Santiago, tres de marzo de dos mil quince.
Vistos:
I.- En cuanto al recurso de casación:
1° Que en lo principal de la presentación de fojas 1632, las partes demandadas recurren de casación en la forma en contra de la sentencia de veintiocho de enero de dos mil trece, escrita a fojas 1396 y siguientes, acudiendo a las causales de ultra petita, carecer de consideraciones de hecho y de derecho que le sirven de fundamento y por falta de decisión del asunto controvertido;
2° Que respecto de la primera causal explica que se ha producido porque el fallo da por establecido que Valores Security sabía que era Lizama quien daba la confirmación de los traspasos. No se ha comprobado, por otra parte, que la Superintendencia de Valores y Seguros impuso a la Compañía la transferencia de acciones, luego a la ausencia de perjuicios para la demandante y finalmente, el valor bursátil de las acciones que fija el fallo, no se desprende del mérito de autos. En seguida, sostiene que el fallo no contiene fundamentos de hecho y de derecho, los que sitúa en la falta de datos para fijar el monto de las operaciones en dólares, establece infracción de Asesorías Security pero sin fundamentarlas. Asimismo, hace presente la omisión en que habría incurrido al no verificar la última inscripción de las acciones en venta, sin hacerse cargo de las alegaciones de su parte para desvirtuar dichos cargos;
3° Que planteado de este modo el recurso, no cabe sino desestimarlo pues su contenido mira más bien a factores relacionados con un recurso de apelación en contra del fallo y habiendo sido interpuesto éste último, resulta procedente aplicar el artículo 768 inciso penúltimo del Código de Procedimiento Civil, corrigiendo los eventuales vicios que se denuncian sin necesidad de anular el fallo. De esta manera, se desestimará el recurso de casación en la forma.
II.- En cuanto a las objeciones documentales y absoluciones de posiciones:
4° Que, en esta instancia, a fojas 1884 y 1905, el abogado don Florencio Bernales Romero, por la demandante, hace uso de la citación dispuesta a fojas 1882 y 1900, respectivamente, señalando en primer lugar que las copias de las escrituras públicas acompañadas y de los respectivos documentos privados protocolizados, dan cuenta lo que se ha sostenido en el curso del juicio en el sentido de la inminente suspensión de la transacción en bolsa de los títulos. Respecto de la segunda, manifiesta que se trata de un supuesto informe no suscrito por persona alguna ni ha sido reconocido en juicio por lo que carece de valor probatorio. Cabe acoger la objeción planteada en el segundo caso pues efectivamente no reúnen las exigencias previstas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Respecto de la objeción corriente a fojas 1884, de lo expuesto se colige que no se discute su autenticidad y no se ha objetado, razón por la cual no cabe pronunciarse a su respecto;
5° Que en relación a la prueba confesional rendida en esta Corte por don Gustavo Felipe Romero Zapata (fojas 1790) y don José Rodrigo Fuenzalida Besa (fojas 1817), sus testimonios no modifican, alteran o complementan la abundante prueba rendida en autos, razón por la cual no cabe ponderarla. En relación a las absoluciones de posiciones de los señores Bonifacio Bilbao Hormaechea y Carlos Budge Carvallo (fojas 1864 y 1865), efectuados en este Tribunal, la parte demandante ha sostenido que respecto del señor Bilbao se le tenga por confeso respecto de los hechos que se encuentran afirmados categóricamente en las posiciones 1, 3 y 9 y de don Carlos Budge Carvallo, se le tenga por confeso de los hechos afirmados categóricamente en la posición N° 5 del pliego correspondiente;
6° Que al analizar y evaluar las respuestas que se observan, se constata que las personas mencionadas, han afirmado ignorar las circunstancias en que Lizama operó con su cuenta en el Banco demandado como también con respecto a la forma en que se remesaba el dinero defraudado por Lizama a Estados Unidos, lo que coincide a grandes rasgos con la tesis que los demandados han sostenido en el juicio, en síntesis, que también fueron engañados por Lizama, razón por la cual no se reúnen las exigencias previstas en el artículo 394 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se desestimará la solicitud;
En cuanto al recurso de apelación y adhesión a la apelación:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos décimo, undécimo, trigésimo último párrafo, trigésimo primero, trigésimo segundo, trigésimo tercero, trigésimo cuarto, trigésimo quinto, trigésimo sexto, trigésimo séptimo, trigésimo octavo, último párrafo del motivo trigésimo noveno, cuadragésimo, cuadragésimo tercero a cuadragésimo noveno, quincuagésimo, quincuagésimo noveno, sexagésimo, sexagésimo primero, sexagésimo tercero a septuagésimo tercero, septuagésimo noveno a octogésimo primero, que se eliminan.
Se tiene en su lugar presente:
III.- En cuanto a la tacha:
7° Que en el recurso de apelación deducido por los demandados en contra del fallo impugnado, se solicitó que se acogiera la tacha en contra del testigo don Cristian Herrera Barriga, interpuesta a fojas 413 de los autos. La sentencia desestimó la inhabilidad, sosteniendo que el hecho de ser el testigo socio del mismo estudio jurídico al que pertenece el abogado don Florencio Bernales, patrocinante y apoderado de la actora, no le restaba imparcialidad, que la actuación que le cupo ante la Superintendencia fue por un periodo determinado y que había percibido honorarios por tal labor, sin que se haya acreditado que una sentencia favorable pudiere significar una recompensa económica. Los honorarios de los abogados ya habían sido determinados y el testigo no detentaba patrocinio ni poder alguno en estos autos;
8° Que la tacha propuesta se basó en la causal del N° 6 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, esto es, interés en el resultado del juicio, inhabilidad que debe ser acogida por las siguientes razones: a) se trata de un abogado que es socio del profesional que patrocina y conduce poder de la parte demandante; b) el sr. Herrera intervino profesionalmente como abogado de la empresa demandante en la investigación previa realizada por la Superintendencia de Valores, cuya resolución fue la aplicación de sanciones a la Compañía Chilena de Fósforos; c) los argumentos del sr. Herrera en el procedimiento administrativo se basaron principalmente y entre otros, a la validez y eficacia de la cesión de acciones a los accionistas perjudicados, lo que también se sostiene en este juicio.
Tales antecedentes, unidos a la inexistencia probatoria respecto de honorarios ya percibidos por la asesoría ante la Superintendencia, como a la circunstancia de haber sido fijados con anterioridad en relación a estos autos, permiten inferir claramente el interés del testigo en el resultado del juicio pues el éxito que se obtenga redundaría en beneficio económico para el estudio del que es socio. En el plano profesional, tal resultado le otorga una especie de confirmación de la tesis esgrimida ante la Superintendencia de Valores.
IV.- En cuanto al fondo:
9° Que, en síntesis, los hechos del presente juicio se configuran a partir de la actuación que le cupo a Cristian Lizama, quien estaba a cargo del Registro de Accionistas de la Compañía de Fósforos, delegación efectuada por la gerente de la Compañía. Lizama urde una estafa consistente en llevar acciones para vender a la Corredora de Valores Security, aduciendo que le pertenecen. También encarga la venta expresando que las acciones son de su padre o de su madre. Tales acciones corresponden a socios que mantienen dichos valores por largo tiempo y por lo tanto no advierten desde ya la falta de sus acciones. Los traspasos de las acciones los efectuaba firmándolos él mismo o su padre o madre. Valores Security recibía un fax del Departamento de Acciones de Fósforos, en cada caso, comunicándole que el traspaso había sido cursado. Luego, Valores Security transfería las acciones al Depósito Central de Valores en custodia para que figuraran como propias, según la Ley N°18.876 sobre Sociedades de Depósitos de Valores. Una vez que aparecía cursado el traspaso a nombre del Depósito Central de Valores, depositados por Valores Security en custodia, la Corredora procedía a vender por intermedio del Depósito Central de Valores y recibía el cheque correspondiente, el que entregaba a Cristian Lizama, su papá o su mamá, según el caso. Lizama hacía rebajar entonces las acciones que había que entregar al comprador, al accionista de Fósforos y para que éstos no descubriesen la estafa, Lizama hacía que le pagasen los dividendos con dinero que él ponía. Descubierto el fraude, Lizama fue condenado a la pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo y accesorias;
10° Que como consecuencia de lo expresado, la Superintendencia de Valores sancionó a la Gerenta de la Compañía de Fósforos por culpa grave en el manejo del Registro, al haberlo entregado o abandonado a Lizama, sin controlar o realizar auditorías. La gerenta se defendió echándole la culpa a Valores Security porque no había verificado la titularidad de la última inscripción de las acciones. La Superintendencia desestimó esta defensa y aplicó una sanción de multa a la mencionada gerenta;
11° Que la actora -Inversiones Cell- accionista mayoritario y controlador de la Compañía de Fósforos, rebajó su caudal accionario para beneficiar a los accionistas defraudados por la conducta de Lizama. Ello, probablemente para evitar demandas de los defraudados en contra de Fósforos y sanciones de la Superintendencia;
12° Que, a continuación, Inversiones Cell demanda a Valores Security por no haberse cerciorado de la titularidad del dominio de las acciones, por no haberse dado cuenta de que el propio Lizama era quien cursaba los traspasos desde el Departamento de Acciones de Fósforos, no haber investigado el origen de los bienes que decía tener, no haber denunciado estas operaciones como sospechosas a la Unidad de Análisis Financiero, no haber advertido que la letra de la firma y texto de los traspasos de la madre de Lizama era muy semejante a la letra del mismo Lizama. Demandan además al Banco y a Asesorías Security por haber abierto cuenta corriente a Lizama y asesorarlo para inversiones en el extranjero. Tales conductas, según el libelo, posibilitaron el fraude pues si se hubieran descubierto a tiempo, se hubiera evitado el perjuicio a los accionistas y por lo tanto, Cell puede cobrar una indemnización a Valores, Banco y Asesorías Security por haber tenido que sufrir la rebaja de su caudal accionario (beneficio de los accionistas minoritarios defraudados);
13° Que el artículo 46 de la Ley N° 18.046 estatuye la responsabilidad de los directores y son por ende solidariamente responsables de los perjuicios causados a la sociedad, a los accionistas y a los terceros… si la sociedad no llevare sus libros o registros. Es decir, si no los mantiene al día, bajo control en la fecha y términos exigidos por las leyes e instrucciones de la autoridad. Por su parte, el artículo 14 del Reglamento de Sociedades Anónimas, vigente en la época, disponía que el Registro de Accionistas podrá llevarse por cualquier medio, siempre que éste ofrezca seguridad de que no podrá haber intercalaciones, supresiones u otra adulteración que pueda afectar su fidelidad;
14° Que conforme a los antecedentes que obran en autos, la denuncia por estafa la formuló un afectado, sin que los sistemas de control de la Compañía lo detectara. La Superintendencia de Valores y Seguros, mediante Resolución Exenta N° 469 de 20 de julio de 2008, sancionó a la Gerenta de la Compañía de Fósforos doña Viviana Horta;
15° Que dicho órgano fiscalizador dejó constancia de los siguientes hechos:
Fósforos no había efectuado auditorías internas regulares y periódicas a su Departamento de Acciones por un lapso no inferior a dos años ni lo había efectuado cuando Lizama asumió el cargo;
La Compañía carecía de controles cruzados que verificaran el actuar de este encargado del Registro de Accionistas, “permitiendo que lo alterara y realizare ventas de acciones de la Sociedad que se encontraban en custodia”;
Que era inaceptable la defensa de intentar atribuir la responsabilidad a Valores Security ya que el fraude se materializó en razón de la inexistencia de controles internos en la Compañía que lo pudieran haber impedido;
Que el argumento referido a la eventual negligencia determinante de un corredor de bolsa en los hechos, no enerva la responsabilidad administrativa de la Compañía especialmente “cuando de los antecedentes analizados por este Servicio esa responsabilidad no pudo ser establecida”;
El hecho que la Compañía tuviera controles destinados a prevenir intentos de fraudes provenientes del exterior no la exoneraba de culpa ya que la normativa “impone una obligación a la sociedad y específicamente a su gerente general consistente en que el Registro de Accionistas debe llevarse en forma auténtica…lo que en la especie no se verificó”;
Ha quedado de manifiesto el incumplimiento por parte de la gerente general de lo prescrito en el artículo 50 de la Ley N° 18.046 que dispone: “es responsabilidad
del gerente la custodia de los libros y registros sociales y que éstos sean llevados con la regularidad exigida por la ley y sus normas complementarias”;
16° Que las demandadas, en el curso del proceso como también en el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva de primer grado y en estrados, impugnan y controvierten las razones que habrían impulsado a Cell a ceder parte de sus acciones de la Compañía de Fósforos a terceros, o accionistas minoritarios de ésta, y que fueron víctimas del fraude cometido por Lizama.
En el considerando 64 del fallo, se expresa que la decisión de reducir las acciones de Inversiones Cell en el Registro de Accionistas de Fósforos fue tomada producto de una imposición de la Superintendencia de Valores, esto es, de la autoridad competente. Dicho de otro modo, la producción del daño no puede imputársele a la Compañía o a la demandante ni reprocharse el sometimiento al dictamen de la autoridad. Enseguida, el segundo motivo para la cesión de las acciones, sería evitar el daño por la pérdida de valores de las acciones de Fósforos, para el caso probable de suspensión de las transacciones ordenada por el órgano fiscalizador;
17° Que la actora, con el fin de acreditar la existencia de la orden del órgano estatal fiscalizador, presentó a cuatro testigos, uno de los cuales corresponde a un abogado del Estudio del profesional que patrocina la demanda y cuyo testimonio ha sido inhabilitado ut supra. Otros dos testigos, abogados de las víctimas efectivas, estaban cumpliendo al declarar con la parte de un acuerdo entre éstos y Cell, según documento acompañado a los autos. Un cuarto es abogado de la Compañía de Fósforos. Esta prueba testimonial resulta insuficiente para acreditar los hechos a los cuales se refieren, pues no se acompaña documento, oficio, decreto o resolución evacuado por la autoridad fiscalizadora que exija la modalidad indemnizatoria. Las actuaciones de los órganos estatales, conforme a la Ley N° 19.880, de la Constitución Política de la República y en general del ordenamiento jurídico, tienen el carácter de decisiones formales, ejercidas en virtud de una potestad pública. En suma, no existe acto administrativo que haya impuesto a la demandante la obligación de resarcir el daño. Por lo demás, la Superintendencia de Valores carece de atribuciones legales o de cualquier tipo respecto de sociedades de personas como son las de responsabilidad limitada, conforme al artículo 3° de la Ley N° 18.045. Es el caso de Inversiones Cell.
De manera que no resulta posible configurar el acto de autoridad que se ha erigido en la causa para justificar la cesión porque la Superintendencia de Valores y Seguros la forzó a hacerlo;
18° Que es un hecho de la causa que entre los años 2005 al 2007, el Presidente de Fósforos era don José Luis Vender Bresciani y Vicepresidente don Gustavo Romero Zapata. A su vez, Inversiones Cell, controlador de Fósforos, tenía como únicos socios en proporción de 50% cada uno, al señor Vender y a don Gustavo Romero;
19° Que, como ha sido reseñado en el motivo séptimo que antecede, la ley presume la responsabilidad de los directores de los perjuicios a la sociedad, a los accionistas o a terceros, si la sociedad no llevare sus libros o registros, esto es, la responsabilidad se hace efectiva si no mantiene los libros de control en la forma y términos exigidos por las leyes y por instrucciones de la autoridad. Los artículos 13 y 14 del Reglamento de Sociedades Anónimas disponía las normas referidas al Registro de Accionistas, las transferencias, etcétera, debiendo garantizar la fidelidad en el cumplimiento de dichos instructivos;
20° Que los demandados afirman que los dueños de Inversiones Cell, con el propósito de evitar responder con sus patrimonios personales a los accionistas defraudados por Lizama, desarrollan una operación que les permita defenderse de acciones indemnizatorias que en su contra podrían intentarse, decidiendo transferir acciones a los accionistas minoritarios afectados, y luego pretender de terceros (los demandados), el reembolso de los fondos que voluntariamente resolvieron pagar;
21° Que la Compañía de Fósforos en una declaración pública al poco tiempo de descubierta la estafa, explicó con un eufemismo que el despojo y fraude de las acciones era una “reducción accionaria”, resolviendo “proceder a dejar sin efecto la antes señalada reducción accionaria al carecer ésta de sustento jurídico, restableciendo así a cada uno de los accionistas afectados el número de acciones que tenían inscritas en forma previa a tal reducción. Para este efecto, se disminuirá, a su vez, el número de
acciones inscritas a nombre del accionista Cell en el mismo número de acciones que deben restablecerse a los accionistas afectados, esto es, un total de hasta 1.582.892”;
22° Que en el traspaso aludido, no se acreditó en el proceso que Inversiones Cell haya prestado consentimiento para dicho acto, no hubo tampoco título ni el modo de adquirir en la transferencia de acciones desde su patrimonio al de los accionistas defraudados. Así lo ha reconocido la actora (fojas 90 y fojas 171), incurriéndose en infracción a los artículos 15 a 17 del Reglamento de las Sociedades Anónimas, relativa a las solemnidades y pasos que deben llevarse a cabo para dichas transferencias;
23° Que en el acuerdo celebrado con los accionistas defraudados, éstos ceden a Cell las acciones penales, civiles y de otra índole que le pudieran corresponder contra los directores, gerente general y ejecutivos de Fósforos, atribuyéndose Cell, accionista mayoritario y controlador, la calidad de perjudicado final de los hechos con cargo a cuyas acciones fue posible en definitiva el restablecimiento de los títulos. En tal declaración, como se observa, Cell reconoce que el traspaso de acciones se efectuó a las víctimas, quedando en evidencia por ende, que la disminución de sus acciones fue realizada oficiosamente por ella misma y con dicha conducta voluntaria, restablece a su costo, el perjuicio que otros accionistas experimentaron a raíz del fraude perpetrado por el delincuente;
24° Que la responsabilidad extracontractual que se le atribuye a los demandados, reseñados en el motivo sexto que antecede, se deriva de una actuación negligente o culposa, consistente en no verificar la titularidad del dominio de las acciones, determinar el origen de los bienes de Lizama, omisión de denuncia, etc., conductas que posibilitaron el fraude cometido por el ex empleado Lizama. La demanda se deduce por Inversiones Cell, accionista mayoritario y controlador de la Compañía Chilena de Fósforos, que no es parte en este juicio;
25° Que la sentencia impugnada hace suyo el argumento de la demanda expresando que ante la amenaza por parte de la Superintendencia de suspender las transacciones de las acciones de Fósforos en la Bolsa, se procedió a reponer dichas acciones. La intervención de las empresas demandadas se concretó de manera
secuencial, verificándose que la Corredora de Bolsa vendía las acciones, el Banco recibía el depósito y emitía cheques a Lizama y Asesorías Security facilitó o proporcionó a Lizama el mecanismo para remesar el dinero a cuentas en Estados Unidos. Se agrega que en el caso de la Corredora, el ejecutivo que atendía a Lizama tenia 85 años de edad (sic), los testigos de los traspasos fueron trabajadores dependientes de la Corredora y sabían que Lizama trabajaba en el Departamento de Acciones de Fósforos. La Corredora no informó de esta actividad a la Unidad de Análisis Financiero. El Banco, por su parte, abrió cuenta corriente a Lizama sin requerir información contenida en la normativa bancaria. A poco andar, aparecieron millonarios depósitos y giros en dicha cuenta siendo que el estado de situación de Lizama declarada en el Banco no se correspondía con los montos depositados en su cuenta. Lizama compró dólares al Banco y éste no informó de las actividades sospechosas a la Unidad de Análisis Financiero. Asesorías Security intervino para enviar a cuentas del Morgan Stanley remesas de Lizama por la venta de acciones, las que se realizaban mediante valija y en cheques, sin informar al Banco Central. Un ejecutivo de Security administraba la cuenta de Lizama en el Morgan Stanley;
26° Que contrariamente a lo sostenido en el fallo, la Corredora de Valores tenía en uso el doble traspaso para asegurar que quien presentaba las acciones para la venta era titular de la última inscripción y ello consistía en hacerse transferir la Corredora las acciones del cliente a nombre de ella y luego transferirlas al Depósito Central de Valores. Ello se comprueba con las propias aseveraciones del actor a fojas 7 vta., 8, 159 y 159 vta. También con la documentación de cada operación encargada por Lizama o por sus padres a Valores Security (fojas 546, números 2° a 19° bis). En cada operación, hubo aprobación del traspaso por Fósforos, el depósito de posiciones en el Depósito Central de Valores y el acta de calificación notarial en dicho Depósito, con fotocopias certificadas de todos ellos y la cartola de posición de Valores Security en el Depósito Central de Valores. Asimismo, los testimonios de Juan Carlos Chávez Correa y José Hormazabal Sánchez, que trabajaron en la Corredora, declaran que conocieron el método empleado para asegurar la titularidad de la última inscripción. Este método era el medio usual empleado por los corredores. Si lo anterior no bastara, cabe agregar que Lizama, actuando dolosamente, siendo el encargado del Departamento de Acciones de Fósforos, manipuló la información que se entregó a Valores Security respecto de la titularidad de las acciones de Fósforos, tanto antes como después de la elaboración de los traspasos;
27° Que, de esta manera, el Depósito Central de Valores, según el artículo 5° inciso 1° de la Ley18.876, es considerada dueña de los valores que mantiene en depósito, debiendo certificar la cantidad, tipo, clase y especie de los valores que se mantienen en depósito. El depositante puede acreditar su dominio frente a terceros de dicho valores. Asimismo, el artículo 27 de dicha ley dice que la empresa de depósito “responderá también de la autenticidad e integridad de los valores que haya admitido en custodia”. El Manual de Derechos y Obligaciones de Corredores de la Bolsa de Comercio exige la transferencia de las acciones de los clientes al Depósito Central de Valores y liquidar las operaciones a través de dicha entidad. A estos resguardos, deben agregarse las precauciones adicionales de Valores Security como recibir confirmación del Departamento de Acciones de Fósforos de que se había cursado el traspaso y recibir confirmación telefónica de la misma. Por lo demás, la responsabilidad de llevar el Registro de Accionistas es del gerente de la Sociedad anónima y siendo del caso que era Lizama quien daba o hacía dar la conformidad de los traspasos, ello no resulta relevante. Se consigna que se ha acreditado que dicha conformidad la daba el propio Lizama. El testimonio de Rodolfo Jaramillo, prestado en causa distinta, no tiene la calidad probatoria que se pretende por el actor ya que no hubo posibilidad de confrontar, interrogar o contrainterrogar y por lo tanto es insuficiente para acreditar que Valores Security sabía o conocía que la conformidad la daba el propio Lizama. No existe obligación legal o reglamentaria de verificar la inscripción a nombre del comitente. Sólo se exige diligencia mediana (oficio N°4274 de 8 de noviembre de 1984 de la Superintendencia de Valores);
28° Que, por otra parte, la identidad a que se refiere el artículo 34 de la Ley N°18.045, no se refiere al origen de los fondos ni a las características morales o financieras del cliente. No cabe entonces extender la obligación de los corredores de inquirir a las personas que contratan por su intermedio al estudio de su honorabilidad u origen de los fondos. En autos, no hubo cuestión de identidad física de los vendedores pues eran efectivamente Cristian Lizama, su papá y su mamá. Esta última actuó personalmente. Se ha demostrado en autos (demanda de fojas 8 vta.), que “cuando el traspaso se remitía al Departamento de Acciones de Fósforos para ser cursado y proceder a las respectivas anotaciones en el Registro de Accionistas, Lizama Chacón instruía a la digitadora a rebajar la misma cantidad de las acciones ilegítimamente vendidas de algun accionista que el mismo escogía y luego acreditarlas al Depósito Central de Valores o a quien en definitiva figuraba como comprador final en los traspasos recibidos. Para ello presentaba a la digitadora un traspaso distinto al presentado a Valores Security, de manera que no fuera él o su madre quien figurara como vendedor, eludiendo de esta forma todo tipo de sospecha de parte de Fósforos”;
29° Que la responsabilidad que se le imputa a Valores Security -y la consiguiente indemnización-por no haber denunciado las operaciones de sus clientes a la Unidad de Análisis Financiero (Ley N° 19.913), lo cierto es que como indica el profesor don Enrique Cury Urzúa a fojas 874 y siguientes, no hubo incumplimiento de ninguno de los demandados, conforme a lo preceptuado en la Ley de Mercados de Valores, por lo que no es posible perseguir a su respecto una responsabilidad civil derivada de ellas. “La responsabilidad, prosigue, recae en Fósforos por incumplimiento de la Ley y Reglamento (artículo 14), los demandantes son indirectamente responsables de los incumplimientos, siendo razonable suponer que su accionar tiene como propósito transferir dicha responsabilidad a terceros con la finalidad de distraer la atención de eventuales fiscalizadores o demandantes sobre sus propios incumplimientos”. Además, no existe un nexo causal pues nadie habría podido prever, según el curso ordinario de las cosas, que esa infracción pudiera traer como consecuencia los perjuicios que se persiguen, concluyéndose que no resulta posible invocar la infracción de una ley para fundamentar una responsabilidad por daños distintos de los que la ley quiso precaver;
30° Que en lo que respecta al Banco y Asesorías Security, la omisión en informar a la Unidad de Análisis Financiero, se debe estar a lo señalado precedentemente. El Banco estaba en conocimiento del origen de los fondos: provenían de venta de acciones a través de Valores Security. En el fallo se consigna que el banco informó al Banco Central de dos remesas por $US100.000 y $US400.000. Se envió una valija a Estados Unidos un cheque por $US864.623 pero ello fue producto de rescate efectuado por Lizama por el mismo valor. Dicho rescate fue informado a Impuestos Internos y era Lizama quien debía informar al Banco Central, no Asesorías. Los fondos tenían un origen conocido para Asesorías que sólo sirvió de correo. El cheque se remitió al Banco Morgan Stanley proveniente de un fondo mutuo y no había necesidad de informar al Banco Central de dicho envío pues la operación era ajena. No se probó en autos la ayuda dolosa o de cualquier naturaleza por parte de empleados de los demandados con el fin de defraudar, blanquear o lavar dinero de Lizama en el exterior. En suma, es insuficiente la prueba para acreditar una conducta negligente o culposa de los demandados que sea la causa eficiente de los perjuicios que se demandan;
31° Que a la hora de atribuir responsabilidad por los hechos que posibilitaron el fraude, la empresa demandante explica que si llegara a configurarse la culpabilidad de la Compañía de Fósforos, ello no eliminaría la responsabilidad de los demandados. En este punto, los demandados alegan que la Compañía de Fósforos actuó con culpa grave, equiparable al dolo, por la forma en que llevó su registro de accionistas;
32° Que en esencia, la primera y fundamental responsabilidad en las defraudaciones las cometió Lizama, habiendo sido sentenciado a pena corporal aflictiva. Llama la atención, en este caso, que no haya constancia alguna de persecución en su contra por la vía indemnizatoria. La segunda causante de los perjuicios fue la propia Compañía Chilena de Fósforos por la forma descuidada en que llevó el Registro de Accionistas según lo declaró la Superintendencia de Valores. La alegación de la sra. Gerenta en el sentido de que la culpable era Valores Security, fue desestimada sancionando sólo a la Compañía de Fósforos. Ambas sociedades están bajo la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros. Por consiguiente, Fósforos incurrió en responsabilidad contractual para con sus socios defraudados y ello imponía la obligación de indemnizar. Inversiones Cell, a fojas 15 vta. de su demanda, expone que toleró que se repusiera, con cargo a su caudal accionario a los accionistas defraudados por los delitos cometidos por Lizama: “para mantener indemne a Fósforos de los eventuales perjuicios y responsabilidades que pudieran hacerse efectivas por parte de los accionistas directamente afectados por la reducción indebida de sus acciones en el Registro de Accionistas”. Es decir, se reconoce que la Compañía de Fósforos debía indemnizar;
33° Que en este sentido, resulta atendible la doctrina emanada del informe en derecho del profesor don Enrique Barros, corriente a fojas 1.084 y siguientes. Sostiene que “aun cuando se llegase al extremo de sostener que Security Valores incurrió en negligencia en la operaciones practicadas, la responsabilidad de ésta debe desecharse en atención a la incidencia del comportamiento doloso de Lizama, que cabe reprochar a Cell. El dolo de Lizama, en efecto, exculpa las infracciones que eventualmente Security Valores hubiera podido cometer. Tales infracciones, de darlas por establecidas, habrían sido consecuencia directa y necesaria del actuar doloso de Lizama en cuanto encargado del Departamento de Acciones de Fósforos. Toda la información que Security Valores podía obtener en relación con la titularidad de las acciones de Fósforos, tanto antes como después de la elaboración de los traspasos, era manipulada por Lizama. Así, la culpa que pudiera reprocharse a la demandada sería consecuencia del dolo atribuible en definitiva a Fósforos”. Agrega que: “por último, la circunstancia que Lizama haya actuado con dolo hace aun más improcedente la pretensión de la demandante de que termine siendo un tercero, ajeno a la organización en que se fraguó e hizo posible el fraude, quien soporte el peso de la reparación. Lizama engañó a Security Valores haciéndose pasar ante ella por dueño de las acciones y posteriormente dando curso a los traspasos, de modo que el comportamiento de la demandada es clara consecuencia de ese dolo cometido por un agente clave del funcionamiento de la empresa” (fojas 1.105);
34° Que, por consiguiente, fue la conducta de la Compañía de Fósforos, realizada a través del actuar de su empleado Lizama, el hecho que causó la conducta de la Corredora de Valores y ello no permite de ningún modo una acción de repetición por parte de Fósforos en contra de Valores Security si hubiera indemnizado aquella a los accionistas defraudados. En el caso de la demandante Cell, pagó la deuda de Fósforos y en este juicio solicita el reembolso por parte de los demandados pero ello no resulta procedente si se considera que Fósforos no tiene acción de indemnización de perjuicios en contra de los demandados y por lo tanto, tampoco la tiene Cell que pagó voluntariamente y de propia iniciativa. Los perjuicios que expresa haber sufrido se deben a los delitos cometidos por Lizama y en seguida a la conducta culposa de la Compañía de Fósforos. Desde esta perspectiva, no se divisa responsabilidad civil de los demandados;
35° Que en lo que concierne al daño cuya reparación se solicita, no resulta nítida su ocurrencia si se toma en cuenta que no concurre la existencia de un daño patrimonial actual, cierto y materializado, pues se han invocado probables consecuencias adversas próximas en el tiempo, lo que significa la exclusión de indemnizaciones por tratarse de daños futuros e inciertos. Pero aún en el caso de estimarse que los daños son reales, están sujetos a condiciones de causalidad y previsibilidad para ser indemnizables. Por regla general se responde únicamente por los daños directos previstos y de haber dolo, se responde por los daños directos, previstos e imprevistos. En la especie, en los contratos celebrados por los demandados, la ocurrencia de un delito penal cometido por un subordinado de Fósforos, es un hecho imprevisto al momento de contratar por las demandadas y por esa razón no es indemnizable bajo la regla de responsabilidad contractual o extracontractual. En este último caso, la causalidad es el límite de la responsabilidad y no habiendo vínculo causal directo, no resulta indemnizable;
36° Que de todo lo que se lleva expresado, es posible inferir que la actora no tiene la calidad de víctima porque no se ha afectado su patrimonio contra o sin su voluntad. Jurídicamente, además, no ha existido transferencia de acciones suyas de la Compañía a terceros, siendo la disminución de sus acciones una operación de la Compañía de Fósforos y de la propia Cell para evitar acciones penales de los accionistas defraudados. Se debe recordar que la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros culminó con sanciones a la Compañía. Los antecedentes que se han pormenorizado impiden dar curso a la pretensión contenida en la demanda;
37° Que la parte demandante, al adherir a la apelación, solicita que se condene a los demandados al pago de los reajustes, intereses y la valorización que corresponde en virtud del “premio de control”, peticiones que son incompatibles con lo expuesto en la presente sentencia y por lo tanto deben desestimarse íntegramente;
Atendido, además, lo dispuesto en los artículos 1556, 1558, 1698, 1700 y 1712 del Código Civil, 160, 186, 170, 341, 346, 373, 394, 425 y 768 del Código de Procedimiento Civil, artículos 46 y 50 de la Ley N° 18.046, Reglamento de Sociedades Anónimas, Leyes N° 18.876, 18.045 y 19.913, se declara:
I.- Se rechaza el recurso de casación en la forma deducido a fojas 1632.
II.- Se acoge la objeción documental interpuesta a fojas 1905, respecto de los documentos que rolan desde fojas 1895 a 1899.
III.- Se rechazan las solicitudes de tener a las personas mencionadas en el motivo quinto que antecede, por confesos de las posiciones que se señalan.
IV. Se acoge la tacha en contra del testigo don Cristian Herrera Barriga.
V. Se revoca la sentencia apelada, de veintiocho de enero de dos mil trece, escrita a fojas1396 y siguientes, declarándose en su lugar que se rechaza la demanda interpuesta por la Sociedad Inversiones Cell Chile Limitada, en contra de Valores Security S.A. Corredores de Bolsa, Banco Security y Asesorías Security S.A.
VI. Se revoca dicho fallo en lo que concierne al pago de costas, declarándose en su lugar que se exime de dicha carga por estimar que existió motivo plausible para litigar.
Regístrese y devuélvase con todos sus agregados
Redactó el Ministro señor Muñoz Pardo.
Rol N° 1583-2013
Pronunciada por la Cuarta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo e integrada por los Ministros señora Dobra Lusic Nadal y señor Jaime Balmaceda Errazuriz.
Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.
En Santiago, a tres de marzo de dos mil quince, notifiqué en secretaría por el estado diario la sentencia precedente.
