Convalidación de despido - 26/05/04 - Rol Nº 3540-03

Santiago, veintiséis de mayo de dos mil cuatro. Vistos: Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos 9º y 10º, los que se elimina. Y se tiene, en su lugar y además, presente: 1º) Que de conformidad con lo que dispone el artículo 472 inciso 1º del código laboral, si de los antecedentes de la causa apareciere que el tribunal de primera instancia ha omitido pronunciarse sobre alguna acción o excepción hecha valer en el juicio, la Corte se pronunciará sobre ella. Es lo ocurrido en autos respecto de la excepción de incompetencia, opuesta en lo principal de fojas 69, párrafo III), y en cuanto a la tacha deducida a fojas 115 por la demandada relativa al testigo Sergio Guillermo Gallegos Llanos; 2º) Que, en efecto, la empresa demandada, en lo principal de fojas 69, párrafo III), opuso como alegación de fondo la incompetencia del tribunal, por estimar que la relación entre las partes era de naturaleza civil y la demandante evacuó, a fojas 79, el traslado respectivo, invocando la relación laboral existente; 3º) Que procede desechar la excepción de incompetencia formulada por la demandada con el mérito de los fundamentos 4º y 5º del fallo en estudio en cuanto describen la naturaleza laboral, y no civil, de los servicios prestados por el actor para la demandada; 4º) Que, a mayor abundamiento, refuerza la idea de estarse en presencia de una relación laboral, protegida por el código del ramo, la circunstancia que si bien el actor laboraba bajo la denominación de garzón de llamado, ello no lo excluye de ser considerado como trabajador dependiente, ya que los artículos 40 bis a 40 bis D del Código del Trabajo contemplan en forma expresa la existencia de jornadas parciales -de trabajador part-time o garzón de llamado, como en la especie- y, precisamente, el artículo 40 bis B prescribe: Los trabajadores a tiempo parcial gozarán de todos los demás derechos que contempla este Código para los trabajadores a tiempo completo; 5º) Que, por otra parte, según consta del acta de fojas 115 la demandada formuló en contra del testigo Sergio Guillermo Gallegos Llanos la tacha contenida en el artículo 358 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil, fundada en que aquella manifestó enemistad hacia la empresa demandada; no obstante, como al tenor del precepto legal citado la enemistad debe ser manifestada por hechos graves que el tribunal calificará según las circunstancias, lo cual no concurre en la especie, por aparecer que el testigo no entendió a cabalidad la pregunta de tacha y por tratarse sólo de un dicho que aquel justifica por el trato que (al actor) le dieron en el hotel, se desechará la referida inhabilidad; 6º) Que del tenor del libelo de fojas 64 resulta que el actor ha solicitado el aumento del 50% de las indemnizaciones establecidas en el artículo 163 en relación con el artículo 168 inciso 3º (del Código del Trabajo); 7º) Que, como se expresa en el apartado 7º del fallo en estudio, el despido del actor se produjo por una decisión unilateral de la empleadora, sin que se hubiera invocado ninguna causa legal para su término de modo que, de conformidad con lo que disponía el inciso antepenúltimo del artículo 168 del código citado que se encontraba vigente a la data de la separación, procede aumentar las indemnizaciones establecidas en el inciso 4º del artículo 162 y las de los incisos 1º y 2º del artículo 163, a un cincuenta por ciento; 8º) Que, acreditada como ha sido la relación laboral existente entre las partes y la injustificación del despido, y por no haberse probado por la empresa demandada el pago de las cotizaciones previsionales durante del lapso del contrato, procede acoger las peticiones de la demanda de fojas 64, tanto respecto al pago de dichas cotizaciones cuanto al pago de las remuneraciones durante el período comprendido entre la fecha del despido ilegal y la del envío de la comunicación de la convalidación del mismo, con el alcance que más adelante se explicita; 9º) Que, en efecto, tampoco ha acreditado la demandada haber satisfecho la obligación que en materia previsional le impone el Decreto Ley 3.500 -particularmente sus artículos 14 y 19- lo que ha llevado al demandante a deducir la acción que le confieren los incisos quinto (segunda oración) y séptimo del citado artículo 162, en el sentido que debe satisfacer las remuneraciones completas devengadas durante el periodo comprendido entre el 09 de julio de 2.001, época de la exoneración, y la fecha en que se envíe o entregue al trabajador la comunicación en que acredite, con documentación fehaciente emitida por la correspondiente institución previsional, el haber enterado las cotizaciones que conforme a la mencionada carga legal debió retener, acción a la que, por consiguiente, también se accederá; 10º) Que como se ha expuesto en resoluciones anteriores de esta Corte (sentencia de veintiséis de abril de dos mil cuatro, en el ingreso rol Nº 2.745-03) la historia fidedigna del establecimiento del artículo 162 conduce a las siguientes conclusiones: 1) El empleador tiene la obligación de informar al trabajador al que cesa, sobre el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifican. Si no da cumplimiento a esta obligación se expone a la sanción administrativa regulada en el artículo 477 del código, siempre y cuando tenga enteradas a la fecha de la separación las cotizaciones devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, toda vez que de no ser así, queda subsumido en la situación infrascrita. 2) Si al momento del despido el empleador no ha efectuado el integro de dichas cotizaciones, la exoneración no pondrá término al contrato. En este caso -háyase o no cumplido la carga de informar respecto del estado de pago de las cotizaciones al momento del desahucio- el patrón deberá solucionar las remuneraciones y demás pre staciones durante el periodo comprendido entre la data de aquél y aquella en que envíe o entregue al trabajador la comunicación que da cuenta de la recepción del correspondiente integro en las respectivas instituciones. 3) Mientras no se satisfaga la carga antes definida, el despido ha producido sólo parcialmente sus efectos, pues si bien el dependiente queda realmente separado -por voluntad explicitada (o en el caso del artículo 171, generada) por el empleador- la exoneración se entiende pendiente nada más para la solución de las cotizaciones morosas, como si el pago de ésas y su formal comunicación al subordinado constituyeran condiciones suspensivas de la plena eficacia del desahucio. 4) Esta carga del empleador comprende tres aspectos: Primero.- El pago de las cotizaciones adeudadas, hasta el último día del mes anterior al del despido parcialmente en suspenso. Segundo.- La solución de las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el periodo comprendido entre la fecha del despido en parte congelado y la del envío o entrega de la carta certificada, acompañada de la documentación emitida por las correspondientes instituciones previsionales, en que conste la recepción del pago de las imposiciones que se encontraban morosas al momento del despido. Tercero.- El envío o entrega de esa carta certificada. 5) El envío o entrega de dicha carta certificada convalida y perfecciona el despido, que pasa a producir la totalidad de sus efectos, liberando a la parte patronal. Lo que libera al empleador y valida la exoneración no es, pues, el hecho del integro de las cotizaciones que se encontraban pendientes ni el del pago de las remuneraciones y demás prerrogativas contractuales durante el tiempo intermedio, sino, como se ha dicho, el del envío o entrega de la carta certificada que da crédito de lo primero, esto es, del debido entero de las imposiciones morosas. 6) En la hipótesis definida en el primer párrafo del apartado 2) de este razonamiento, el incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones que se dejó especificadas en el número 4) gatilla las sanciones administrativas de que trata el citado artículo 477. 7) Independientemente de todo lo desglosado en esta argumentación, operan las indemnizaciones consecuentes al despido que se apr ecie injustificado, las que se potencian a partir de su data y no se afectan ni suspenden por el hecho del congelamiento que se ha estudiado, toda vez que la deuda previsional acarrea que jurídicamente el hecho del despido sea imperfecto sólo para el deudor, mas no para el operario cuya separación ha sido una realidad consumada, independientemente de aquella mora, que no puede afectarle de manera alguna -como no sea en la transitoria merma de su capital previsional- menos aún en postergar las indemnizaciones que le reconocen, en su caso, los artículos 162 y 163; 11º.- Que, no obstante, si se tiene en cuenta que la finalidad del resorte del artículo 162 que se ha venido desarrollando en las últimas argumentaciones de esta sentencia no es otra que la de asegurar el correcto acatamiento de la garantía del numeral decimoctavo del artículo 19 de la carta fundamental, evitando la injusticia que importa el que el trabajador perciba una pensión de jubilación inferior a la correspondiente a los aportes que el empleador debió efectuarle, en la medida en que sobre éste recaía el deber de retener, juzgan estos jueces prudente el hacer cesar la carga aquí impuesta a la demandada para el evento que se acredite que un tercero ha comenzado a imponer al actor, en calidad de empleador en un vínculo de dependencia o subordinación, con fecha posterior a la del despido congelado, esto es, el nueve de julio de dos mil uno. Y visto, además, lo que dispone el artículo 473 del Código del Trabajo, se revoca la sentencia apelada de catorce de mayo de dos mil tres, escrita a fojas 150 y siguientes: A.- en cuanto desestima la acción signada 7) f. en el libelo de demanda, declarándose en su lugar que el despido del demandante no producirá el efecto de liberar totalmente a la empresa demandada de la obligación de continuar solucionando las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo, después del nueve de julio de dos mil uno y entretanto no envíe o entregue la comunicación que describe el inciso sexto del artículo 162 del código o se compruebe la concurrencia de la situación escrita en el motivo undécimo. B.- Se confirma la aludida sentencia en cuanto incrementa las indemnizaciones establecidas en el inciso 4º del artículo 162 y las de los incisos 1º y 2º del artículo 163 del Có digo del Trabajo y se declara que lo será en un cincuenta por ciento (50%). C.- Se la complementa en cuanto se rechazan la excepción de incompetencia y la tacha, inicialmente aludidas. Regístrese y devuélvase. Redacción del ministro señor Alejandro Solís. Nº 3.540-2.003.- Pronunciada por los ministros de la Décima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, don Carlos Cerda Fernández, don Alejandro Solís Muñoz y la abogada integrante señora Angela Radovic Schoepen.