Punta Arenas, veintiséis de octubre de dos mil siete.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada, de diecinueve de julio de dos mil siete, escrita de fs. 136 a 141 y rectificatoria de primero de agosto pasado, escrita a fs. 146, con excepción de sus fundamentos sexto y séptimo, que se eliminan, en tanto que en el basamento quinto se suprime desde la voz ?Conforme? hasta la palabra ?empresa?.
Y SE TIENE, ADEMAS, PRESENTE:
PRIMERO: Que, de fs. 147 a 154 apela de dicho fallo el actor, con relación a la petición de declarar improcedente el despido que fue rechazada por el tribunal a quo por las razones señaladas en el basamento sexto. Asevera que el tribunal no solo ha confundido los términos reestructurar con racionalizar sino que, además, lo ha hecho dando valor a alegaciones no expuestas en el escrito de contestación agregando que la sana critica no autoriza al sentenciador para fallar en contra del mérito del proceso. Añade que entre los conceptos antedichos existe una relación de género a especie siendo reestructurar el género y la racionalización una forma de reestructurar, y que la diferencia entre ambos define el limite que existe entre un despido debido y procedente de uno que no lo es. De ese modo, indica, si en la especie se hubiere despedido al actor en forma debida y procedente la causal alegada por la demandada, esto es la racionalización de la empresa, hubiere significado organizar de este modo racional; que la decisión de la demandada carece de lógica pues las labores desempeñadas por su parte, persona debidamente calificada, actualmente están siendo ejercidas por dos trabajadores que no tienen esa calificación, habiendo aumentado la remuneración de uno de ellos en términos equivalentes a lo que percibía el actor. Dice también que la confusión entre los términos racionalizar y redistribuir no es posible, menos aún si en el escrito de contestación se afirmó que la empresa suprimió el cargo del actor, y que la causal esgrimida es falsa, inexistente o en última instancia simulada, toda vez que la causal que realmente se oculta es la de desahucio, de manera que si la demandada quiso separar al actor de sus labores en forma antojadiza y en su lugar colocar a un tercero debió utilizar aquella herramienta y no inventar o simular una causal; invocando luego algunos pasajes de la contestación de la demanda y de la prueba rendida.
Con relación a las horas extraordinarias y la aseveración de la demandada respecto a que su parte estaría excluido de la limitación de la jornada de trabajo, según el artículo 22 del Código, dice que debe aplicarse el principio de la realidad laboral por cuanto efectivamente se trabajaron las horas extraordinarias reclamadas, como lo reconoció el representante de la demandada al absolver posiciones. Termina pidiendo se tenga por interpuesto el recurso a fin de que este Tribunal deje sin efecto la sentencia recurrida y en su lugar declare improcedente el despido, condenando a la demandada al pago de las indemnizaciones legales con sus respectivos aumentos y al de las horas extraordinarias debidamente reajustadas y con los intereses que corresponda, con costas.
SEGUNDO: Que, con relación al primer capítulo de la apelación, preciso es consignar que, como se lee en la carta de fs. 5, las necesidades de la empresa invocadas por la demandada se hicieron consistir por ésta en la racionalización de la misma que se llevaba a cabo y que obligaba a la separación del actor en el área en que éste desempeñaba sus labores.
TERCERO: Que, para analizar la concurrencia de los hechos fundantes de la causal, obran en autos los siguientes antecedentes probatorios: a) que la empresa con fecha uno de junio de dos mil cinco contrató a don Andrés Jerez Salamanca como asistente de mantención a cambio de una remuneración de $759.152, más gratificación legal, y que al uno de enero de dos mil siete, esto es apenas transcurridos tres días desde el despido del actor se modificó la remuneración de este trabajador, aumentándose a $1.200.000 brutos más gratificación legal, como consta en los instrumentos de fs. 74, 75 y 78; b) que en la absolución de posiciones del representante de la demandada llevada a efecto a fs. 87 y siguiente conforme al pliego de fs. 80 a 83, el absolvente reconoció que el actor realizaba las labores descritas en las letras a) a m) de la posición N° 1, que hasta la fecha del despido del demandante, el señor Jerez, se desempeñaba como ayudante del señor Polo (posición N° 2); que en el aspecto operacional las funciones realizadas por el actor pasaron a ser desempeñadas por el señor Jerez ?pero no la parte documentacional?, pues esta función la asumió la subgerencia técnica del grupo (posición N° 3); haciendo aseveraciones similares al contestar las posiciones Nos 4, 5, 6 y 20; c) que en el testimonio prestado por Demetrio González González desde fs. 90 vuelta, éste señaló haberse desempañado para la demandada y haber sido despedido el 19 de febrero de 2007, habiendo escuchado que el actor estaba desvinculado de la empresa por necesidades de ésta; que el 15 de enero del mismo año don Andrés Jerez le indicó verbalmente que era el nuevo jefe de mantención, lo que también hizo a través de un correo interno, que efectivamente fueron despedidas personas de distintos rangos y cargos las que, no obstante, fueron reemplazadas por otras. Por su parte, al deponer el punto de prueba N° 6 aseveró que el señor Jerez realiza las mismas labores que antes ejercía el actor; d) correo electrónico rolante a fs. 104, emitido por don Andrés Jerez Salamanca con fecha 15 de enero de 2007, el que concluye con el nombre de éste, bajo el cual se lee las expresiones ?Jefe de mantenimiento área salmones S.A. Duodécima Región?; y e) asertos de Andrés Jerez Salamanca quien desde fs. 112 vuelta, manifestó haber asumido algunas funciones del actor después de eliminarse el cargo de jefe de mantenimiento a propósito de una reestructuración de la empresa; que ese ejercicio lo realiza desde el 2 de enero de 2007, y que se le aumentó el sueldo en el monto que se indica en el documento de fs. 78; reiterando a fs. 115 vuelta que después del despido del actor se asignaron al testigo nuevas funciones y se le incrementó su remuneración.
CUARTO: Que, los elementos probatorios antes sintetizados, apreciados conforme a las re glas de la sana crítica, producen convicción en los sentenciadores de mayoría en cuanto a que la empresa demandada, con fecha 28 de diciembre pasado, tomó la decisión de poner término al contrato del actor, quien hasta ese entonces se desempeñaba como Jefe de mantención asignando todas las funciones que éste ejercía en el ámbito operacional a otro trabajador de la empresa, don Andrés Jerez Salamanca, quien hasta esa fecha se desempeñaba como asistente del señor Polo, pasando aquél a designarse como Jefe de mantenimiento, como se lee a fs. 104, y habiéndose aumentado su remuneración de manera sustancial; en tanto que las tareas relativas al ámbito documental fueron asumidas por la subgerencia técnica del grupo; y sin que obste a dicha convicción las aseveraciones hechas en autos por el testigo Juan Oyarzo Oses, pues éste, no obstante afirmar que se eliminó el cargo de Jefe de mantención, señaló desde fs. 116 vuelta que las funciones se redistribuyeron y que las relacionadas con temas operativos y cumplimiento de órdenes de trabajo fueron traspasadas al señor Jerez, quedando a cargo del subgerente de mantención don Paulino Martino, por ejemplo, la contratación de personal y el análisis presupuestario.
QUINTO: Que, así establecido, corresponde ponderar enseguida si efectivamente concurren en la especie los presupuestos fácticos de la causal invocada o si por el contrario lo ocurrido obedece a una decisión voluntaria de la empresa, en términos de asignar a dos personas que ya le prestaban servicios, las funciones que antes realizaba el actor.
SEXTO: Que, la causal en examen tuvo origen histórico en la Ley 16.455, designándosela únicamente como ?necesidades de la empresa?, sin que el legislador hubiere hecho enunciación o descripción alguna acerca de qué hecho o circunstancia constituía dichas necesidades, por lo cual la jurisprudencia durante la vigencia del texto legal original, señaló que por éstas debía entenderse ?la concurrencia de una situación objetiva de carácter técnico o económico que hiciera menester la separación de un trabajador de su empleo? (El Despido en el Código del Trabajo, Daniel Nadal Serri, Editorial Lexis Nexis, año 2003, página 291).
SEPTIMO: Que, con posterioridad y hasta hoy, la ley se 'f1ala, a título meramente enunciativo diversas situaciones constitutivas de tales necesidades, determinando que por éstas debe entenderse las derivadas de la racionalización o modernización de la empresa, las bajas en la productividad o los cambios en la condiciones del mercado o la economía; a partir de lo cual es indudable que la causal que se analiza exige la concurrencia de consideraciones de orden técnico o económico (misma obra y autor, pág. 294) que haga necesaria la separación de uno o más trabajadores.
OCTAVO: Que, en la especie, al contrario de lo sostenido por la demandada, el despido del actor tuvo origen en un acto voluntario de la empresa, en virtud del cual ésta tomó la decisión de asignar las funciones que antes desempeñaba el señor Polo, a otros trabajadores, incrementando sustancialmente la remuneración de uno de ellos; con lo que solo cabe concluir que no existió en la realidad ningún hecho objetivo fundante de aquella decisión, o lo que es lo mismo, no tuvo lugar ningún imperativo técnico o económico de la empresa que hiciere necesaria la separación del actor; con lo que solo cabe estimar inconcurrentes los presupuestos fácticos exigidos por la ley para fundar legalmente el despido del señor Polo Ahern.
NOVENO: Que, como consecuencia de lo que se ha venido diciendo corresponde emitir pronunciamiento sobre la alegación subsidiaria consignada en el N° 5 de fs. 29 del escrito de contestación, consistente en diversos descuentos que corresponde hacer a las indemnizaciones con incremento a que resultará condenada la demandada, y en la imputación referida en el mismo punto, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 19.728 sobre seguro de cesantía; y obrando al efecto, se accederá a los primeros por un monto de $3.963.961, con el mérito de la respuesta dada por el señor Polo a la posición N° 8 del pliego de fs. 85 y siguiente, donde previa exhibición de la liquidación de sueldo de diciembre de 2006, rolante a fs. 19 y 20, el actor así lo aceptó; en tanto que también se acogerá la imputación a la indemnización por años de servicios de las cotizaciones hechas por el empleador para el seguro de cesantía por un monto de $1.277.493; decisión que encuentra fundamento en la documental no objetada acompañada por la demandada a fs. 23 del proceso.
DECIMO: Que, con relación, ahora, al segundo rubro del recurso de apelación interpuesto, esto es, lo concerniente al pago de las horas extraordinarias reclamadas por el actor, cabe precisar que, efectivamente, como lo sostiene la demandada, el demandante, dada la naturaleza de sus funciones de jefatura, no estaba sujeto a la jornada laboral ordinaria, de lo que se sigue que aunque sea efectivo que haya prestado servicios más allá de ésta no es posible acceder a su pretensión; sin perjuicio de que, además, el señor Polo Ahern consintió expresamente en quedar excluido de la limitación de la jornada de trabajo de conformidad al artículo 22 del Código, como se lee de la cláusula cuarta del contrato de trabajo acompañado por el mismo de fs. 1 a 3 no pudiendo ahora pretender desconocer esa declaración de voluntad; y no resultando relevante, por ende, la prueba rendida al efecto, mediante los asertos del testigo señor Carlos Sierpe Oyarzún, desde fs. 111 a 112 vuelta.
Por estas consideraciones, y visto, además, lo dispuesto en los artículos 22, 161, 465 y 469 y siguientes del Código del Trabajo y artículo 13 de la Ley 19.728 se declara:
I.- Que se revoca la sentencia apelada de fecha diecinueve de julio de dos mil siete, escrita de fs. 136 a 141 y su rectificatoria de uno de agosto pasado, rolante a fs 146, en cuanto por su resuelvo 1.- rechazó la demanda interpuesta a fs. 12, y por su decisión 2.- no condenó en costas a la demandante por haber tenido motivo plausible para litigar; y en su lugar se decide que el despido ejecutado por Nova Austral S.A. respecto de don Claudio Polo Ahern por necesidades de la empresa, tuvo carácter ilegal e injustificado; y, en consecuencia, se condena a la demandada a pagar a favor del actor la indemnización sustitutiva del aviso previo por un monto de $1.619.956 y la por años de servicio ascendente a $8.099.780 incrementada en un 30%, esto es, $2.429.934, lo que arroja un total por este concepto de $10.529.714; sumas que devengarán reajustes e intereses de conformidad al artículo 173 del Código del Trabajo, como en derecho corresponda, teniendo presente la consignación de que da cuenta la certificación de fs. 32 vta.
II.- Que del total resultante queda la demandada facultada para descontar la suma de $3.963.961, pudiendo, además, imputar a la indemnizaci 'f3n por años de servicio la cantidad de $1.277.493, con arreglo al artículo 13 de la Ley 19.728.
III.- Que no se condena en costas a la demandada por no haber sido totalmente vencida.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Faúndez, quien estuvo por confirmar la sentencia apelada, en virtud de sus propios fundamentos, y teniendo además presente que racionalizar, conforme al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, significa organizar la producción o trabajo de manera que aumente los rendimientos o reduzca los costos; lo cual se persiguió al poner término al contrato del actor y distribuir sus funciones entre dos trabajadores que de esta manera realizarán las funciones en mejor forma, con beneficio para la empresa.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del Ministro señor Vigueras, y del voto disidente, su autor.
Rol Laboral N° 28-2007.
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