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martes, 30 de junio de 2015

Recurso de protección. Omisión de pronunciamiento del Ministerio de Educación respecto de solicitud de consulta indígena. Vulneración de la igualdad ante la ley

Santiago, nueve de junio de dos mil quince.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de su fundamento quinto, que se elimina.
Y se tiene en su lugar presente:
Primero: Que en estos autos se denuncia como arbitraria e ilegal la omisión por parte del Ministerio de Educación de contestar la solicitud de consulta indígena, formulada el 21 de noviembre de 2014 por la Asociación recurrente en el marco del proyecto de ley de reforma educacional. 
Para fundar su acción, sostiene la actora que el 21 de noviembre de 2014 se presentó una solicitud al Ministerio recurrido para que se inicie el trámite de consulta, sin que tal cartera haya respondido tal solicitud dentro de plazo legal.

Refiere que el proyecto de reforma educacional presenta una seria amenaza a los sostenedores de colegios particulares subvencionados mapuches, pues de aprobarse el proyecto tal cual ha sido ingresado a trámite existirían diferencias al momento de poder impetrar la subvención por parte de sus sostenedores, pues la actual legislación indígena en su artículo 13 señala que las tierras que tengan calidad indígena no podrán ser enajenadas, embargadas, ni adquiridas por prescripción, salvo las excepciones que allí indica, cuestión aplicable en la especie, ya que el ejecutivo al negarse a responder y por consiguiente a negar la posibilidad de llevar a consulta la reforma educacional a los pueblos originarios, no sólo desconoce el derecho internacional, sino que además está estableciendo diferencias arbitrarias entre sostenedores mapuche y no mapuche, pues no podrán adquirir la infraestructura en tierra indígena del proyecto educacional, pues la propia ley lo prohíbe.
Expone que el DFL Nº2 de 1996 en su artículo 6 establece los requisitos para poder impetrar la subvención por parte de los sostenedores de proyectos educacionales acogidos bajo esta modalidad, exigiéndose el contar con el reconocimiento del Estado, que sus cursos se ajusten a los mínimos y máximos, que cuenten con ciclos de educación correspondiente al nivel de enseñanza que proporcionen, contar con reglamento interno, al día con pagos de remuneraciones y cotizaciones previsionales, un mínimo de 38 horas semanales de trabajo escolar para los cursos que señala y 42  para educación media humanístico  científica y 
técnico profesional.
Arguye que lo que se pretende con la reforma educacional es incorporar otros requisitos a la norma señalada, estableciendo   que la entidad sostenedora sea  dueña de los inmuebles esenciales en los que funciona el establecimiento educacional, libre de gravámenes y que acredite que las instalaciones son adecuadas para la prestación del servicio educativo, requisitos que, agrega, deben cumplirse de manera copulativa, lo que en la práctica resulta casi imposible. Derechamente, señala, no existirán alternativas de proyectos educacionales para padres e hijos  que residen en sectores de baja densidad poblacional.
Finalmente, solicita ordenar que el Ministerio de Educación conteste la carta de 21 de noviembre de 2014 en forma positiva y se inicie el trámite de consulta a los pueblo originarios en cumplimiento al Convenio 169 de la O.I.T. o bien aquellas medidas que esta Corte determine, con costas.
Segundo: Que en su informe, la institución recurrida hace hincapié en la confusión e imprecisión del libelo, en cuanto para hacer procedente la consulta indígena se requiere de la  concurrencia copulativa de dos 
requisitos: la existencia de una medida administrativa o legislativa y  que dicha medida sea susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, no cumpliéndose en la especie el segundo requisito, toda vez que se trata de un proyecto de ley en tramitación, lo que impide determinar si se producirá o no la afectación alegada por la recurrente.
Concluye su informe solicitando el rechazo del recurso, con expresa condena en costas.
Tercero: Que el artículo 13 del Decreto Supremo N° 66 de 2013, que aprueba el Reglamento que Regula el Procedimiento de Consulta Indígena en virtud del artículo 6 Nº 1 Letra a)  y Nº 2 del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo, dispone: “Procedencia de la consulta. El proceso de consulta se realizará de oficio cada vez que el órgano responsable prevea la adopción de una medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas en los términos del artículo 7º de este reglamento. 
Para efectos de lo anterior, podrá solicitar un informe de procedencia a la Subsecretaría de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social, la que tendrá un plazo máximo de 10 días hábiles para pronunciarse. Asimismo, cualquier persona interesada, natural o jurídica, o instituciones representativas podrán solicitar fundadamente, al órgano responsable de la medida, la realización de un proceso de consulta. 
Se entenderán por solicitudes fundadas aquellas peticiones que indiquen a lo menos los hechos y razones que las sustentan. El Consejo Nacional de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena también podrá solicitar al órgano responsable de la medida, la evaluación de la procedencia de realizar una consulta, en los mismos términos que establece este reglamento. 
El órgano responsable deberá, mediante resolución fundada, pronunciarse sobre la solicitud en los términos de este reglamento, en un plazo no superior a 10 días hábiles, plazo que se suspenderá cuando el órgano responsable solicite un informe de procedencia a la Subsecretaría de Servicios Sociales del Ministerio de Desarrollo Social, hasta que ésta emita su informe dentro del plazo señalado en el inciso 1º del presente artículo, vencido el cual se resolverá prescindiendo de aquel. 
La decisión sobre la procedencia de realizar un proceso de consulta deberá constar en una resolución dictada al efecto por el órgano responsable. Todo requerimiento que tenga por fin impugnar la decisión de no realizar una consulta deberá acreditar su eventual procedencia, señalando de manera clara y específica la forma en la que se produce la afectación directa invocada, de acuerdo al contenido del artículo 7º del presente reglamento”.
Cuarto: Que no existiendo constancia en autos que la repartición pública recurrida haya emitido dictamen alguno respecto de la solicitud formulada por la Asociación recurrente y habiendo transcurrido con creces el plazo establecido para ello en el inciso 4° de la norma antes transcrita, se ha vulnerado en la especie la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, toda vez que existe un trato discriminatorio a la actora respecto de otras agrupaciones que habiendo requerido el pronunciamiento de la autoridad administrativa lo han obtenido de modo expreso, razón por la que se acogerá la acción constitucional intentada en los términos que se expondrán en los resolutivo del presente fallo.

Y de conformidad además con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de catorce de abril de dos mil quince, escrita a fojas 70, y en su lugar se declara que se acoge el recurso de protección deducido en lo principal de la presentación de fojas 1 por la Asociación de Sostenedores Mapuche ASOMA, sólo en cuanto se dispone que el Ministerio de Educación, en un plazo de diez días hábiles, deberá pronunciarse respecto de la solicitud de inicio de consulta indígena, en el marco del proyecto de ley sobre reforma educacional, formulada por la Asociación recurrente.
Se previene que la Ministro Sra. Egnem y el Abogado Integrante Sr. Lagos si bien concurren a la decisión de revocar el fallo en alzada y de disponer que la repartición pública recurrida debe dar respuesta la solicitud de la Asociación de Sostenedores Mapuches ASOMA, estiman que ello ha de tener lugar a la brevedad posible, no siendo necesario el establecimiento de un plazo judicial.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Pierry y de la prevención, sus autores.

Rol Nº 5689-2015.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. 
Rosa Egnem S. y Sra. María Eugenia Sandoval G. y los Abogados Integrantes Sr. Jorge Lagos G. y Sr. Arturo Prado P. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, la Ministro señora Egnem por estar con permiso y el Abogado Integrante señor Prado por estar ausente. Santiago, 09 de junio de 2015.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a nueve de junio de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.