Santiago, cuatro de marzo de dos mil quince.
Vistos:
En estos autos rol 9434-2010 seguidos ante el Tercer Juzgado Civil de Concepción, por sentencia de cinco de octubre de dos mil doce, escrita a fojas 1639, se resolvió: a) acoger la excepción de prescripción opuesta por la Municipalidad de San Pedro de la Paz; y b) hacer lugar a la demanda interpuesta por 127 personas en cuanto se condena al Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Región del Bío Bío a pagar a cada una de ellas la suma de $4.000.000 (cuatro millones de pesos) a título de indemnización de perjuicios por daño moral, rechazándose lo demás demandado, más reajustes e intereses en la forma ahí señalada.
En contra de dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, mientras que el demandado SERVIU del Bío Bío dedujo recursos de casación en la forma y apelación.
La Corte de Apelaciones de Concepción rechazó el mencionado recurso de casación en la forma, revocó en lo apelado la sentencia de primer grado en cuanto acogió la demanda respecto del SERVIU del Bío Bío y resolvió que ésta es rechazada en todas sus partes. Se confirmó el fallo en cuanto acogió la excepción de prescripción opuesta por la Municipalidad de San Pedro de La Paz.
En contra de esta sentencia la parte demandante presentó recursos de casación en la forma y en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
Se llamó a las partes a conciliación, la que no prosperó.
Considerando:
En cuanto al recurso de casación en la forma:
Primero: Que, en primer lugar, el recurso de casación en la forma invoca la causal contemplada en el artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 170 N° 4 y 5 del mismo cuerpo legal, toda vez que el fallo impugnado en cuanto confirma la decisión de acoger la excepción de prescripción opuesta por la Municipalidad de San Pedro de La Paz no contiene las consideraciones de hecho ni de derecho que le sirvan de fundamento. Explica que su parte sostuvo que el plazo de prescripción se cuenta desde la producción del daño, lo que ocurrió al entregarse las viviendas a los actores en agosto del año 2008, ello en razón de que antes de esa época no era posible ejercer la acción indemnizatoria, pues el daño constituye un elemento de ésta.
Asimismo, argumenta que la sentencia cuestionada no valoró el informe de la Contraloría General de la República, acompañado en primera instancia y no objetado, el cual permite tener por probado el nexo causal existente entre la falta de servicio y el daño.
Segundo: Que, en segundo lugar, el recurso invoca la causal contemplada en el artículo 768 N° 7 del Código de Procedimiento Civil, aseverando que los considerandos décimo octavo al vigésimo del fallo objetado establecen que no existe falta de servicio, sin embargo el fundamento vigésimo tercero razona que no se probó la relación de causalidad entre la falta de servicio y el daño, conclusión que estima contradictoria pues no podía determinar por no establecido ese vínculo sí antes había considerado inexistente uno de sus elementos.
Tercero: Que desde luego corresponde desestimar la causal contemplada en el artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento Civil por faltar a la sentencia el requisito contemplado en el artículo 170 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el libelo de nulidad no ha explicado en modo alguno de qué manera dicho vicio se configuraría, limitándose sólo a enunciarlo.
Cuarto: Que en torno a la causal consistente en la falta de consideraciones es preciso tener presente que el fallo impugnado hizo suyas las motivaciones que llevaron al sentenciador de primer grado a acoger la excepción de prescripción opuesta por la Municipalidad de San Pedro de La Paz, en las cuales consideró que el plazo de prescripción debe contarse desde el otorgamiento del contrato de construcción de 15 de diciembre de 2006, dado que ésta es la fecha de “perpetración del acto” que se imputa al ente edilicio, por lo que a la fecha de notificación de la demanda el 25 de enero de 2011 había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 2332 del Código Civil. Argumentó el fallo que si bien sólo puede interponerse una demanda indemnizatoria una vez acaecido el daño que se persigue reparar, lo cierto es que a aquella demandada no se le imputan hechos dañosos relacionados con la calidad de la construcción, con el proyecto ejecutado o con la falta de fiscalización, sino que se limitan a la elección vía trato directo de una empresa constructora y a la no exigencia de boletas de garantía, lo cual explica que se contabilice el plazo de prescripción a partir de la fecha de suscripción del contrato y no desde la entrega de las
viviendas.
Por otra parte, en relación a la falta de valoración del informe emanado de la Contraloría General de la República, cabe consignar que de la atenta lectura del fallo de primera instancia (motivo décimo cuarto) en aquella parte mantenida por el de segundo grado, es posible concluir que dicho documento sirvió para tener por establecidos los daños ocasionados a las viviendas materia de la demanda.
Quinto: Que se concluye de lo expresado en el motivo que antecede que el vicio denunciado no se configura, puesto que el fallo que se revisa contiene los razonamientos suficientes para arribar a la decisión, siendo cuestión muy diferente que el contenido de tales fundamentaciones no sean del agrado de los actores y que no las compartan, pero dicha circunstancia no las transforma en inexistentes.
Sexto: Que en relación con el segundo vicio de nulidad formal invocado, esto es, contener el fallo decisiones contradictorias, cabe señalar que de la sola lectura de la alegación que apoya la causal se desprende que ella no tiene sustento, pues se refiere más bien a reprochar la existencia de dos considerandos que estima contradictorios, lo que ciertamente no se ajusta a la causal en análisis, sin perjuicio que ella no concurre, en razón de que el fallo atacado en definitiva contiene un único pronunciamiento acerca de la demanda dirigida en contra de ambos demandados, que es su rechazo.
Séptimo: Que en virtud de lo razonado el recurso de casación en la forma no podrá prosperar.
En cuanto al recurso de casación en el fondo:
Octavo: Que el recurso de nulidad sustancial denuncia que la sentencia impugnada infringió lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, 42 de la Ley N° 18.575, 137 de la Ley N° 18.695, 2492, 2514, 2515, 19, 20 y 24 del Código Civil y 408 del Código de Procedimiento Civil. Explica que el tribunal de alzada yerra al no establecer que los demandados son responsables en relación a la generación, estructuración y autorización del proyecto de construcción de las viviendas de los actores al no haber advertido las innumerables deficiencias en la ejecución del proyecto, tales como fisuras, deficientes uniones en los paneles y corrosión en los metales. Afirma que el SERVIU demandado es responsable por el incumplimiento de la obligación de supervigilar y revisar el proyecto elaborado por la prestadora de servicios de asistencia técnica y social.
Luego el recurso se explaya acerca de la vigencia de la Resolución N° 639 del MINVU, publicada en el Diario Oficial el día 29 de diciembre de 2006, que incorporó el artículo 5° a la Resolución N° 533 en relación al proyecto habitacional materia de la demanda. Hace presente que la norma utiliza la palabra “complementariamente” lo cual significa que se aplica a las obras que estando aprobadas se ejecuten después de la publicación de la Resolución N° 639
Sin perjuicio, apunta que antes de esa modificación reglamentaria rigió el texto de la Resolución N° 533, modificado por la Resolución N° 65 de 15 de marzo de 2006, desde el 15 de enero de 2006 hasta el 28 de diciembre del mismo año, la cual encargaba la tarea de revisión de las obras a los “Servicios de Asistencia Técnica”, entidades que eran contratadas y supervisadas directamente por los SERVIU, según se aprecia de las disposiciones que transcribe y que estaban vigentes, ya sea a la fecha en que se llamó a postulación o se seleccionó el proyecto.
Por último, el recurso alude a diversas disposiciones citadas por el fallo de primera instancia para decidir que el SERVIU incurrió en falta de servicio, tales como los artículos 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 11 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales; Ley 16.391 y 3 del D.L. N° 2552.
Noveno: Que de los antecedentes del recurso es pertinente consignar que la demanda fue deducida por los actores individualizados por la sentencia de primera instancia (127 personas) en contra del Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Región del Bio Bio y de la Municipalidad de San Pedro de La Paz, solicitando que sean condenados por falta de servicio.
En síntesis, fundan su acción en que a la Municipalidad de San Pedro de la Paz le cabe responsabilidad por haber contratado a la constructora mediante trato directo, en circunstancias que debió realizarse vía licitación pública y por no haber solicitado a la contratista las boletas de garantía que procedían.
En lo concerniente al Servicio de Vivienda y Urbanismo Región del Bío Bío aduce que faltó al deber de supervigilar y revisar el proyecto elaborado por la prestadora de servicios de asistencia técnica y social, incluyendo el trabajo desempeñado por los inspectores técnicos, en base a lo exigido por la Resolución N° 533 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo del año 1997, que "Fija Procedimiento para Prestación de Servicios de Asistencia Técnica a Programas de Vivienda que indica", en relación con el D.S. N° 155 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo del año 2001, que regula las normas sobre el "Fondo Concursable Para Proyectos Habitacionales Solidarios".
Señala que el incumplimiento de la normativa por parte de los demandados provocó que se entregaran viviendas con falencias graves en su estructura derivadas de la deficiente construcción, afectando la vida de los propietarios de ellas y de su grupo familiar, provocándoles daños tanto materiales como morales, lo que avalúan en las sumas que indican.
Al contestar la demanda el Serviu señaló, entre otras alegaciones, que designó funcionarios competentes para efectuar la fiscalización de las funciones encomendadas a la consultora Dival, las cuales fueron efectivamente realizadas de conformidad a la normativa vigente, en especial a la Resolución N° 533 y que sólo señala, en su punto N° 49.4, que debe hacerse un seguimiento a la ejecución de los proyectos de asistencia técnica y social presentados por el respectivo prestador, como asimismo a las labores de inspección técnica de obras, pudiendo efectuar una supervisión y/o auditoría selectiva de aquellos proyectos que se encuentren en etapa de ejecución.
Décimo: Que es necesario consignar que se encuentra establecida la siguiente situación fáctica:
1) Las viviendas adquiridas por los actores presentan señales de escurrimiento de agua por las paredes, muestras de humedad y hongos, fisuras o separaciones en el techo y paredes, especialmente en las uniones entre las paredes y cielo y entre las paredes y suelo, por donde hay marcas evidentes del escurrimiento del agua lluvia, las paredes de dormitorios están llenas de hongos, fuerte olor a humedad, las volcanitas del techo sin terminar, la estructura de soporte de las casas de perfiles de metal, con muestras de corrosión y especialmente en las uniones que sustentan el segundo piso, evidenciando marcas de escurrimiento de agua en ellas desde el exterior y que van del segundo al primer
piso por la caja de la escala; el ancho de las paredes de la vivienda no superan los 5 centímetros de espesor y está compuesta por una malla metálica cubierta de cemento; fuerte presencia de humedad por filtración de aguas lluvias a través de la unión de las paredes y losas; las zonas de unión de los paneles y las losas de coronación constituyen una vía de acceso de aguas lluvia hacia el interior de las viviendas, dado que dicha unión se efectúa mediante cordones intermitentes de soldaduras en todos sus perímetros; los paneles de muros presentan en su interior una superficie porosa y con oquedades, facilitando la retención de aguas lluvias e infiltración de humedad por capilaridad del muro, máxime cuando no consultan estucos por el exterior; inexistencia de canales y bajadas de agua lluvia lo que permite que éstas desagüen libremente mojando los muros; como resultante de esta infiltración de agua se generan fuertes condiciones de humedad en los muros y al interior de las viviendas; los muros al permanecer húmedos o saturados, especialmente en el periodo invernal, pierden su poca capacidad de aislación térmica; los paneles que conforman las paredes de las viviendas tienen una baja resistencia térmica o que aumenta la posibilidad de condensación y pérdida de calor ante la presencia de bajas temperaturas; hay corrosión en los elementos metálicos que conforman el marco de los paneles, siendo muy avanzada en el sector de baños lo que se explica por el emplazamiento de sus viviendas en un sector costero que implica estar sujeto a una importante acción de la salinidad del ambiente; ausencia de celosías en la puerta del baño, problemas de cierre de puertas por descuadre igual que en las ventanas. Las deficiencias constructivas posibilitan no sólo el ingreso de humedad sino también el de aguas lluvias directamente hacia el interior de las casas por tales fisuras (motivo décimo cuarto del fallo de primera instancia).
2) Se trata de una estructura de casas manifiestamente inapropiadas para el lugar donde fueron emplazadas y se recibió un proyecto sin advertir las innumerables deficiencias en su ejecución, como fisuras, deficientes uniones de paneles, corrosión en los metales (considerando décimo séptimo del mismo fallo)
3) Por Resoluciones 165 de 27 de diciembre de 2004 y 04 de 14 de enero de 2005 se otorgan los permisos de edificación para 155 y 145 viviendas respectivamente en el inmueble de propiedad de la Municipalidad de San
Pedro de la Paz ubicado en calle Manuel Rodríguez s/n sector Michaigue. Dentro de las características de las viviendas figuraba, entre otras, una estructura de “Albañilería Reforzada” y madera, las que se modifican por Resoluciones municipales Nº 122 y 123 de 3 de agosto de 2005 a “prefabricado de madera” y luego a paneles HIT.
4) El loteo y las modificaciones del inmueble donde se realizaría la construcción habían sido aprobados mediante Resolución 244 de 27 de diciembre de 2004, Resolución 07 de 14 de enero de 2005, Resolución 241 de 23 noviembre de 2006, Resolución 297 de 30 de noviembre de 2007, Resolución 15 del año 2008 y certificada la recepción definitiva de las obras de urbanización con fecha 17 de octubre de 2008, todas del Municipio de San Pedro de la Paz.
5) Por Convenio de 24 de noviembre de 2006 celebrado entre el Serviu Región del Bío Bío y la Municipalidad de San Pedro de la Paz, quien actúa como EGIS (Entidad de Gestión Inmobiliaria Social) aprobado por Resolución 463 de 24 de noviembre de 2006 dictada por el Serviu nombrado se acordó, dentro del Programa de Fondo Solidario de Vivienda, la ejecución y desarrollo del proyecto beneficiado denominado C-53 Ruka Pehuén para
un número de 300 familias beneficiadas por un subsidio de 290 UF para cada una de ellas, por un monto total de 87.000 UF.
6) La Municipalidad de San Pedro de la Paz, actúa como entidad organizadora y son sus obligaciones: asegurar el cumplimiento del plan de ahorro comprometido para la postulación al concurso, contratar a la empresa constructora encargada de las obras, implementar respecto de cada proyecto el Plan de Habilitación Social con las familias seleccionadas y desarrollar todas las acciones necesarias para que el proyecto se realice conforme a lo señalado en la Carta de Compromiso suscrita con el respectivo grupo postulante hasta su conclusión, con pleno respeto del plan de trabajo diseñado por la misma entidad.
7) Por contrato de 15 de diciembre de 2006 celebrado entre la mencionada Municipalidad y la Empresa Constructora J. Coloma y Cía. Ltda. o Discon Ltda. se celebró un contrato de construcción de las soluciones habitacionales de las 300 familias integrantes del Comité de Allegados Ruka Pehuén conforme al proyecto presentado, en virtud del cual la entidad organizadora en representación de los beneficiarios encargó a la
Constructora Discon Ltda. la construcción de 300 viviendas de 37,60 metros cuadrados cada una y su respectiva urbanización. Se deja constancia que las especificaciones técnicas detalladas, los proyectos y planos respectivos, el presupuesto detallado y la programación física de ejecución de las obras elaborados por la empresa Constructora J. Coloma y Cía. Ltda. son entregados en ese acto por el representante legal del constructor a la entidad organizadora, quien los firma en señal de aprobación, los cuales se entienden formar parte integrante del contrato para todos los efectos legales.
8) El precio del contrato es la suma de 96.600 UF que se pagaría con el ahorro previo de los beneficiarios ascendente a 6.000 UF, más el subsidio habitacional correspondiente a cada uno de los beneficiarios que asciende en total a 87.000 UF y con un subsidio de 3600 UF destinado a construir áreas de equipamiento municipal.
9) El SERVIU con cargo a su presupuesto debía contratar un prestador de servicios de Asistencia Técnica que se regirá por la Resolución Nº 533 (V y U) de 1997 y sus modificaciones posteriores. Conforme aparece de la Resolución Exenta Nº 2058 de 15 de marzo de 2007 contrató vía trato directo al Consultor Dival Ltda. para prestar
los servicios de Asistencia Técnica (ITO) del proyecto habitacional Ruka-Pehuén.
Los hechos consignados en los numerales 3) al 9) quedaron establecidos en el considerando décimo octavo de la sentencia de primera instancia, reproducido por el tribunal de alzada.
10) Dentro de las especificaciones técnicas aprobadas por resoluciones de la Municipalidad de San Pedro de la Paz están las presentadas en noviembre de 2006 por la Constructora Discon Ltda. donde aparece la utilización para muro, tabiques y estructuras de “Paneles Hit”, “Losa de Hormigón Hit” y pino para tabiques interiores. Entre las obras de terminaciones aparece aislamiento térmico sólo para la techumbre y cielo, los marcos de puertas interiores con pino cepillado y exteriores con estructura metálica, para las ventanas marcos de aluminio con un perfil interior adicional para captar aguas de condensación y sellado en todo su perímetro.
11) En las especificaciones técnicas presentadas el 22 de octubre de 2007 se consulta como estructura resistente vertical del primer piso, albañilería de ladrillo hecho a máquina en todo el perímetro del primer
nivel de la vivienda pegados con mortero cemento arena y cal y se considera además cadena dintel perimetral superior de hormigón armado de dimensiones, cuantía de fierro y resistencia de acuerdo a lo establecido en plano y memoria de cálculo, para la base de pisos de segundo piso se considera elementos de hormigón y colocación de barrera de humedad como fieltro o similar y para la estructura resistente vertical del segundo piso se contempla pino impregnado con solero superior en cuyo encuentro con otras soleras se deberá considerar un refuerzo adicional. Se contemplan canales y bajadas de aguas lluvias, aleros y tapacanes. Contempla aislación térmica de muros que cumplan con las exigencias de acondicionamiento térmico establecidas en el Titulo 4, capitulo 1, artículo 4.1.10 modificado de la ordenanza General de urbanismo y Construcción.
12) En las especificaciones técnicas que se agregan a fojas 1154 figura como estructura resistente vertical del primer piso “Paneles Hit” con un tratamiento impermeabilizante superficial en muros exteriores garantizados por un plazo de 5 años. La fijación del panel al sobrecimiento se hará con soldaduras a pletinas metálicas incorporadas a éste, entre el sobrecimiento y
el panel Hit se considera un sello continuo de espuma de poliuretano; para las bases de los pisos del 2do piso, panel HIT, lo mismo para las estructuras resistente vertical del 2do piso, reiterando las bajadas de agua y aislación térmica referida en las especificaciones anteriores.
Estos último hechos quedaron asentados en la motivación décimo novena del fallo de primer grado, también mantenido por el de segunda instancia.
Undécimo: Que para comprender cabalmente los razonamientos expresados por la sentencia impugnada es necesario referirse, en síntesis, a las motivaciones de la juez de primera instancia –eliminadas por la Corte de Apelaciones de Concepción- en función a los temas relevantes que se destacan a continuación:
1.- Marco jurídico aplicable a la controversia:
a) El D.S. 155 de Vivienda y Urbanismo, de 14 de septiembre de 2001, que reglamenta el otorgamiento de Subsidios Habitacionales en la modalidad de Fondo Concursable para Proyectos Habitacionales Solidarios.
b) La Resolución Exenta 192 de 2004, de Vivienda y Urbanismo, que aprueba las Bases Generales del Concurso Público “Fondo concursable para proyectos habitacionales
solidarios”.
c) La Resolución N° 533, (V. y U.), de 1997 que “Fija el procedimiento para la prestación de servicios de Asistencia Técnica a programas de Vivienda”.
d) El Reglamento Orgánico de los Servicios de Vivienda y Urbanización.
e) La Ley N° 19.472 que introdujo modificaciones a la Ley General de Urbanismo y Construcción, en materia de calidad de las construcciones, que en su artículo 25 establece: “El Ministerio de Vivienda y Urbanismo, respecto de las viviendas que cuenten con financiamiento estatal para su construcción o adquisición, deberá disponer, para cada programa, en la forma que el respectivo reglamento determine, los mecanismos que aseguren la calidad de la construcción…”.
f) El Titulo 6 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción que establece el Reglamento Especial de Viviendas Económicas, definidas éstas como la que se construye en conformidad a las disposiciones del D.F.L. Nº 2 de 1959; las construidas por las ex Corporaciones de la Vivienda, de Servicios Habitacionales y de Mejoramiento Urbano y por los Servicios de Vivienda y Urbanización y los edificios ya construidos que al ser
rehabilitados o remodelados se transformen en viviendas, en todos los casos siempre que la superficie edificada no supere los 140 m2 y reúna los requisitos, características y condiciones que se fijan en el presente Título. También regula la vivienda social, definida como la vivienda económica de carácter definitivo, cuyas características técnicas se señalan en este título, cuyo valor de tasación no sea superior a 400 unidades de fomento.
g) El artículo 6.4.1 de la Ordenanza mencionada que señala que las condiciones arquitectónicas de la vivienda de que trata este Título, tales como asoleamiento, ventilación, dimensionamiento de recintos y circulaciones, distribución de camas en dormitorios, o de artefactos en baño y cocina, serán de iniciativa del arquitecto autor del proyecto, sin perjuicio de cumplir con las condiciones de habitabilidad dispuestas en los artículos 4.1.1 al 4.1.3, ambos inclusive.
h) El artículo 6.5.1 relativo a las construcciones con financiamiento del Estado que dispone que los conjuntos de viviendas económicas en cuya construcción se contemple participación directa del Estado deberán cumplir las disposiciones de este Capítulo. Así el artículo 6.5.3 dispone: “Los métodos de
cálculo de estructuras serán los indicados en las normas del Instituto Nacional de Normalización o los que determine el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de acuerdo con las normas especiales. Dichas normas deberán aceptar el empleo de métodos especiales de cálculo, exigiéndose en estos casos un completo control de la calidad de los materiales por parte de un laboratorio de ensayos responsable y que se deje establecido dicho método en la memoria explicativa.
2.- Deberes del SERVIU:
a) A partir del marco jurídico descrito el tribunal de primer grado concluye que el SERVIU en su calidad de órgano ejecutor debe preparar y desarrollar planes y programas aprobados por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo y elaborar modelos de viviendas, entre otras, de tipo sociales. Normativamente la determinación de las características de las "viviendas de carácter social" es encargada al Ministerio de Vivienda y Urbanismo y al SERVIU. Este último, por medio de la elaboración de bases técnicas debe definir la tipología y estándar mínimo de esas viviendas, lo que significa especificar su diseño, los elementos relativos a los materiales que deben utilizarse y sus especificaciones
estructurales. Para todos los efectos legales, la vivienda social es una vivienda económica de carácter definitivo, destinada a resolver los problemas de la marginalidad habitacional, financiada por recursos públicos o privados, cualquiera que sean sus modalidades de construcción o adquisición y cuyo valor de tasación no sea superior a 400 Unidades de Fomento y ellas deben cumplir con las características técnicas, de urbanización y de equipamiento que señalen los reglamentos que dicte el Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (artículo 3 del D.L. 2552).
b) El SERVIU no sólo concurre al financiamiento de la construcción y adquisición de las viviendas, sino que también debe verificar las inconsistencias del proyecto y especialmente el cumplimiento de normas mínimas de calidad de la vivienda acorde a los programas en ejecución que le asigna el Ministerio de Vivienda y Urbanismo y lo que disponen los reglamentos sobre el particular. Entre las obligaciones de la ITO se comprende la inspección de la obra y la adopción de las medidas de control y calidad aprobadas por el Serviu, que incluyen normas legales y reglamentarias vigentes que dicen
relación con la calidad de la vivienda y de los proyectos como aquellas incorporadas por la Ley N° 19.472 a la Ley General de Urbanismo y Construcción y tratadas en un capítulo específico de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción relativo a las viviendas sociales, además de la norma sobre aislación térmica que contempla la misma Ordenanza, vigente desde el 4 de enero de 2007 en el artículo 4.1.10.
c) En lo específico, el artículo 5 de la Resolución N° 533 establece la obligación y responsabilidad del SERVIU en “Revisar los proyectos de asistencia técnica y social presentadas por cada EGIS y formular las observaciones que en cada casa procedan…” y “Supervisar, recibir, revisar y verificar en terreno la información contenida en los distintos informes presentados por la EGIS y por la ITO”.
d) También en lo particular el análisis de la oferta debió considerar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias acerca de la calidad de la vivienda, pues las “Bases Administrativas Generales para la Contratación, Programa de Asistencia Técnica”, Título III, denominado “Evaluación, análisis y calificación de las ofertas”, incluye los antecedentes del proyecto
arquitectónico, estableciendo que “Las propuestas, serán analizadas, evaluadas y calificadas por una Comisión de Evaluación, nombrada para tal efecto por el Director del SERVIU, que estará presidida por el Jefe de la Unidad Programa de Asistencia Técnica o el profesional designado en su oportunidad”.
e) Era exigible jurídicamente al SERVIU controlar, fiscalizar y observar las bases técnicas apropiadas para la construcción de las viviendas sociales por parte de la EGIS y la empresa constructora y además inspeccionar, verificar y garantizar la calidad de la construcción, sus materiales y el apego a las normas legales y reglamentarias sobre calidad de la vivienda.
3.- Falta de servicio del SERVIU del Bío Bío:
a) En el contexto de la construcción de viviendas sociales bajo el amparo de un Programa denominado “Fondo Concursable para Proyectos Habitacionales Solidarios”, el SERVIU vulneró el principio de eficiencia contenido en el artículo 5 de la Ley Nº 18.575 al disponer de recursos públicos sin velar por su eficiente y correcta asignación; infringió el artículo 5 de la Resolución Nº 533 de 1997 del MINVU; y omitió la correcta supervisión y revisión del proyecto elaborado por la EGIS Municipalidad
de San Pedro.
b) El SERVIU no cumplió con el deber de fiscalizar, revisar y controlar las actividades realizadas por la ITO Consultora Dival Ltda., prestadora de la asistencia técnica en la ejecución del proyecto. Las deficiencias más relevantes que no fueron advertidas por profesionales del SERVIU y por la inspección técnica contratada para tal fin, cuyo control y revisión competía igualmente al SERVIU son las fisuras de los antepechos y dinteles de ventanas, puertas y paneles de muro, cuyas soluciones no han sido implementadas convenientemente, las fisuras de losas de entrepiso; radier fisurados y de terminación irregular los cuales se intentó solucionar con sellantes acrílicos ajenos a las especificaciones técnicas de la obra; infiltración de aguas lluvia a través de las uniones de paneles y losas por un deficiente tratamiento de las juntas de los paneles; superficies porosas en los paneles sin el tratamiento debido; ausencias de celosías de la puerta del baño que aparece en las especificaciones técnicas del proyecto; descuadre de ventanas intentado solucionar mediante silicona que se deprende o contrae, facilitando el ingreso de agua lluvia; defectuosas instalaciones
eléctrica, etc.
c) El SERVIU tampoco observó las deficiencias atribuibles al proyecto ni supervisó la calidad de los paneles de muro, los cuales presentaban una superficie porosa que facilitaba la retención de agua, máxime cuando no consultan estucos en el exterior; que las edificaciones no cuentan con canales y bajadas de agua lluvia que permite que ellas desagüen libremente mojando los muros, la baja resistencia térmica de los paneles utilizados y su poca capacidad de aislación térmica; elementos metálicos que conforman el marco de paneles sujetos a una importante corrosión atendido el emplazamiento en un sector costero sujeto a la acción de salinidad del ambiente.
d) La entidad de control no hizo observación a la modificación de las especificaciones técnicas que llevaron a construir paredes con paneles HIT, de manera distinta a lo especificado en el proyecto presentado al concurso y más aún sin justificación técnica de dicho cambio.
e) Si bien el concurso y la aprobación de los postulantes seleccionados son anteriores a la modificación del artículo 4.1.10 de la Ordenanza General
de Urbanismo y Construcción, lo cierto es que las especificaciones técnicas del mes de octubre de 2007, aprobadas como modificación al Permiso de Edificación por Resolución DOM 134 de 18 de julio de 2008, contemplaban la aislación térmica de los muros. Empero, la humedad al interior de los inmuebles no es atribuible sólo a un problema de condensación de la humedad exterior, puesto que el ingreso de las aguas lluvias proviene de las uniones de los paneles, de las fisuras de sus muros, dinteles de puertas y marcos de las ventanas y a la porosidad de los muros e incapacidad para resistir la lluvia que golpea directamente, también por la ausencia de bajadas de agua y estuco exterior. Es por ello que la solución implementada a través de un subsidio térmico no ha logrado impedir que se sigan produciendo filtraciones de agua y humedad al interior de las viviendas, pudiendo advertirse además que la evidente corrosión de los perfiles de metal que sostiene tales paneles y la estructura de la casa no podrá proporcionar la estabilidad que requiere una vivienda definitiva.
Duodécimo: Que por su parte la Corte de Apelaciones de Concepción no concordó con las motivaciones del fallador de primera instancia, para lo cual tuvo en consideración:
1) El SERVIU sólo ejecuta los programas del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, siendo uno de esos programas el contemplado en el Decreto Supremo N° 155 de 2001 de dicho Ministerio, que reglamentó el “Otorgamiento de subsidios habitacionales Modalidad Fondo Concursable para Proyectos Habitacionales Solidarios”, sobre la base del cual se desarrolló, incorporó, seleccionó ejecutó y recibió el proyecto habitacional de autos y, este mismo D.S., contempló en sus artículos 2, 3 y 4, que las características de los proyectos habitacionales, los montos de los subsidios y las condiciones del concurso, serán determinados por resolución conjunta de los Ministerios de Vivienda y de Hacienda.
2) La Resolución Exenta N° 192 de 2004 (D. Of. 16 de marzo de 2004), se determinó por los Ministerios recién nombrados, y no por el SERVIU, las denominadas “Bases Generales del Concurso Público Fondo Concursable para Proyectos Habitacionales Solidarios”, en las cuales se establecía únicamente la obligación del SERVIU de contratar los Servicios de Asistencia Técnica para los proyectos seleccionados, estableciendo en el punto 4.3
que sólo en el caso que la asistencia técnica sea parte de la entidad organizadora, el SERVIU podía verificar el avance de las obras.
3) Concluye que el sistema creado por el Decreto Supremo en comento, es muy distinto a los anteriores, en los cuales era el SERVIU el que en forma directa debía elaborar bases técnicas y llamar a licitación pública para que una empresa constructora ejecutara las viviendas proyectadas o adjudicara los proyectos más convenientes, técnica y financieramente, cuando eran las propias constructoras las que ofrecían los proyectos habitacionales. El MINVU entregó la iniciativa de organizar la demanda, la elaboración de los proyectos, la ejecución de las obras y su fiscalización a actores ajenos al SERVIU y es por ello que se dictó la Resolución N° 533 del MINVU de 1997 y sus posteriores modificaciones.
4) Luego el fallo refiere a una serie de cuerpos reglamentarios muy posteriores a los hechos objeto de la demanda, tales como el D.S. N° 49, de 2011, que “Aprueba Reglamento del Programa de Fondo Solidario de Elección de Vivienda”, la Resolución N° 420 publicada en el Diario Oficial de 24 de diciembre de 2012, que “Fija el Programa
para la Prestación de Servicios de Asistencia Técnica, Jurídica y Social A Programa de Vivienda Aprobado por el Decreto Supremo N° 49, de 2011”, la que en el hecho dejó sin efecto la ya mencionada Resolución N° 533 que contemplaba la fiscalización de las obras en manos de privados.
5) A la fecha de selección del Proyecto Ruka Pehuén, que motivó la presente demanda, no se encontraba vigente el artículo 5° de la Resolución N° 533, en la redacción citada por la sentenciadora, de modo que la exigencia contenida en esa disposición no era aplicable a dicho proyecto. Asevera que no se ha acreditado que el SERVIU haya tenido la obligación de revisar los proyectos de asistencia técnica y social realizados por el prestador respectivo, ni que haya faltado a un deber de servicio que no tenía. Por otro lado, los proyectos fueron elaborados por la empresa constructora Discon Ltda., y se entregaron a la Entidad Organizadora, Municipalidad de San Pedro de la Paz, quien los aceptó y con ellos postuló a los pobladores a la ayuda estatal. La empresa Dival Ltda. fue contratada luego de firmado el contrato de construcción de las viviendas, sin haber tenido intervención con anterioridad en el proyecto.
Agrega que en lo que dice relación con los defectos constructivos, específicamente con la falta de aislación térmica, debe considerarse que el SERVIU no negó las deficiencias presentadas en las viviendas, pero sostuvo que éstas se originaron en situaciones normales, que se evidencian en el uso normal de éstas y que dichas falencias fueron objeto de la garantía de post-venta que se ejecutó y cumplió para todos los propietarios. Añadió que se consideró un “Acondicionamiento Térmico” o “Subsidio Térmico” establecido en el artículo 6 bis del D.S. N°255 (V. y U.), publicado en el Diario Oficial de 25 de enero de 2007, que permitió solucionar el problema de humedad producido por la poca resistencia térmica de los muros originales, quedando estos además impermeables a la filtración de aguas lluvias, al quedar cubierto los muros originales y sus uniones.
6) A mayor abundamiento, aunque se estimara que se encuentran acreditadas las fallas de construcción señaladas por los actores y que era obligación del SERVIU prestar asistencia técnica y social mediante lo cual ello pudiera haberse detectado, lo cierto es que de todas formas no podría acogerse la demanda, pues no se encuentra probada la relación de causalidad entre la
supuesta falta de fiscalización del SERVIU a la empresa DIVAL Ltda. y los perjuicios que ello habría ocasionado a los demandantes.
Décimo tercero: Que para resolver acerca del recurso en estudio resulta preciso analizar las infracciones legales que dicen relación con la responsabilidad de cada uno de los demandados por separado. Comenzando por la que se le imputa a la Municipalidad de San Pedro de La Paz cabe consignar que, de acuerdo a lo ya señalado en lo expositivo de esta sentencia, la Corte de Apelaciones de Concepción confirmó el fallo de primer grado en aquella parte que acogió la excepción de prescripción extintiva opuesta por dicha demandada. En este sentido, si bien el recurso de nulidad sustancial impugna tal decisión acusando la vulneración de los artículos 2492, 2514 y 2515 del Código Civil, que se refieren a la prescripción, lo cierto es que del mérito de la lectura del libelo de nulidad se puede constatar que en el aspecto examinado éste no reúne los requisitos formales que exige el artículo 772 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no explica en qué consiste el error de derecho que denuncia, limitándose a indicar en la parte petitoria del escrito que no debió acogerse la excepción aludida, pero sin fundamentar de manera alguna al respecto.
Décimo cuarto: Que por ende la acusación de vulneración del artículo 137 de la Ley N° 18.695 –refiriéndose en realidad al artículo 152 que contempla la responsabilidad por falta de servicio municipal- no puede prosperar, pues esa denuncia sólo podría ser analizada a luz de la errónea aplicación de las normas de prescripción, materia que, como ha quedado establecida, no ha sido adecuadamente desarrollada, de modo que deberá descartarse la infracción de aquella norma legal.
Décimo quinto: Que en cuanto a la transgresión de normas constitucionales y de aquellas previstas en tratados internacionales, tal como lo ha resuelto esta Corte en otras ocasiones, no es posible sustentar un recurso como el de la especie en preceptos de dicho orden, por cuanto tanto la Carta Política como los mencionados tratados se limitan –al menos en las materias que aquí interesan- a establecer principios que luego son desarrollados en normas de inferior jerarquía como son las leyes, siendo éstas las susceptibles de ser analizadas por medio de la casación en el fondo, según lo dispone el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil.
Décimo sexto: Que también como cuestión previa cabe descartar la transgresión del artículo 408 del Código de Procedimiento Civil, en relación al valor de la prueba de inspección personal del tribunal, por cuanto dicha acusación carece de influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, en la medida que con ella intenta que esta Corte tenga por probados los daños ocasionados a las viviendas de los actores apreciados en dicha diligencia probatoria, en circunstancias que ese hecho ya se encuentra asentado por la jueza de primera instancia, el cual fue reproducido por la Corte de Apelaciones de Concepción.
Décimo séptimo: Que dicho lo anterior surge que la cuestión que propone el recurso de casación en el fondo implica definir si el Servicio de Vivienda y Urbanismo del Bío Bío incurrió en falta de servicio en relación a los daños causados en las viviendas sociales adquiridas por los actores; y en caso afirmativo si hay relación de causalidad entre la falta atribuida y los perjuicios invocados. En otras palabras, si la conducta del SERVIU demandado contribuyó causalmente a la producción de los daños.
Décimo octavo: Que para contextualizar esos cuestionamientos hay que tener presente que la demanda imputa al Servicio de Vivienda y Urbanismo responsabilidad por falta de servicio con arreglo a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley N° 18.575. A este respecto es necesario precisar que como reiteradamente ha sostenido esta Corte de Casación, la falta de servicio no es una responsabilidad objetiva sino subjetiva, basada en la falta de servicio, en la que aquélla, considerada como “la culpa del Servicio”, deberá probarse –por quien alega- el mal funcionamiento del servicio, el funcionamiento tardío o el no funcionamiento del mismo; que esta omisión o acción defectuosa haya provocado, un daño al usuario o beneficiario del servicio público de que se trata; y, en fin, que la falla en la actividad del ente administrativo haya sido la causa del daño experimentado, todo por así disponerlo así el citado artículo 42 de la Ley de Bases de la Administración del Estado.
Décimo noveno: Que entonces, para comenzar el análisis que permitirá determinar si el tribunal sentenciador cometió error de derecho al desatender la aplicación del artículo 42 de la Ley Nº 18.575, conviene reseñar las normas que conforman el estatuto orgánico del Servicio de Vivienda y Urbanismo y que ayudan a clarificar cuáles son las funciones y deberes que tanto el legislador como la normativa reglamentaria que la complementa encarga a dicho organismo en relación a la materia debatida.
En el señalado orden de ideas, corresponde transcribir el artículo 27 del Decreto Ley N° 1305, del año 1976 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que reestructura y regionaliza el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que dispone: “Los Servicios Regionales y Metropolitano de Vivienda y Urbanización estarán encargados, en su jurisdicción, de materializar los planes que les encomiende el Ministerio, para lo cual podrán adquirir los terrenos, formar loteos y preparar subdivisiones prediales, proyectar y ejecutar las urbanizaciones de los mismos, proyectar y ejecutar las remodelaciones y la edificación de las poblaciones, conjuntos habitacionales, barrios o viviendas individuales y su respectivo equipamiento comunitario y toda otra función de preparación o ejecución que permita dar cumplimiento a las obras contempladas en los planes y programas, todo ello en conformidad con los presupuestos
asignados”.
A su turno, el artículo 28 del citado cuerpo legal prescribe: “Para la consecución de los fines antes señalados, los Servicios Regionales y Metropolitano de Vivienda y Urbanización encomendarán la ejecución de las obras que proyecten, tanto de urbanización como de edificación y habilitación de áreas o de equipamiento, de conformidad a la legislación habitacional vigente”.
Este marco legal se complementa con lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 355 de 1976 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba el Reglamento Orgánico de los Servicios de Vivienda y Urbanización, cuyo artículo 2º inciso primero preceptúa: “El SERVIU será en su jurisdicción, el organismo ejecutor de las políticas, planes y programas que disponga desarrollar el Ministerio de Vivienda y Urbanismo y, como tal, no tendrá facultades de planificación”, agregando su artículo 3º “El SERVIU estará encargado de adquirir terrenos, efectuar subdivisiones prediales, formar loteos, proyectar y ejecutar urbanizaciones, proyectar y llevar a cabo remodelaciones, construir viviendas individuales, poblaciones, conjuntos habitacionales y barrios, obras de equipamiento comunitario, formación de áreas verdes y
parques industriales, vías y obras de infraestructura y, en general, cumplir toda otra función de preparación o ejecución que permita materializar las políticas de vivienda y urbanismo y los planes y programas aprobados por el Ministerio”
El mismo Reglamento en el artículo 23 referido a las funciones y atribuciones de la Unidad Técnica de Construcciones y Urbanización dispone en su letra b): “Proyectar y construir, por cuenta propia o de terceros, viviendas económicas, campesinas, villorios agrícolas, áreas verdes y parques industriales, locales comerciales, equipamiento comunitario y edificios escolares o destinados a servicios públicos” A su vez, en la letra f) se indica: “Confeccionar planos, tipos o modelos de viviendas económicas, mínimas, progresivas, sociales, etc., y planos tipos del equipamiento comunitario que corresponda, con sus respectivas especificaciones y cálculos, con el fin que lo soliciten, fijándoles precios accesibles a los grupos de más bajos ingresos”.
Teniendo en cuenta el programa al que se acogieron los demandantes con la finalidad de adquirir una vivienda social es pertinente referirse al Decreto Supremo Nº 155 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 2001, que reglamenta el otorgamiento de subsidios habitacionales en la modalidad de fondo concursable para proyectos habitacionales solidarios, cuyo fundamento se indica en su texto al señalar: “Que no obstante los avances logrados en materia de acceso a la vivienda social, aún persisten sectores de la población en situación de pobreza e indigencia, que no han podido acceder a soluciones habitacionales adecuadas a través de los programas existentes”. El artículo 1º de ese Reglamento expresa: “El Ministerio de Vivienda y Urbanismo, directamente o a través de los Servicios de Vivienda y Urbanización, concurrirá al financiamiento de un programa destinado a familias de escasos recursos, otorgando subsidios habitacionales mediante la modalidad “Fondo Concursable para Proyectos Habitacionales Solidarios”.
Para culminar el repaso de la preceptiva que se refiere a la cuestión de fondo que plantea la controversia, debe tenerse la Resolución Nº 192 de 2004, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprobó las Bases Generales del Concurso Público “Fondo Concursable para Proyectos Habitacionales Solidarios”, siendo pertinente destacar el numeral 4 de las Bases Generales que señala que “Una vez seleccionados los proyectos, los SERVIU procederán a la contratación de Servicios de Asistencia Técnica, de acuerdo a lo establecido en la resolución Nº 533 (V. Y U.), de 1997 y sus modificaciones”. Agrega la Base 4.1 “Los servicios mínimos a contratar son: Asesoría a la Contratación de Obras, Control de Ejecución de Obras; Asesoría a la Compra de la Vivienda en su caso”. A continuación la Base 4.3 preceptúa: “El avance de obras será certificado por el Prestador de Servicios de Asistencia Técnica, y en caso de que esta entidad sea parte integrante de la Entidad Organizadora, el avance de obras deberá ser verificado por el SERVIU respectivo”. Por último, el numeral 5 indica: “Efectuada la convocatoria a participar en el Concurso Público Programa Fondo Concursable para Proyectos Habitacionales Solidarios, y realizada la selección de los proyectos participantes, el SERVIU procederá a suscribir un convenio con las respectivas Entidades Organizadoras, que incluirá a lo menos la individualización de quienes conforman el grupo del proyecto seleccionado, el nombre del proyecto, el monto de subsidio asignado y la fecha de cumplimiento del plan de ahorro comprometido, adjuntándose todos los antecedentes técnicos y financieros del proyecto presentados en el concurso”.
Vigésimo: Que mención aparte merece la exposición de los antecedentes en torno al alcance de la Resolución N° 533 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que fija Procedimientos para Prestación de Servicios de Asistencia Técnica a los Programas de Vivienda que indica. Dicha Resolución fue dictada el 13 de octubre de 1997 y ha sufrido diversas modificaciones, siendo las más relevantes en relación a la materia debatida, las que se expresan a continuación:
1.- La Resolución original prevé que el objeto del procedimiento es el de optimizar la calidad de las soluciones habitacionales que obtengan los beneficiarios. Para dicho efecto los Servicios de Asistencia Técnica serán contratados por los SERVIU con cargo a los fondos asignados por la Ley de Presupuestos del Sector Público, en las áreas definidas en la Resolución, además se impone a los SERVIU realizar todas las gestiones necesarias para la operación y control de este programa. Tales áreas son las siguientes: Diseño de proyectos, que persigue asegurar un óptimo diseño de los proyectos necesarios para la ejecución de las obras; asesoría a la contratación de obras que tiene como objetivo la implementación del proceso de selección, evaluación técnica económica de ofertas y contratación de la empresa constructora; el control de ejecución de obras: que comprende la prestación de servicios de inspección técnica de las obras y el desempeño de la función de contraparte del contratista, debiendo el prestador de servicios seleccionado presentar al Serviu informes mensuales sobre el estado y calidad del avance de las obras, y sobre el cumplimiento del contrato; asesoría técnico legal: que se orienta a completar los antecedentes técnicos y legales requeridos para la ejecución de las obras y pago del subsidio, por lo que incluye los estudios de factibilidad técnica, económica y legal necesarios, entre otros, para la óptima selección y adquisición del terreno. La Resolución establece que corresponderá al Serviu, el llamado a licitación, la adjudicación de la propuesta y la supervisión de los Servicios de Asesoría Técnica, debiendo elaborar las bases técnicas y administrativas que regirán las licitaciones respectivas. Agrega que el Serviu será responsable de supervisar el desarrollo de los Servicios de Asistencia Técnica y aprobar los pagos
correspondientes.
2.- Destaca la Resolución N° 437 publicada en el Diario oficial el 31 de julio de 2004 que impuso al SERVIU el deber de calificar a los prestadores de servicios de asistencia técnica.
3.- En la Resolución N° 65 publicada el 5 de marzo de 2006 que modifica también la Resolución N° 533 se agrega un artículo 2° referido a los servicios de asistencia técnica del Programa Fondo Solidario de Vivienda. Es importante resaltar que en las áreas definidas a realizar por los prestadores de asistencia técnica, que ahora comprende también a las EGIS (Entidades de Gestión Inmobiliaria Social) se incluye la inspección técnica de obras, la cual debe cumplir los siguientes requisitos: la aprobación por parte del Serviu del sistema de medidas de gestión y control de calidad para la correcta construcción de las viviendas. Señala que este sistema será elaborado por la EGIS y consistirá en una adaptación, conforme a las características particulares del proyecto, de la metodología establecida en el Manual de Inspección Técnica de Obras, aprobado mediante decreto supremo N° 137 de 1998. También debe contemplar en el área de inspección técnica visita a las
obras a lo menos una vez por semana. La EGIS deberá presentar al Serviu, dentro de los cinco primeros días hábiles de cada mes, un informe de avance mensual, el que deberá consignar, a lo menos, lo siguiente: número de visitas a la obra realizadas durante el mes y su correspondiente fecha, por el profesional a cargo de la inspección técnica, estado de avance físico de las distintas partidas que involucra el proyecto habitacional, a lo menos respecto a la obra gruesa, la urbanización, las fundaciones y terminaciones, un extracto de las principales anotaciones realizadas en el libro de obras y copia de los certificados de ensayos de laboratorios y/o calidad de materiales realizados durante el periodo, de acuerdo a las medidas de gestión y control de calidad. Indica que complementariamente el Serviu tendrá las siguientes responsabilidades asociadas al Programa de Asistencia Técnica correspondiente al Fondo Solidario de la Vivienda: revisar los proyectos de Asistencia Técnica presentados por cada Egis y formular las observaciones que en cada caso correspondan; recibir, revisar y verificar en terreno la información contenida en los distintos informes presentados por la EGIS, para cuyo efecto el Serviu nombrará un funcionario de su
dependencia responsable de analizar y verificar la información que presentó la EGIS y realizar un seguimiento a la ejecución de los proyectos de asistencia técnica presentados por la EGIS, pudiendo efectuar una supervisión y/o auditoría selectiva de aquellos que se encuentren en etapa de construcción.
Cabe consignar que las modificaciones posteriores no son aplicables al proyecto habitacional objeto de la acción, pues no alcanzaron a encontrarse vigentes a la fecha de su selección y aprobación.
Vigésimo primero: Que las disposiciones legales y reglamentarias referidas deben ser interpretadas en su conjunto, de modo que el régimen jurídico relativo a la responsabilidad ante daños producidos en viviendas sociales construidas y adquiridas por medio de un programa habitacional especial determinado por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, cuyo ejecutor son los SERVIU sea visto de modo orgánico. En esa línea argumental, la responsabilidad del Servicio de Vivienda y Urbanización puede apreciarse al menos ante la verificación de cualquiera de estas hipótesis:
a) Materializando los planes que le encomienda el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el SERVIU actúa en la elaboración y revisión de los modelos de las viviendas para que constituya una solución habitacional adecuada para personas de escasos recursos. Consecuencialmente en la supervisión de que las bases y especificaciones técnicas de la construcción de dichas viviendas, elaboradas por terceros, cumplan con tal requerimiento. Tales deberes emanan principalmente de la Ley y Reglamento Orgánico de los Servicios de Vivienda y Urbanización.
b) En la elección del Prestador de Servicio de Asistencia Técnica del proyecto, y en el control y fiscalización del cumplimiento de los deberes de ese prestador, según se desprende del complejo de disposiciones reglamentarias que se han expuesto.
En suma, puede concluirse que son los SERVIU a quien la ley pone de cargo la obligación de verificar todo lo relativo a la ejecución de los programas habitacionales, principalmente con la finalidad de otorgar una solución habitacional adecuada a personas de escasos recursos y en situación de marginalidad, constituyéndose dicho organismo estatal en un claro administrador del sistema que lo vincula con otros entes que conforman e intervienen en el mismo, existiendo entre ellos una
relación de orden funcional, de suerte que es la competencia legal la que habilita a los SERVIU para realizar todo aquello que desarrolla ese mandato.
Vigésimo segundo: Que, por otra parte, el principio de responsabilidad del Estado en el ejercicio de una función pública cuyo origen se encuentra en la ley, impone al órgano de la Administración del Estado asumir siempre un rol de vigilante o supervisor de la correcta y oportuna prestación de los servicios a los administrados. Esto significa que si el Estado ha delegado o desplazado su tarea pública a los particulares, por medio de un reglamento especial que autoriza la celebración de un contrato de prestación de servicio de asistencia técnica, ello no quiere decir que igualmente no le corresponda, en la especie al SERVIU, la función de fiscalizar que el servicio se lleve a cabo conforme al estándar exigible. Es así como las distintas modalidades y diseños que puedan adoptar los programas habitacionales establecidos reglamentariamente no tienen el efecto de enervar la responsabilidad general establecida por ley que recae en el SERVIU en cuanto a cuidar y atender que el servicio sea correctamente prestado, esto es, velar porque los modelos de viviendas económicas y sociales constituyan
una solución habitacional adecuada a las personas con escasos recursos o que se encuentran en situación de marginalidad.
Vigésimo tercero: Que adicionalmente, en el análisis en concreto del estándar de conducta exigible al Servicio de Vivienda y Urbanización debe tenerse en cuenta que la actividad jurídica y material a que estaba sometido en el cumplimiento de sus deberes implicaba un nivel de riesgo superior, ante las difíciles condiciones ambientales que presentaba el lugar en que se llevaría a cabo el proyecto, el cual contemplaba un modelo o diseño básico de viviendas. De ahí entonces que era razonablemente previsible esperar que se presentara algún evento relacionado con la ejecución del programa habitacional, por lo que era necesario un mayor cuidado, celo y prontitud en la fiscalización del tercero contratado por el propio SERVIU para realizar la inspección técnica de la construcción, todo con la finalidad de prevenir la ocurrencia de daños en los inmuebles y consiguientemente los perjuicios en sus moradores.
Vigésimo cuarto: Que ante esa perspectiva jurídica es claro concluir, de acuerdo a los hechos asentados por
los jueces del grado, que el SERVIU del Bío Bío faltó tanto a la obligación de revisar y supervisar que la construcción de las viviendas sociales fuera llevada a cabo conforme a modelos que constituyeran una solución habitacional adecuada como al deber de fiscalizar y controlar el trabajo efectuado por la prestadora de asistencia técnica del proyecto en cuestión.
Vigésimo quinto: Que en virtud de lo razonado sólo cabe decidir que hay error de derecho por falta de aplicación del artículo 42 de la Ley N° 18.575, puesto que es inequívoco que los jueces del grado yerran en sus conclusiones al no tener en cuenta que el Servicio demandado no observó los deberes de fiscalización y supervisión que se han expuesto considerando el alto riesgo que recaía en concreto, atendidos los factores aludidos, conclusión a la que se llega en correspondencia con la preceptiva orgánica contenida en las disposiciones legales y reglamentarias que las complementan.
Además, la omisión de los deberes que recaían sobre el Servicio de Vivienda y Urbanización demandado contribuyó causalmente a la producción del resultado dañoso, pues esa omisión es una causa jurídicamente idónea y necesaria para imputar responsabilidad, en la medida que es razonable deducir que el irrestricto cumplimiento de esos deberes habría evitado el daño; sin perjuicio de que pudiese existir una causa concurrente y conjunta en su producción.
En esas circunstancias resulta efectivo el yerro que se atribuye en el recurso de casación en el fondo, pues asistía responsabilidad por falta de servicio al Servicio de Vivienda y Urbanización del Bío Bío, tal como lo había decidido acertadamente la sentencia de primer grado que fuera revocada, como quiera que incumplió deberes de fiscalización que eran jurídicamente exigibles que se tradujo en un funcionamiento defectuoso del servicio, que hubo relación de causalidad entre la falta y el daño producido y que se ocasionaron los perjuicios que han sido determinados.
Vigésimo sexto: Que así las cosas, al haberse estimado que no era falta de servicio una situación que si lo era, los magistrados de la instancia aplicaron erróneamente lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Nº 18.575 relativo a la falta de servicio y ello amerita que la sentencia impugnada sea anulada, por cuanto el error en que se ha incurrido ha tenido influencia sustancial en lo resuelto. En esas condiciones se hace innecesario el análisis de las restantes infracciones legales denunciadas en el recurso.
De conformidad además con lo dispuesto en los artículos 764, 767, 768 y 807 del Código de Procedimiento Civil, se resuelve:
I.- Que se rechaza el recurso de casación en la forma presentado en lo principal del escrito de fojas 1932 en contra de la sentencia de catorce de noviembre de dos mil trece, escrita a fojas 1918.
II.- Que se acoge el recurso de casación en el fondo deducido en el primer otrosí de fojas 1918 en contra de la mencionada sentencia, la que por consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a continuación.
Se previene que el Abogado Integrante señor Bates estuvo también por acoger el mencionado recurso, agregando que la falta de servicio a que se refiere la norma infringida –artículo 42 de la Ley Nº 18.575–, se relaciona con el artículo 1º de la Constitución Política de la República en cuanto dispone a modo de marco o principio constitucional programático concretado en dicha norma, que el Estado –y por lo tanto sus funcionarios–, deben estar al servicio de la persona humana, en este caso el de vivienda social. Realidad esta última que hace más exigible y por lo tanto más reprochable la falta de servicio referido en el fallo de primera instancia.
Regístrese.
Redacción a cargo de la Ministra Sra. Sandoval.
Nº 2024-2014.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y los Abogados Integrantes Sr. Luis Bates H., y Sr. Alfredo Prieto B. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, los Abogados Integrantes Sr. Bates y Sr. Prieto por haber cesado ambos en sus funciones. Santiago, 04 de marzo de 2015.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a cuatro de marzo de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
__________________________________________________
Santiago, cuatro de marzo de dos mil quince.
En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos:
Previa reproducción de la sentencia en alzada, de los considerandos primero a quinto del fallo anulado y de la decisión relativa al recurso de casación en la forma presentado por el SERVIU Región del Bío Bío y teniendo en consideración los razonamientos contenidos en los motivos de la sentencia de casación que precede, y lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada de cinco de octubre de dos mil doce, escrita a fojas 1639.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo de la Ministra Sra. Sandoval.
Rol N° 2024-2014.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y los Abogados Integrantes Sr. Luis Bates H., y Sr. Alfredo Prieto B. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, los Abogados Integrantes Sr. Bates y Sr. Prieto por haber cesado ambos en sus funciones. Santiago, 04 de marzo de 2015.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a cuatro de marzo de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
