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10 de marzo de 2015

Reclamación tributaria. Potestad tributaria de la administración. Facultad del SII para hacer indagaciones, requerimientos y modificar declaraciones mientras no venza el plazo que tiene la administración para revisar la situación tributaria del contribuyente. Impuesto Global Complementario o adicional. Retiro en exceso del fondo de utilidades tributables FUT. Alcance del artículo 14 letra a nº 1 letra b) de la Ley sobre Impuesto a la Renta

Santiago, cuatro de febrero de dos mil quince.
Vistos:
En los autos Rol N° 6246-2014 de esta Corte Suprema, referidos a un procedimiento de reclamación de la resolución exenta Nº 10.805 de 16 de marzo de 2011 iniciado por  Petropower Energía Limitada, se dictó sentencia de primer grado el diez de septiembre de dos mil doce, que rola a fojas 245 y siguientes, en virtud de la cual se rechazó el reclamo,  confirmando lo decidido por la VIII Dirección Regional Concepción del Servicio de Impuestos Internos.
 
Esta decisión fue recurrida de apelación por la reclamante, a fojas 259 y una sala de la Corte de Apelaciones de Concepción, con fecha veintiséis de diciembre de dos mil trece, según se lee a fojas 379, la confirmó.  
A fojas 381 y siguientes, el abogado don Juan Manuel Baraona Sainz, en representación de la reclamante, dedujo recurso de casación en el fondo respecto de la sentencia de segundo grado, el que se trajo en relación por resolución de fojas 416.
Considerando: 
PRIMERO: Que por el recurso se señala, en primer término,  que se han infringido los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, 6 b) del Código Tributario, 3 bis, 5 Nº 10, 9 inciso final y 19 del DFL Nº 7 de 1980,  ya que el Director Regional VIII Región del Servicio de Impuestos Internos  carece de atribuciones para ordenar la rectificación de la declaración anual de impuestos de Petropower, toda vez que en ninguna de las normas citadas se faculta a los funcionarios a dictar resoluciones ordenando a los contribuyentes modificar sus propias declaraciones de impuesto. Sin embargo, la autoridad ha sostenido que la facultad en comento se funda en el artículo 6 b) Nº 5 del Código Tributario, disposición que se refiere a los asuntos presentados por terceros a la consideración del Director Regional. Por ello, en casos en que el contribuyente no ha promovido ningún asunto tributario, no es posible que el funcionario mencionado se arrogue la facultad de resolver algo que no ha sido puesto en su conocimiento. Aquí la resolución ha sido dictada sin que haya mediado requerimiento del contribuyente. 
En segundo lugar, denuncia que se han conculcado las mismas leyes citadas precedentemente ya que la resolución reclamada se dictó por el Director de la VIII Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos, en circunstancias que su parte estaba sujeta a la jurisdicción de la Dirección de Grandes Contribuyentes del mismo servicio desde el 1 de enero de 2010. 
En tercer lugar, denuncia el quebrantamiento de los artículos 14 A), Nº 1 b) y 38 bis de la Ley de Impuesto a la Renta, artículo 69 inciso 1 del Código Tributario y 670 del Código Civil, sosteniendo que no  se verifica el hecho gravado de la primera norma citada, conforme a la cual el cesionario de derechos sociales tributa por los retiros en excesos de los derechos sociales cedidos. Lo anterior es así, ya que cuando los socios de una sociedad de personas hacen retiros en exceso del FUT de la sociedad, al término del ejercicio el impuesto global complementario o adicional se posterga hasta el o los ejercicios en que la sociedad tiene utilidades tributarias y si el socio que efectuó el retiro en exceso ha enajenado sus derechos sociales a un tercero, el retiro referido se considerará hecho por el o los cesionarios. El error que se ha cometido en autos se produce ya que el fallo recurrido entiende que Petropower es la sociedad desde la cual hizo retiros en exceso Coque Verde a través de su Agencia, los que fueron remesados por esta última, lo que no es efectivo, porque la norma exige que el socio que ha efectuado retiros en exceso del FUT enajene o ceda derechos sociales a un tercero. En la especie, en la transmisión de las participaciones en Coque Verde a Energía Holdings no ha habido cesión de derechos sociales porque los socios de Coque Verde no eran dueños de las participaciones en Petropower y la tradición supone que el tradente es dueño de la cosa que entrega. En el acto respectivo, la causa o motivo que induce al contrato no es la tradición de las participaciones en Petropower, sino en Coque Verde. La transmisión de las participaciones en Petropower es consecuencial a la primera, pero no la causa próxima del acto. 
Entonces, la única enajenación que ha habido es el aporte de los derechos en Coque Verde que hicieron sus socios accionistas a Energía Holdings: enajenación de participaciones sociales en una sociedad constituida bajo la ley extranjera que efectuaron dos sociedades, también constituidas en país extranjero, a otra sociedad organizada en el exterior. Ello, sin perjuicio que el cambio de dominio de las participaciones en Petropower a Energía Holdings no tiene carácter de transferencia, sino de transmisión del dominio sobre las participaciones. Entonces la única enajenación verificada en este caso escapa de la cesión de derechos sociales a que se refiere el artículo 14 A) Nº 1 b) de la Ley de Impuesto a la Renta, ya que los derechos enajenados lo fueron de una sociedad constituida fuera del país  y no de una sociedad sujeta a la tributación general chilena.  La sociedad cuyas acciones se cedieron, se disolvió y se le hizo término de giro, lo que trae como consecuencia que, conforme la propia interpretación del Servicio de Impuestos Internos, no se genera tributación por retiros en exceso. 
Por ello, sostiene que se ha incurrido en falsa aplicación de ley, porque no hay un socio contribuyente de global complementario o impuesto adicional que haya efectuado retiros en exceso de una sociedad de personas obligada a declarar renta efectiva y que transfiera a un tercero dichos derechos sociales; porque se ha concluido erróneamente que hubo tradición de acciones; que en el acto jurídico la causa fue la transferencia de las acciones en Petropower,  en circunstancias que lo fue la entrega de participaciones en Coque Verde y al considerar que en el acto jurídico comentado el objeto fue la dación de las participaciones en Petropower, en circunstancias que el objeto lo fue la dación de participaciones en Coque Verde.
Si a la fecha del término de giro de la Agencia ella, se sostiene, no había generado utilidades tributables que pudiesen devengar impuesto adicional, éste nunca se adeudó, teniendo en cuenta que los retiros en exceso se consideran realizados en el primer ejercicio posterior en que la empresa tenga utilidades tributables. En este caso, la empresa desde la cual se hicieron retiros en exceso fue la Agencia, y como ésta terminó su existencia sin mostrar utilidades tributables, lo cual fue certificado por el Servicio de Impuestos Internos, dejó de existir sin que se produjera la anticipación de la obligación tributaria establecida en la norma citada. Por ello, al pretender incorporar al FUT de Petropower los retiros en exceso, se concluye que la obligación de postergación de impuestos se mantiene aun después de la disolución de la contribuyente desde la cual se efectuaron los retiros, la Agencia, infringiendo el artículo 14 A) Nº 1 b), que dispone que el impuesto adicional o el global complemetario se posterga hasta el ejercicio en que dicha Agencia muestre utilidades tributables, lo que no ocurrirá porque la agencia dejó de existir antes que Petropower llegase a tener utilidades tributables, las que generó sólo después de la disolución de la agencia. Así, también, entonces, se ha infringido el artículo 38 bis de la Ley de Impuesto a la Renta, porque no hubo utilidades tributables en la agencia al momento de su término de giro, lo que se aceptó en su oportunidad por el Servicio de Impuestos Internos, por lo que no puede haber pago de impuestos.
Por último, denuncia la infracción del artículo 26 del Código Tributario, ya que se acogió de buena fe a una interpretación oficial del Servicio de Impuestos Internos contenida en el oficio 3796 de 2005, por lo que termina solicitando acoger el recurso y, en la sentencia de reemplazo que se dicte, hacer lugar al reclamo deducido en autos.
SEGUNDO: Que previo a analizar los fundamentos del recurso deducido, resulta necesario tener en consideración que es objeto de esta litis la reclamación deducida respecto de la resolución Nº 10.805, de  26 de octubre de 2010, emitida por la VIII Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos,  que modificó la declaración de Impuesto a la Renta del año tributario 2008, incorporando en el valor declarado en el código 320 sobre excesos de retiros para el ejercicio siguiente, 66 millones de dólares correspondientes a los retiros efectuados por Foster Wheeler Coque Verde, Sucursal en Chile en los años tributarios 2000 a 2007. Esta sociedad figuró como socia de Petropower con una participación del 85% del capital social, porcentaje que se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2007, fecha de su disolución como resultado de la de su matriz por la decisión de sus socios de aportar sus derechos a Energía Holding. La resolución del Servicio de Impuestos Internos que dispone la modificación del monto declarado como excesos de retiros en el año tributario 2008 tiene efectos en las declaraciones de Impuesto a la Renta de Petropower posteriores al año tributario 2008, implicando la modificación de las correspondientes a los años tributarios 2009 y 2010. 
Al efecto y en lo pertinente al recurso, el reclamante ha impugnado la decisión de la autoridad administrativa por dos órdenes de razones. La primera, referida a la falta de competencia de la Dirección Regional actuante para disponer la rectificación de la declaración anual de impuestos de un contribuyente, por una parte, y en atención a que el contribuyente – a la fecha de la dictación de la resolución reclamada- ya había sido incorporado a la nómina de empresas fiscalizadas por la Dirección General de Grandes Contribuyentes; y la segunda, referida a la corrección de la determinación por parte de Petropower, de los retiros en exceso, de manera que no procede lo ordenado
TERCERO: Que la Corte de Apelaciones de Concepción confirmó la sentencia de primera instancia que rechazó el reclamo, sobre la base de los siguientes hechos, no controvertidos algunos o asentados por los sentenciadores en el juicio:
1.- Que las tres entidades que a diciembre de 2007 participaban de la contribuyente, Petropower Energía Limitada (Foster Wheeler Coque Verde L.P. Sucursal en Chile, en un 85%;  y Enap Refinerías S.A.  y Empresa Nacional del Petróleo, en un 7,5% respectivamente), entre los años 2000 y 2007 efectuaron retiros en exceso por US$66.461.393,7 la primera; y US$15.131.547, en total, la segunda y tercera empresas, siendo registrados de esa manera en la contabilidad de la reclamante, al mantener ésta un FUT negativo. 
2.- Que con fecha 13 de diciembre de 2007 se produjo la disolución de la Agencia en Chile, porque su dueña, Foster Wheeler Coque Verde también se disolvió.
 3.-  Que en el contrato celebrado en el extranjero que determinó la disolución de Foster Wheeler Coque Verde, por el aporte de los derechos que las sociedades Andes y Santiago hicieran a  Energía Holdings LLC, esta última asumió y aceptó, sin limitaciones,  los derechos y obligaciones de Coque Verde en Petropower.
4.- Que la sociedad Foster Wheeler Coque Verde L.P., Sucursal en Chile, presentó el 4 de febrero de 2008 formulario 2121 por aviso y declaración de término de giro, otorgándose el certificado respectivo el 19 de enero de 2010.
5.- Que la contribuyente, Petropower Energía Limitada, presentó el año tributario 2008 su declaración de Impuesto a la Renta, declarando un exceso de retiros para el ejercicio siguiente por la suma de $7.518.714.389.-, esto es, no incluyó en ella los retiros en exceso efectuados por Coque Verde durante los años 2000 a 2007.-
6.- Que al contribuyente, mediante Carta Operación Renta de 10 de noviembre de 2008, se le informó que su declaración de Impuesto a la Renta At 2008 se encuentra con observación A 31 que dice relación con que el exceso de retiros declarado no se corresponde con la información proporcionada por los documentos que se indican.
7. Que el Servicio de Impuestos Internos, mediante Resoluciones Exentas Nº 211 de 31 de diciembre de 2009 y Nº 79 de 30 de abril de 2010 comunicó a la sociedad Petropower que ha sido incorporada a la Nómina de Grandes Contribuyentes. 
8.- Que la observación detallada en el Nº 6 que precede fue levantada por la Dirección de Grandes Contribuyentes el 18 de octubre de 2010.
9.- Que en caso de autos la resolución reclamada fue dictada después de haber sido solicitados a la contribuyente diversos antecedentes a raíz de su declaración de impuesto a la renta del año tributario 2008, en la que no incluyó los retiros en exceso efectuados por la Sucursal Coque Verde durante los años 2000 a 2007, concurriendo Petropower a poner a disposición de la autoridad lo requerido por los funcionarios actuantes de la VIII Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos. 
10.- Que la contribuyente fiscalizada tuvo utilidades tributarias en el año 2009
CUARTO: Que, sobre la base de los presupuestos señalados en el motivo que precede, los jueces de la instancia confirmaron la sentencia de primer grado que rechazó el reclamo, indicando que, sobre el primer punto debatido ( falta de competencia o de facultades de la VIII Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos), la resolución reclamada se vio antecedida  por un procedimiento administrativo válido, ya que fue a solicitud de la propia contribuyente que se dio inicio a éste, toda vez que fue su declaración de impuesto a la renta la que puso en conocimiento de la autoridad su decisión de no incluir los retiros en exceso efectuados por la Sucursal Coque Verde durante los años 2000 a 2007, a consecuencia de lo cual se le requirió la presentación de antecedentes, lo que fue aceptado y acatado por Petropower, ya que puso a disposición de los funcionarios actuantes de la VIII Dirección Regional lo que le fuera requerido.
A su turno, respecto de las impugnaciones de fondo, los jueces del grado sostuvieron que la circunstancia que las declaraciones por las cuales Energía Holdings LLC asumió y aceptó los derechos y  obligaciones de Coque Verde en Petropower se encuentren contenidas en un contrato otorgado en el extranjero, al amparo de la legislación norteamericana, no implica que no tenga efectos en Chile, por lo que la pretensión de la reclamante en orden a que sólo algunas de dichas cláusulas  lo produzcan (las referidas a la disolución y cancelación de Coque Verde) no puede ser admitida.  Por ello, el reconocimiento de responsabilidad de Holdings (sic) en lo referido a la tributación por los retiros pendientes no sólo emana de la cláusula pertinente del contrato, sino que también de su calidad de titular del 85% de los derechos sobre Petropower Energía Limitada, calidad que fue adquirida tras la compra de la totalidad de los derechos de Coque Verde, antigua titular del 85% de participación en  Petropower, a través de su agencia. Asimismo, indicaron que el aludido contrato de aporte debe ser entendido como enajenación, al amparo de la reiterada jurisprudencia administrativa que cita, por lo que producto de ella a favor de Energía Holdings, ésta última sociedad ha asumido expresamente los derechos y obligaciones de Coque Verde y su Agencia, especialmente, los derechos e intereses sobre Petropower, encontrándose dentro de tales obligaciones la de tributar por los retiros en exceso practicados desde esta última sociedad. Así, el efecto de la disolución no altera la naturaleza jurídica del acto de enajenación que antecede a dicho efecto, situación que tampoco se ve alterada por el certificado de término de giro de la Sucursal, toda vez que éste no acredita que la situación tributaria de un contribuyente haya sido revisada y validada, y en la especie no ha transcurrido el plazo de prescripción aplicable, el que ha de contarse sólo desde el ejercicio en que la sociedad fuente de los retiros en exceso haya tenido utilidades, lo que ocurrió  recién en el año 2009.
Por todo lo expresado, dichos sentenciadores estimaron entonces aplicable el artículo 14 letra A Nº 1 letra b) del Código Tributario, desestimando la tesis de la reclamante que- sobre la base de las circulares que cita-, distingue entre la existencia de una transmisión y de una enajenación (cesión) de derechos, lo que permitiría resolver la inaplicabilidad al caso en comento de la norma citada.  Sostienen los jueces que en este caso ha existido enajenación, consistente en la cesión de derechos sociales en Coque Verde hacia Holdings, con todas sus consecuencias, incluyendo las tributarias, siendo indiferente el empleo de las voces “transmisión” o “transferencia”, pues en ambos casos de trata de un traspaso de patrimonios. Así, entonces, existiendo retiros en exceso y generándose utilidades tributarias en un ejercicio posterior, la ley en comento determina claramente que ellos se van a considerar efectuados en dicho ejercicio, con prescindencia total de la situación del receptor de tales retiros, ya que no se condiciona la concurrencia del impuesto a la renta a elementos que tengan que ver con el o los receptores. 
QUINTO: Que, en consecuencia, corresponde analizar si en la especie se configuran los yerros denunciados.
Al efecto, en relación a los apartados del recurso que cuestionan la competencia y facultades del Director Regional de la VIII Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos  es preciso, en primer término, puntualizar que la potestad tributaria, como parte integrante de la potestad administrativa, comprende el conjunto de poderes atribuidos a la Administración Tributaria, para que aplique los tributos mediante la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas con los obligados tributarios, cuyo contenido es abstracto, porque consiste en el poder de inspeccionar a potenciales obligados tributarios que se encuentran en condiciones de ser revisados. 
Como consecuencia de lo anterior, de esta potestad de inspeccionar los tributos surge una relación jurídica concreta en los casos en que corresponde a la Administración ejercer dicho poder, en una relación jurídica real y determinada ante un órgano de fiscalización cierto y con un obligado tributario preciso,  de la cual surgen deberes jurídicos que miran al pago del tributo, con prescindencia de que éste se produzca realmente o no. Estos deberes, que pueden ser de información, de control o fiscalización del cumplimiento tributario de recaudación o retención, son verdaderas obligaciones de hacer o no hacer que tienen por objeto asegurar y facilitar la determinación, fiscalización y recaudación de los tributos, y  todo ello mediante la actividad inspectora de comprobación. A su turno, para el control del cumplimiento de tales obligaciones, la Administración posee facultades de control de las declaraciones, de investigación sobre las omisiones o evasiones y para decidir los recursos administrativos, todo ello con el objeto de aplicar la ley, recaudando los impuestos correspondientes. 
SEXTO: Que, de acuerdo a lo expresado, el contribuyente sujeto a la carga de realizar la prestación tributaria, debe determinar la cuantía de su obligación y proceder a su extinción, si corresponde, todo ello en el marco prefijado por la ley en cuanto al hecho gravado, base imponible, tasa y oportunidad. Este acto de singularización de la obligación tributaria constituye uno de carácter declarativo que hace cierta la obligación preexistente,  que en nuestro ordenamiento jurídico es de autodeterminación sin intervención de la autoridad financiera y que – en el caso que se revisa- debe ser comunicada oficialmente a la Administración mediante su declaración anual de impuesto, sujeta al ulterior control, aprobación o rechazo por parte de aquélla, por lo que tiene carácter transitorio, sujeta a los plazos de prescripción establecidos en el artículo 200 del Código Tributario.
SEPTIMO: Que, de acuerdo a lo expresado, es el carácter transitorio de esta autodeterminación de la entidad de la obligación tributaria en análisis lo que permite concluir que los capítulos de impugnación que se revisan han de ser rechazados, ya que mientras no venciera el plazo de extinción de las acciones de que es titular la Administración para revisar la situación tributaria del reclamante, las indagaciones y requerimientos formulados resultan válidos y pertinentes, entendiendo acertadamente los jueces de la instancia que el Director Regional cuestionado posee competencia para proceder a la modificación de la declaración en comento, toda vez que ella no carece de causa ni ha sido inmotivada, sino producto de un procedimiento en el curso del cual la propia reclamante proporcionó información y los antecedentes que le fueron requeridos, los que permitieron concluir que la autodeterminación de la situación tributaria correspondiente al año tributario 2008 y que fuera efectuada por ella en su declaración de impuesto a la renta fue errónea, por lo que procedía su modificación. 
Por lo demás, tal conclusión descansa en un hecho asentado en el proceso y no cuestionado debidamente, como lo es que ha sido la propia reclamante quien proporcionó en el curso del referido procedimiento los antecedentes que permitieron concluir la existencia de errores u omisiones en la declaración de impuesto a la renta en comento, de manera que su sustrato resulta inmodificable para esta Corte, y al desatender dicho aserto la impugnación no tiene destino. 
OCTAVO: Que tampoco puede ser atendida la pretensión del recurrente que sustenta su cuestionamiento en la circunstancia que el requerimiento formulado por la VIII Dirección Regional del Servicio de Impuestos Internos quedó sin efecto por haberse declarado, en el curso del mismo, que la reclamante quedaba bajo el ámbito de competencia de la Dirección de Grandes Contribuyentes, por cuanto tal postulado desatiende que la resolución que modificó la nómina en comento estableció, en su resolutivo 7° que los trámites y diligencias propias de las solicitudes o fiscalizaciones en desarrollo, continuaban ante las Direcciones Regionales respectivas, hasta su debido término, por lo que la situación en debate fue zanjada oportunamente, de manera que no existe error de derecho en el rechazo de la defensa correspondiente.
NOVENO: Que de acuerdo a lo expresado, entonces, no se ha producido la infracción de los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, 6 b) del Código Tributario, artículos 3 bis, 5 N° 10, 9 inciso final y 19 del DFL N° 7 de 1980, ya que el Director Regional cuestionado posee las facultades discutidas, en atención al diseño del sistema de determinación de la cuantía de la obligación tributaria que afecta a los contribuyentes, de manera que sus prerrogativas han sido adecuada y oportunamente ejercidas, finalizando mediante el acto reclamado el proceso iniciado por la declaración de impuesto a la renta  de la reclamante, presentada en cumplimiento de su deber de comunicar oficialmente a la Administración la entidad de sus obligaciones anuales referidas al impuesto citado, acto que fue objeto de reparos por la Dirección en comento mediante los requerimientos de información formulados y que fueron acatados por el reclamante, de acuerdo a los hechos establecidos en la causa. 
  DÉCIMO: Que, a su turno, el tercer capítulo del recurso postula el quebrantamiento del artículo 14 A) N° 1 b) y 38 bis de la Ley de Impuesto a la Renta, sosteniendo que no se verifica el hecho gravado contemplado por la primera norma citada. 
La primera disposición prescribe, en lo pertinente al recurso que “Las rentas que se determinen a un contribuyente sujeto al impuesto de la primera categoría, se gravarán respecto de éste de acuerdo con las normas del Título II.
Para aplicar los impuestos global complementario o adicional sobre las rentas obtenidas por dichos contribuyentes se procederá en la siguiente forma:
A) Contribuyentes obligados a declarar según contabilidad completa
1°.- Respecto de los empresarios individuales, contribuyentes del artículo 58, número 1°, socios de sociedades de personas y socios gestores en el caso de sociedades en comandita por acciones:
b) Los retiros o remesas que se efectúen en exceso del fondo de utilidades tributables, que no correspondan a cantidades no constitutivas de renta o rentas exentas de los impuestos global complementario o adicional, se considerarán realizados en el primer ejercicio posterior en que la empresa tenga utilidades tributables determinadas en la forma indicada en el número 3, letra a), de este artículo. Si las utilidades tributables de ese ejercicio no fueran suficientes para cubrir el monto de los retiros en exceso, el remanente se entenderá retirado en el ejercicio subsiguiente en que se produzcan utilidades tributables y así sucesivamente.
Para estos efectos, el referido exceso se reajustará según la variación que experimente el índice de precios al consumidor entre el último día del mes anterior al del cierre del ejercicio en que se efectuaron los retiros y el último día del mes anterior al del cierre del ejercicio en que se entiendan retirados para los efectos de esta letra.
Tratándose de sociedades, y para los efectos indicados en el inciso precedente, los socios tributarán con los impuestos global complementario o adicional, en su caso, sobre los retiros efectivos que hayan realizado en exceso de las utilidades tributables, reajustados en la forma ya señalada. En el caso que el socio hubiere enajenado el todo o parte de sus derechos, el retiro referido se entenderá hecho por el o los cesionarios en la proporción correspondiente. Si el cesionario es una sociedad anónima, en comandita por acciones por la participación correspondiente a los accionistas, o un contribuyente del artículo 58, número 1, deberá pagar el impuesto a que se refiere el artículo 21, inciso tercero, sobre el total del retiro que se le imputa. Si el cesionario es una sociedad de personas, las utilidades que le correspondan por aplicación del retiro que se le imputa se entenderán a su vez retiradas por sus socios en proporción a su participación en las utilidades. Si alguno de éstos es una sociedad, se deberán aplicar nuevamente las normas anteriores, gravándose las utilidades que se le imputan con el impuesto del artículo 21, inciso tercero, o bien, entendiéndose retiradas por sus socios y así sucesivamente, según corresponda.
En el caso de transformación de una sociedad de personas en una sociedad anónima, ésta deberá pagar el impuesto del inciso tercero del artículo 21 en el o en los ejercicios en que se produzcan utilidades tributables, según se dispone en el inciso anterior, por los retiros en exceso que existan al momento de la transformación. Esta misma tributación se aplicará en caso que la sociedad se transforme en una sociedad en comandita por acciones, por la participación que corresponda a los accionistas.”
  UNDÉCIMO: Que la norma antes transcrita está estructurada objetivamente, atendiendo  al momento en que se debe entender efectuado el retiro en exceso del fondo de utilidades tributables, esto es, el primer ejercicio posterior en que la empresa tenga utilidades tributables, señalando posteriormente – de la misma manera objetiva-  como se debe proceder en el caso que el socio que efectuó el retiro hubiere enajenado o cedido  el todo o parte de sus derechos, indicando que el retiro referido se entenderá hecho por el o los cesionarios en la proporción correspondiente. 
Así, entonces, no resulta acertada la distinción que formula la recurrente que pretende evitar los efectos expresamente previstos por la ley para los retiros en exceso cuando la empresa tiene utilidades tributarias y ha cambiado la titularidad de los derechos del socio que efectuó el retiro, ya que el objeto de la disposición en comento es aplicar el gravamen de categoría sobre las rentas percibidas y devengadas, regulando la oportunidad de la aplicación del impuesto global complementario o adicional sobre las rentas obtenidas por los propietarios o dueños de las empresas,  haciéndolo recaer sobre la persona del cesionario, por la parte proporcional que le corresponde sobre el exceso de retiro del cedente, según la forma de adquisición de los derechos en comento.
En la especie, ha quedado asentado que la totalidad de los derechos de Foster Wheeler Coque Verde (y por consiguiente, de su agencia en Chile) fueron asumidos por Energía Holdings, por el aporte de los derechos que las sociedades Andes y Santiago le hicieran a  Energía Holdings LLC, en virtud de las operaciones aludidas en el numeral 3° del considerando Tercero que precede, los que fueron aceptados por Energía Holdings sin limitaciones, de manera que resulta forzoso concluir que los extremos ahora reclamados han sido previstos por los afectados, al haber asumido expresamente las obligaciones tributarias de la sociedad que se disolviera de la manera descrita.
   DUODÉCIMO: Que la conclusión precedente no se ve modificada por lo previsto en el artículo 38 bis de la Ley de Impuesto a la Renta, toda vez que en la especie la situación que rige la decisión de lo debatido es el cambio de titularidad de los derechos que hoy ostenta Energía Holdings,  la asunción de responsabilidad de esta última entidad sobre los derechos y obligaciones que tenía el titular precedente al interior de Petropower, para los efectos previstos en el artículo 14 A N° 1, letra b), situación de suyo diversa del término de giro por disolución de la Agencia en Chile de Foster Wheeler Coque Verde, de manera que la consideración de la norma indicada no tiene la incidencia que el recurso pretende.
   DÉCIMO TERCERO: Que tampoco se advierte, entonces, en lo resuelto, infracción a lo dispuesto en el artículo 670 del Código Civil, al residir el núcleo de lo debatido – e incluso de lo pactado por las sociedades involucradas – en el traspaso de derechos sociales a título oneroso, situación que no permite entonces admitir el yerro propuesto.
   DÉCIMO CUARTO: Que, por último, tampoco podrá ser admitido el capítulo final del recurso, que se sostiene en la presunta infracción del artículo 26 del Código Tributario, toda vez que no se ha demostrado la coincidencia de presupuestos fácticos entre la situación invocada y la presente, que permitan sostener razonablemente la concurrencia de la hipótesis de protección de la buena fe que la norma citada tutela. 
   DECIMO QUINTO: Que,  en consecuencia, al haberse ceñido el análisis de los jueces del fondo a los parámetros que el artículo 14 letra A, N° 1 b) de la Ley de Impuesto a la Renta ordena considerar, centrándose entonces en la vinculación del retiro en exceso con el titular de los derechos de quien lo efectuara, en los momentos en que la ley ordena su efectiva consideración, no resulta posible aceptar las afirmaciones de la recurrente, siendo ajustada a derecho la determinación de su sentido, de manera que el alcance dado a ella por los jueces del fondo permite concluir en sentido inverso al pretendido, por lo que la situación comprobada en autos acarrea justamente las consecuencias contenidas en la resolución  reclamada.
DÉCIMO SEXTO: Que, en consecuencia, no habiendo demostrado el recurrente a través de su libelo que los jueces del grado, al decidir como lo hicieron, hayan incurrido en error de derecho con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, la impugnación ha de ser desestimada.
En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 765 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se declara:                                          Que se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal de fojas 381, por el abogado don Juan Manuel Baraona Sainz, en representación de la contribuyente, Petropower Energía Limitada, contra la sentencia de veintisiete de diciembre de dos mil trece, que se lee a fojas 379.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados. 

Redacción a cargo del Ministro Sr. Dolmestch.

Rol N° 6246-14

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L. y los abogados integrantes Sres. Luis Bates H. y Ricardo Peralta V. No firman el Ministro Sr. Juica y el abogado integrante Sr. Peralta, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con feriado legal y ausente, respectivamente.


Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.


En Santiago, a cuatro de febrero de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.