un grueso error al violar el punto de prueba fijado, alterando el sentido y valor de la prueba rendida, entendiendo que porque alguna vez hubo una relación entre el actor y la demandada Sra. Felip, significaría que se habría acreditado que el demandado no pudo tener acceso a la madre en el período legal de la concepción. La ley y el auto de prueba firme, exigen que se acredite la imposibilidad física del demandado de acceder a la madre del menor en un período determinado, y a los sentenciadores les bastó que el demandado Sr. Acevedo no fuera conocido como pareja íntima de la Sra. Felip al inicio de la época de la concepción y con ello resolvió la causa. Agregan que es un hecho de ésta que los padres contrajeron matrimonio y legitimaron ipso jure al menor en ese acto de conformidad al texto entonces vigente del artículo 207 del Código Civil. Para impugnar esta realidad jurídica, sostiene que el actor debía acreditar, como lo exigió el auto de prueba y conforme a los artículos 217 Nº1 y 275 inciso 2º del Código citados, que el demandado no ha podido ser tenido por padre según el artículo 76 del mismo cuerpo normativo, siendo esta disposición la que determina el tiempo durante el cual se ha de probar el impedimento absoluto y concreto de acceso del legitimante a la madre del legitimado y sobre este hecho el actor nada probó jamás; b) Vulneración de los artículos 207 y 209 del Código Civil. Respecto de esta infracción, los recurrentes sostienen que una vez legitimado ipso jure el menor por el matrimonio posterior de sus padres naturales, sólo el menor cuando fuere adulto, tiene acción de impugnación de tal situación y durante un año luego de alcanzada su mayoría de edad. Así, agrega nque el artículo 209 inciso 2º del Código Civil reserva la acción de impugnación de la legitimación sólo al menor y precisa que nadie salvo él tiene esa acción y aún el menor la posee con restricciones en cuanto al plazo para hacerlo, con lo que el legislador protege el orden de la familia e interés superior del niño. El actor, añaden, carece de legitimación activa para demandar impugnación de legitimación, la acción está sólo establecida a favor del cónyuge de la madre y a favor del propio menor, y no a favor de un tercero que impugna la legitimación ipso jure de un menor por matrimonio posterior al nacimiento. La sentencia confunde un concepto no jurídico, como puede ser el de una eventual paternidad biológica con el reconocimiento de un infante como hijo natural, el primero es un hecho que puede o no tener consecuencias jurídicas y el segundo es un estatuto reglado por normas precisas de orden público; c) Infracción a los artículos 1698 y 1712 del Código Civil, 426 del Código de Procedimiento Civil y 23 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes. En este aspecto sostienen que la sentencia acepta como fuente de presunción con la que forma su convicción, otro error conceptual, otorgando al hecho de la convivencia, supuestamente acreditada entre la Sra. Felip y el actor, la consecuencia que el demandado no pudo acceder a ella en el período de la concepción. Así, señalan que el demandante no rindió prueba sobre los dos únicos puntos fijados por el tribunal, obtiene en base a una presunción una sentencia favorable tal como si hubiera rendido la prueba a que estaba obligado, provocando efectos gravísimos al menor, a sus padres legítimos y violentando normas de orden público que regulan la materia. La prueba de ADN fue instituida por el legislador para encontrarle padre a un niño que no lo tiene por negativa a ser reconocido. En este punto señalan que fue la propia Corte de Apelaciones la que el 23 de julio de 2003, según se lee a fojas 499, la que dejó sin efecto la orden de efectuar el examen de ADN, y sin perjuicio de ello, la misma Corte le atribuye el carácter de presunción grave a la negativa de hacerse el examen, aplicando una norma posterior a los hechos y a la propia sentencia de primer grado, violando e xpresamente el artículo 23 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes. En consecuencia, sostienen que las erradas interpretaciones sobre el sentido y alcance de las normas infringidas, al caer como hace en dos conceptos errados de atribuir a la supuesta convivencia entre dos adultos una suerte de intangibildad y exclusividad de la relación y al confundir una pretendida paternidad biológica con la condición o estatuto legal de padre natural, fuerza la situación, transgrediendo las normas sobre presunciones, para arribar a la conclusión que declara. No hay tal precisión, concordancia ni gravedad de las presunciones, sino en la mirada que el tribunal siente que debe darle a la causa, y por ello, estima, es que resulta claramente infringido en el fallo el artículo 1712 del Código Civil. Por su parte, añaden, el artículo 1698 del Código citado, obliga a probar a quien afirma, y el Sr. Castro nada acreditó en lo atinente a los puntos de prueba. Luego al presumir como lo hace, por efecto de estimaciones que pondera sin considerar el resto de prueba de autos, y en especial sin prestar atención a los puntos confesados por el actor en sus demandas en que se contradice en sus propios actos y dichos, viola el artículo 1712 citado y el 426 del Código de Procedimiento Civil, pues los elementos utilizados en el razonamiento de la sentencia para concluir por presunciones como lo hace, no permiten sostener con lógica que ellas sean graves, precisas y concordantes; d) Infracción de normas de Derecho Público. La sentencia impugnada al acoger ambas demandas, según los recurrentes, viola principios y normas de Derecho Público que nuestra Constitución declara como esenciales, observando que el interés superior del niño, principio rector en la materia, no ha merecido en ninguna de las consideraciones de la sentencia, una sola mención, ni una sola línea, como si el menor no fuera lo más importante en esta causa. En este sentido invocan los recurrentes las normas constitucionales de los artículos 1 inciso 2 que reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad y en su inciso 5º impone al Estado el deber de dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento. Por otra parte el artículo 5 inciso 2º de la Constitución Política consagra el deber de los órganos del Estado de respe tar y promover tales derechos, garantizados por la Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. Así se incorpora el Derecho Internacional de Derechos Humanos a la Constitución y al Derecho Interno. En consecuencia la Convención Internacional Sobre Derechos del Niño, promulgada en 1990 es un estatuto jurídico del mayor rango en esta materia, y, sin embargo, el fallo impugnado no hace referencia alguna al interés superior del niño que allí se consigna en su artículo 3º;

CUARTO: Que, antes de todo, hay que dejar establecido que los hechos de esta causa e incluso la sentencia de primera instancia, se produjeron antes de la vigencia de la Ley de Filiación Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998, y que entró en vigencia un año después de su publicación en el Diario Oficial, y sólo las de casación de la Corte de Apelaciones de Santiago y la presente se han dictado bajo la vigencia de la nueva legislación que modificó las disposiciones aplicables en la materia, razón por la cual en el presente fallo las normas que se citan respecto a la calidad de hijo natural, legitimación y demás del Código Civil, son las anteriores a la dictación de dicha ley, y hoy están reemplazadas por las actualmente vigentes. Para estos efectos, resulta conveniente recordar que de acuerdo al artículo 207 del Código Civil vigente a esa época el matrimonio de los padres legitima también ipso jure a los hijos que tuvieren la calidad de naturales de ambos a la fecha del matrimonio. Hoy, como se sabe, ya no existe la nomenclatura de hijos naturales, sino que la clasificación deriva de si la filiación está determinada o no, y en el primer caso si ella es matrimonial o no matrimonial. Hecha esta salvedad, la situación actual es bastante semejante porque, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 185 del Código Civil, también la filiación matrimonial queda establecida por el matrimonio posterior de los padres, siempre que, dicho en términos generales, la filiación del hijo esté determinada o se determine al momento del matrimonio. Lo que son totalmente diferentes en su reglamentación son las acciones que correspondan interponer, y quienes son los legitimados para hacerlo;

QUINTO: Que, la primera infracci 3nde derecho del recurso de casación en el fondo deducido en autos debe rechazarse por cuanto la legitimación ipso jure se producía efectivamente de pleno derecho cuando ambos padres tenían la calidad entonces de naturales respecto del hijo que quedaba legitimado, pero ello no era obstáculo para que fuere impugnada justamente atacando la calidad de hijo natural otorgada por el reconocimiento del hijo, en cuyo caso de acuerdo al artículo 217 Nº 1, vigente a la época, la legitimación podía impugnarse probando primero, que el legitimado no ha podido tener por padre al legitimante, según el artículo 76, esto es, de acuerdo a la presunción de la concepción del mencionado precepto. Además, el reconocimiento de hijo natural era la razón de que se produjera la legitimación ipso jure, y ella también podía ser impugnada de acuerdo al artículo 275 del Código Civil vigente a la época, que decía lo siguiente: En los casos a que se refieren los números 1º y 5º del artículo 271, la calidad de hijo natural podrá ser impugnada por toda persona que pruebe interés actual en ello. La acción correspondiente deberá entablarse en los plazos señalados en el artículo 217, y en ella deberá probarse alguna de las causales indicadas en los números 1º y 2º de dicho artículo. Resulta que el fallo impugnado ha establecido como un hecho, según se dijo en el considerando segundo de la presente sentencia, que el legitimado y reconocido como hijo entonces natural no ha podido tener por padre al demandado señor Acevedo y estableció el período en que se pudo producir la concepción del niño, y por esta razón acogió la impugnación del reconocimiento de hijo natural y la legitimación sub-secuente, lo cual no puede ser alterado vía casación en el fondo, a menos de probarse infracción a las leyes reguladoras de la prueba, según lo que ha señalado reiteradamente esta Corte;

SEXTO: Que, la siguiente infracción de derecho debe igualmente rechazarse porque el artículo 209 del Código Civil se refería a otra institución, y no a la impugnación. En efecto, legislaba respecto al repudio efectuado por el legitimado a la legitimación, materia muy distinta a la de la impugnación reg lamentada por el artículo 217 del mismo Código que establecía en su inciso final que serán oídos contra la legitimación los que prueben un interés actual en ello, fijando un plazo de 300 días contados desde que tuvieron interés actual y pudieron hacer valer su derecho. En consecuencia, tratándose de una impugnación se aplican las normas propias de esta institución y no las de la repudiación, que es otro derecho totalmente diferente y con otra reglamentación;

SEPTIMO: Que, en cuanto al tercer grupo de infracciones, ella se refieren justamente a las reglas probatorias aplicadas, pero como lo ha sostenido reiteradamente esta Corte, para que pueda prosperar un recurso de casación es necesario que se infrinja una ley regulatoria de la prueba, ya sea alterando el onus probandi, rechazando las pruebas que la ley admite, aceptando las que la ley rechaza o desconociendo el valor probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado. Pues bien, menciona el recurso como infringido, justamente el artículo 1698 del Código Civil que establece el onus probandi, sosteniendo que lo habría hecho porque considera como pruebas suficientes las presunciones que la sentencia establece. Ello no significaría una vulneración del onus probandi, puesto que se está justamente dando por acreditado el hecho por medio de la prueba de presunciones, lo cual lleva a determinar si efectivamente se han vulnerado las reglas que rigen esta probanza. Se dice que el artículo 1712 estaría vulnerado porque según su inciso final las presunciones que establece el juez deberán ser graves, precisas y concordantes, y en el caso de autos no lo son. Se señala, además, como infringido el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, en circunstancias que este precepto comienza por remitirse al artículo 1712 ya citado, para agregar en su inciso segundo que una sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento. Como sea, corresponde a los jueces del fondo calificar si las presunciones tienen la característica apuntada, y también le pertenece establecer si una sola presunción tiene la gravedad y precisión suficiente para constituir, a juicio exclusivo de los jueces del fondo, una plena prueba. Y si ellos tienen semejante facultad otorgada por la ley, no pueden haber violado una ley reguladora de la prueba al ejercerla, por mucho que algunos puedan considerar equivocado el uso que se ha hecho de dicha atribución legal. Además, como se mencionó al recapitular los hechos de esta causa, ellos fueron establecidos por la sentencia impugnada con la concurrencia de otras pruebas, por ejemplo, que se dejó constancia en la inscripción del Registro Civil y otros documentos que el padre era el demandante, las declaraciones de testigos ya citadas, etc. Tampoco es efectivo lo que se menciona en cuanto a la confesión del demandante en su demanda, pues aunque la redacción no es la mejor, no dice que se haya separado de la madre del menor a causa de las relaciones de ésta con el legitimante, sino que la separación dio lugar a una relación cada vez más difícil, especialmente después que la madre inició su relación con el demandado. Tampoco se invoca como vulnerado el valor probatorio que la ley otorga a la confesión, pero no debe dejarse pasar esta afirmación que no resulta efectiva.

OCTAVO: Que, en cuanto al examen de A.D.N. lo que el fallo impugnado establece y lo que a su juicio constituye una presunción grave, es que los demandados se hayan negado a someterse a dicha prueba, y no es efectivo que lo establezcan por aplicación de la norma actual del inciso segundo del artículo 199 del Código Civil. Lo que ocurre es que esta disposición recoge una conclusión obvia: si a una persona se le atribuye o se le desconoce una relación familiar, lo lógico y normal es que se haga, incluso privadamente, un examen de ADN para restablecer la verdad y alejar toda discusión; si se niega o resiste a hacerla, lo que lógicamente se debe deducir es que al menos tiene dudas del resultado de la pericia, a menos que dé una explicación satisfactoria al respecto. Es cierto que la Corte finalmente dejó sin efecto este examen, pero lo que la lleva a su conclusión es la renuencia del demandado a hacérselo. Es efectivo que es la norma vigente hoy en día la que establece la aplicación amplia en estos juicios de las pruebas periciales de carácter biológico, pero ello no significa que no pudieran aplicarse con anterioridad a la dictación de la Ley de Filiación, y es obvio que su valor probatorio se gobernaba por las reglas de apreciación de la prueba de los Códigos Civil y de Procedimiento Civil, y lo que determinó la Corte en relación con ello fue que el hecho de no someterse a la prueba que habría establecido la paternidad del demandante o demandado, constituye una presunción con el grado de certeza que tiene el examen de ADN al respecto, porque en autos no se ha dado ninguna explicación satisfactoria de dicha renuencia a esta prueba tan clarificadora;

NOVENO: Que, en consecuencia, debe rechazarse que se haya infringido el artículo 23 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, ya que no es aplicable en la especie. En efecto, el precepto se refiere a los actos y contratos y no a los hechos jurídicos como es el señalado de si el hijo pudo tener por padre a quien lo reconoció como hijo natural y lo legitimó ipso jure. En segundo lugar, efectivamente antes de la dictación de la Ley de Filiación podía probarse la paternidad o maternidad y otros parentescos por medio de exámenes biológicos, y entre ellos el de A.D.N., y en tal caso, la forma para apreciarla se regía por la ley vigente al tiempo de rendirse, y no en la forma que ahora señala la ley, pero en estos autos así se hizo, y no se aplicaron las normas actualmente vigentes, sino que el mérito probatorio de esta prueba fue calificado conforme a las facultades que entonces y ahora otorga la ley a los tribunales para determinar el valor probatorio de una sola presunción. Aunque no fue invocado, tampoco cabe aplicar el artículo 24 de la ley, pues la actual legislación en esta materia no es contradictoria para nada en cuanto a la sustanciación y ritualidad del juicio con la que se ha aplicado en autos en segunda instancia, en materia de casación en la forma y apelación, ni tampoco lo es a la que se está aplicando en esta Corte. Por último, la afirmación de que el demandante no ha rendido prueba alguna, debe rechazarse ya que en autos existe toda la que se ha hecho referencia en el considerando tercero de la presente sentencia;

DECIMO: Que, por lo demás, el concepto de que para impugnar la legitimación debe probarse que durante todo el período en que conforme al citado artículo 76 pudo verificarse la concepción el marido ha estado en absoluta imposibilidad fís ica de tener acceso a su mujer (artículo 217, regla 1º) y que sustentaban don Manuel Somarriva en su Derecho de Familia, segunda edición, Santiago 1983, Nº 474, página 443, y don Luis Claro Solar, en su obra Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Segunda Edición, Imprenta El Imparcial, Santiago 1943, Tomo II, Nº 1286, página 396, es una aplicación a este caso de lo dispuesto por el artículo 180 inciso 2º a la situación del hijo que nacía después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio. La verdad es que el artículo 217, Nº 1, con la redacción que le dio la Ley Nº 10.271, sólo hablaba de que el legitimado no ha podido tener por padre al legitimante, sin exigir como lo hacía el otro precepto, dicha imposibilidad absoluta y física de haber tenido acceso a la madre. También es cierto que ambos autores consideraban que el interés actual que legitima al impugnante debía ser de orden pecuniario (Somarriva, obra citada, páginas 444 y 445, Nº476, y Claro Solar, obra citada, tomo citado, Nº1285, página 395), pero debe tenerse presente lo que ellos mismos señalaban cuando el profesor Somarriva decía en su obra citada Nº 475, página 444, que existen varias causales de impugnación a las cuales el legislador no se ha referido expresamente, pero que deben darse por existentes aplicando los principios generales del derecho, y mencionaba la ausencia total de matrimonio, para concluir que finamente, tampoco nada dice el legislador que tratándose de la legitimación del hijo que tiene la calidad de natural respecto de ambos padres, pueda impugnarse atacándose el reconocimiento; pero ello nos parece evidente. Sería del caso aplicar el artículo 275, que habla de la impugnación del reconocimiento de hijo natural, precepto que, por lo demás, es muy semejante al artículo 217. Lo acertado es justamente lo que decía el Sr. Somarriva, esto es, que si el verdadero padre se presentaba impugnando la paternidad, el caso no estaba contemplado en el antiguo Código Civil, pero sí armonizando el artículo 275 con los artículos 217 y 320 del Código Civil se debía llegar a la conclusión que el verdadero padre tenía entonces y, por cierto, también ahora, acción para impugnar la legitimación, atacando el reconocimi ento del hijo por un tercero.

UNDECIMO: Que, en efecto, el artículo 320 que viene desde el Código Civil originario disponía: Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. Lo cual se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 284 y 288. El precepto ha tenido dos pequeñas modificaciones menores, pero como se ha dicho, mantiene su concepción original aún hoy en día. Una a manos de la Ley Nº 10.271, y otra modificación de la Ley de Filiación, ambas para adecuarlo a los respectivos cambios de legislación. Lo que ocurría en el Código Civil originario es que estaba prohibida la investigación de la paternidad, ya fuera la llamada natural o ya fuera la del hijo simplemente ilegítimo, que sólo tenía derecho a alimentos. Sobre la base de este precepto, antes de la dictación de la Ley de Filiación se había llegado a la conclusión de que existía una acción distinta de la impugnación que era la acción de reclamación que se la limitaba sólo al estado de hijo legítimo, dado lo dispuesto en el inciso final del artículo 320, antes descrito. Hoy por hoy, no cabe duda de la procedencia de la acción de reclamación reglamentada ahora en el Código Civil en los artículos 204 y siguientes, la cual debe deducirse conjuntamente con la de impugnación si el hijo tiene, como ocurre en el caso de autos, una filiación determinada. En todo caso, queda claro que no existe la infracción de ley hecha valer en el recurso de casación en el fondo de la demandante, y que el fallo impugnado al resolver que el legitimado no ha podido tener por padre al legitimante, dándolo por probado en la forma señalada en la fundamento segunda, no ha cometido infracción de derecho;

DUODECIMO: Que, finalmente, debe rechazarse la cuarta causal de infracción de derecho invocada en la casación porque si bien es cierto que el Estado protege a la familia, y que la Convención Internacional sobre Derechos del Niño promulgada en 1990, establece que en estas materias rige el interés superior del niño, no se advierte cual es la infracción que se habría cometido con el fallo impugnado, pues si fuere efectivo el hecho que éste no habría sido considerado en las fundamentaciones del fallo recurrido, no lo es menos que en todo caso esto sería materia de un recurso de casación en la forma y no de fondo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 768 Nº5 en relación con el artículo 170 Nº 4, ambos del Código de Procedimiento Civil. Tampoco se ha establecido en qué forma ello influye en lo dispositivo del fallo. En efecto, es cierto que la legislación actual en materia de filiación tiene como fundamento el interés superior del niño, pero también dichos principios e instrumentos internacionales garantizan al hijo el derecho a la identidad, esto es, el derecho a conocer su origen comprendiendo en él el derecho a conocer quienes son sus padres. Hay que destacar que originalmente por la razón antes dicha de no aceptarse la investigación de la paternidad, nuestro Código especialmente antes de dictarse la Ley Nº 10.271, estaba lejos de dichos principios, y que justamente la Ley de Filiación se sujetó a ellos, y por eso, hoy por hoy, no cabe duda que se puede investigar la paternidad o maternidad (artículo 145 del Código Civil), y, que es posible impugnar el reconocimiento de filiación no matrimonial. Tampoco resulta establecido en autos en que forma el fallo vulnera dichos principios. Lato sería discutir cual es aquí el interés superior del niño, si desconocer o negar su verdadera paternidad o conocerla y asumirla plenamente. Es un tema respecto al cual no existe una sola opinión. Pero sostener que la determinación de quien es el verdadero padre biológico atenta contra el interés superior del niño, es un hecho no establecido en estos autos, de manera que mal podría esta Corte acogerlo por la vía de la casación en el fondo, sin que ello signifique en forma alguna aceptar la tésis de los recurrentes, y que el interés superior del niño sería que no se determine su verdadera paternidad. Existen múltiples situaciones en el Derecho de Familia en que se provocan conflictos de este tipo al alterarse la situación del niño en su relación con sus padres, pero ello no puede impedir el ejercicio de un derecho fundamental, y que es considerado justamente un derecho humano de toda persona a conocer su identidad, y en tal sentido el fallo impugnado no puede tener nada de reprochable al establecer la paternidad biológica del niño conforme a su apreciación de las pruebas producidas en autos;

DECIMO TERCERO: Que, de todo lo expresado precedentemente se concluye que no se han infringido las normas denunciadas, sino que, por el contrario, han sido aplicadas correctamente, lo que hará que el recurso en estudio sea desestimado. Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766 y 767 del Código de Procedimiento Civil, SE RECHAZA el recurso de casación en el fondo deducido por los abogados señores Juan Enrique Prieto Urzúa y Jorge Mario Saavedra Canales, en representación de don José Luis Acevedo Daza, y de doña María Alejandra Felip Imperatore, respectivamente, en la presentación de fojas 517, en contra de la sentencia definitiva treinta de enero de dos mil cuatro, escrita a fojas 513 y siguientes.

Regístrese y devuélvase con sus agregados. Redacción del Abogado Integrante Sr. Abeliuk. Rol Nº 1887-04.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Eleodoro Ortiz S., Jorge Rodríguez A. y Sergio Muñoz G. y Abogados Integrantes Sres. Fernando Castro A. y René Abeliuk M. No firma el Ministro Sr. Muñoz no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar haciendo uso de su feriado legal. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro.

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ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.