Reclamo de ilegalidad municipal - 28/04/04 - Rol Nº 1226-03

Santiago, veintiocho de abril de dos mil cuatro. Vistos: A fs. 21, don Juan Antonio Cárdenas Espinoza, abogado, en representación de Aguas Andinas S.A., concesionaria de servicios sanitarios, ambos con domicilio en Avda. Presidente Balmaceda Nº 1138, piso 15, de esta ciudad, interpone reclamo de ilegalidad en contra de la I. Municipalidad de Las Condes, representada por su Alcalde don Francisco de la Maza Chadwick, ambos domiciliados en Av. Apoquindo Nº 2.300, por el tácito rechazo al reclamo deducido por su representada en contra del Decreto Alcaldicio Sección 1Nº 3.456, de 11 de diciembre de 2002, publicado en el Diario Oficial de 19 del mismo mes y año, que modificó la Ordenanza Local sobre Derechos Municipales. Expone que haciendo uso del derecho que le confiere el artículo 140 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, su representada interpuso un reclamo en contra de la modificación introducida en el numeral IX, que agregó al artículo 20 de la Ordenanza, un nuevo número 3.11 conforme al cual las empresas de servicios públicos que ejecuten trabajos de manera no programada, que signifiquen para la Municipalidad realizar actividades, desarrollar trabajos o incurrir en gastos, deberán pagar un derecho municipal de 200 UTM por día. Agrega que al no haber el Sr. Alcalde emitido pronunciamiento dentro del plazo legal, ha de estimarse rechazado su reclamo, por lo que recurre ante esta Corte a objeto que se disponga la anulación del acto impugnado. Expresa que la Ley General de Servicios Sanitarios faculta a las concesionarias de servicios públicos destinados a producir y distribuir agua potable y a recolectar y disponer aguas servidas, para usar gratuitamente los bienes nacio nales de uso público a objeto de instalar infraestructura sanitaria, gratuidad que estaría llamada a cubrir todas las faenas que comprende la instalación de esa infraestructura, por lo que estima improcedente que las municipalidades seccionen ciertas actividades, como las obras de emergencia destinadas a solucionar fallas imprevistas en el sistema, y establezcan un determinado cobro por su realización. Hace presente que la gratuidad del uso de los bienes nacionales de uso público está también contemplada en el artículo 40 de la Ley de Rentas Municipales, argumentando que ha sido el carácter general y amplio de la exención el que ha tenido en cuenta la Superintendencia para determinar las tarifas que cobran los concesionarios, para cuyo cálculo y fijación no se ha considerado ningún costo en que debiera incurrir el prestador del servicio por el uso de tales bienes. Alega, además, que la norma impugnada infringe los principios de racionalidad y proporcionalidad con que deben actuar los órganos de la Administración, ya que el monto cobrado no guarda concordancia con la contraprestación respectiva, la que tampoco corresponde a un servicio prestado por la municipalidad a la concesionaria. Contestando la reclamación, a fs. 54 y siguientes la autoridad recurrida solicita su rechazo basándose en que el derecho de las concesionarias de usar a título gratuito los bienes nacionales de uso público para la instalación de infraestructura sanitaria no podría ejercerse en forma arbitraria, sino de acuerdo a las condiciones impuestas por las municipalidades, cuando estas instalaciones pudieren afectar el normal uso del bien nacional de uso público, como expresamente lo dispone el artículo 9 bis del D.F.L. 282, de 1988, agregado por la Ley 18.092. Sostiene que la norma citada debe armonizarse con el artículo 5, letra c) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, de donde se desprende -según lo ha resuelto la Contraloría General de la República- que las entidades edilicias están facultadas, en su calidad de administradoras de los bienes nacionales de uso público, incluido su subsuelo, para cobrar -dentro de sus respectivos límites comunales- derechos por ocupación de estos bienes por parte de concesionarias de servicios sanitarios, cuando las instalaciones de éstas afecten el normal uso del bien nacional de uso público. Agrega que esto sucede con mayor gravedad cuando se trata de faenas o trabajos no programados, que signifiquen para el municipio realizar actividades, ejecutar trabajos o incurrir en gastos, y que esta es la situación que regula el numeral 3.11 del articulo 20 de la Ordenanza Municipal de Las Condes. Añade que las concesionarias deben cumplir su programa de desarrollo, controlar la calidad de los servicios y garantizar la continuidad de los mismos, y que la falta de programación de las instalaciones o reparaciones ocasiona perjuicios, tanto a los habitantes de la comuna, como a la Municipalidad, que incurre con ello en gastos imprevistos. En cuanto a la proporcionalidad del cobro, aduce la propia norma impugnada contempla la posibilidad que estos derechos sean rebajados por el Alcalde, o queden exentos de pago, previo informe técnico favorable de la Subsecretaría de Telecomunicaciones o de la Superintendencia correspondiente. En su informe agregado a fs. 74 y siguientes, el señor Fiscal Judicial, luego de constatar que el reclamo de ilegalidad ha sido interpuesto dentro de plazo, cumpliendo los requisitos formales, solicitó que fuera acogido, por estimar que la ordenanza cuestionada contraría lo dispuesto en los artículos 9 y 9 bis del D.F.L. 382, de 1988, que otorga a la concesionaria reclamante gratuidad para ocupar bienes nacionales de uso público. Con lo relacionado y considerando: Primero: Que es un hecho indiscutido que la reclamante, Aguas Andinas S.A., es titular de una concesión de servicios sanitarios, la que debe quedar sujeta a las disposiciones del D.F.L. Nº 392, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, que contiene la Ley General de Servicios Sanitarios. Segundo: Que en virtud de lo dispuesto en el artículo 9º de la ley citada, estas concesiones otorgan al concesionario el derecho a usar bienes nacionales de uso público para construir o instalar infraestructura sanitaria, siempre que no se altere en forma permanente la naturaleza y finalidad de los mismos. El artículo 9º bis, en su inciso primero agrega, textualmente, lo siguiente: Las concesiones para establecer, construir y explotar servicios públicos destinados a producir agua potable, distribuir agua potable, recolectar aguas servidas, y disponer aguas servidas,otorgan der echo a usar, a título gratuito, bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria, en las condiciones dispuestas por las respectivas municipalidades, cuando estas instalaciones pudieren afectar el normal uso del bien nacional de uso público. Tercero: Que la reclamación de ilegalidad incide específicamente en la modificación que a la Ordenanza Local sobre Derechos Municipales introdujo el Decreto Alcaldicio Sección 1Nº 3456, de 11 de diciembre de 2002, cuya copia rola a fs. 40, en cuanto en su acápite IX, agrega en el Nº 3º del artículo 20 de dicha Ordenanza, un nuevo número 3.11, que es del siguiente tenor: Si los trabajos indicados en el punto 3 corresponden a faenas y/o trabajos ejecutados por las empresas de servicios públicos de manera no programada, que signifique para la Municipalidad de Las Condes el tener que realizar actividades, ejecutar trabajos o incurrir en gastos de cualquier tipo, dichas empresas pagarán un derecho municipal por día de: 200 UTM. Estos derechos podrán quedar exentos o rebajarse por el Alcalde en un monto que él determinará, según el caso, previo informe técnico favorable de la Subsecretaría de Telecomunicaciones o de la Superintendencia correspondiente Cuarto: Que la recurrente impugna la legalidad de la modificación transcrita por desconocer la gratuidad con que el inciso primero del artículo 9º bis de la Ley General de Servicios Sanitarios ampara las actividades relacionadas con la instalación, reposición y reparación de infraestructura sanitaria, de donde concluye que la Municipalidad no estaría legalmente autorizada para cobrar derechos por la ejecución de obras de emergencia, destinadas a solucionar fallas imprevistas. Quinto: Que la autoridad recurrida invoca igualmente el inciso primero del artículo 9 bis transcrito en el motivo segundo de este fallo, pero enfatizando que dicha norma autoriza el uso gratuito de los bienes nacionales de uso público en las condiciones dispuestas por las respectivas municipalidades cuando estas instalaciones pudieren afectar el normal uso del bien nacional de uso público. Apoya, además, sus argumentaciones en la norma del artículo 5º, letra c) de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constituci onal de Municipalidades, que entrega a los municipios la atribución de administrar los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna, salvo que en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado. Sexto: Que, desde luego, la gratuidad establecida en el artículo 9 bis de la Ley General de Servicios Sanitarios no es absoluta ni ilimitada, puesto que la misma norma dispone que el derecho debe ejercerse en las condiciones dispuestas por las municipalidades, como entidades encargadas de la administración de los bienes nacionales de uso público, lo que tampoco excluye absolutamente el cobro de derechos que tengan su causa en la prestación de un servicio por parte de la administración municipal, tales como los que contempla el Nº 3.1 del artículo 20 de la Ordenanza Local sobre Derechos Municipales de Las Condes, agregada a fs. 42 y siguientes, por remoción o rotura de pavimentos o áreas verdes para canalización de cañerías, ductos o cámaras subterráneas. Séptimo: Que el artículo 5º de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, también invocado por la parte recurrida, en sus letras d) y e) faculta a estas corporaciones para dictar resoluciones obligatorias, de carácter general o particular, sea mediante ordenanzas o decretos, y para establecer derechos por los servicios que prestan o por los permisos o concesiones que otorguen. Ello no obstante, en virtud del principio de legalidad que debe informar los actos de la administración, consagrado en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República, esta facultad debe ser ejercida por los municipios dentro del ámbito de su competencia. Octavo: Que el artículo 40 de la Ley de Rentas Municipales define los derechos municipales como las prestaciones que están obligadas a pagar a las Municipalidades las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas... De esta definición se desprende inequívocamente que el cobro de tales derechos tiene su causa en una contraprestación determinada, que el municipio proporciona a la persona obligada al pago, contraprestación que está ausente en el nuevo Nº 3.11 incorporado al artículo 20 de la Ordenanza, pues allí se establece una tasa adicional diaria de 200 UTM, aplicable en caso que la concesionaria ejecute los trabajos indicados en el Nº 3 del mismo articulo, en forma no programada. Noveno: Que la autoridad recurrida justifica este cobro, entre otras razones, por su afán de lograr que las empresas cumplan adecuadamente con las obligaciones que les impone la concesión, tanto en lo relativo a su programa de desarrollo, como al control permanente de la continuidad y calidad de los servicios que están obligadas a prestar, sin necesidad de recurrir a trabajos de emergencia que causen molestias a los vecinos. Como puede advertirse, este propósito excede el marco de un derecho municipal, pues no obedece a ningún servicio especial que la autoridad administrativa proporcione a la concesionaria, sino responde más bien a una sanción tendiente a obtener el mejor cumplimiento del contrato, que por no haber sido oportunamente pactada por las partes, no puede ser impuesta en forma unilateral. Por estos fundamentos y visto, además, lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, se acoge el reclamo interpuesto por Aguas Andina S.A., sólo en cuanto se declara que a esta última no le es aplicable, por improcedente, la disposición contenida en el Nº 3.11 incorporada al artículo 20 de la Ordenanza Local sobre Derechos Municipales de Las Condes, por el numeral IX del Decreto Alcaldicio Sección 1Nº 3.456, de 11 de diciembre de 2002, por lo que a su respecto dicho acto queda sin efecto. Regístrese y archívese. Redacción Ministro señora Maggi. Nº 1.226-2003. Dictada por la Sexta Sala de esta I. Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros doña Sonia Araneda Briones, doña Rosa María Maggi Ducommun y Abogado Integrante don Emilio Pfeffer Urquiaga.