Puerto Montt, dos de abril de dos mil quince
Vistos y considerando:
PRIMERO: Que, a fs. 78 y siguientes, se presenta la empresa Servicios Carolina Moreno Sep煤lveda EIRL, o CMS Drilling EIRL, RUT 76.250.009-4, persona jur铆dica de derecho privado, legalmente representada por Carolina Mar铆a Jos茅 Moreno Sep煤lveda, deduciendo recurso de amparo econ贸mico en contra de la Direcci贸n de Vialidad del Ministerio de Obras P煤blicas, en favor de CMS Drilling EIRL, exponiendo que el 21 de agosto de 2014, el Inspector fiscal de obras, del proyecto de construcci贸n del puente sobre el Canal de Chacao, don Carlos Descalzi Pennacchioti, funcionario de la Direcci贸n de Vialidad, ejecut贸 una acci贸n que vulner贸 gravemente el derecho a desarrollar cualquier actividad econ贸mica l铆cita de la empresa cuyo amparo solicita.
Se帽ala que CMS Drilling EIRL el a帽o 2014 inici贸, mantuvo y concluy贸 negociaciones con la empresa Consorcio Puente Chacao, que se adjudic贸 el contrato Proyecto Dise帽o y Construcci贸n Puente Chacao, para la ejecuci贸n del subcontrato CPC-CPL-SBC-006 sobre Estudio Geot茅cnico Puente Chacao; entre marzo y fines de agosto de 2014 Drilling en conjunto con el Consorcio acordaron el subcontrato a trav茅s de la aceptaci贸n de los antecedentes presentados por Drilling al Consorcio el 22 de julio de 2014, con la suscripci贸n de una “carta de intenci贸n; despu茅s se abri贸 un Libro de obras sobre el subcontrato el 20 de agosto de 2014, y la entrega de terrenos del Consorcio a la empresa Drilling el 20 de agosto de 2014, lo que consta del ibro de obras.
As铆, estima que se perfeccion贸 el subcontrato, que las partes ya ejecutaban.
El 21 de agosto de 2014, el Gerente t茅cnico del Consorcio comunica por correo electr贸nico a Drilling, que “de acuerdo a los antecedentes entregados se nos rechaz贸 la subcontrataci贸n de la empresa CMS Drilling EIRL” adjuntando el correo electr贸nico del Inspector Fiscal sr. Descalzi, dirigido al Consorcio, que dec铆a que “en relaci贸n a la solicitud de aprobaci贸n del subcontrato para la inspecci贸n de suelos, no se aprueba a la empresa CMS Drilling EIRL”.
Es interesante destacar que tanto el Consorcio como el Inspector Fiscal se refieren al subcontrato como algo ya existente; “en el caso que nos ocupa, este aspecto es central, pues lo que la empresa Consorcio Puente Chacao S.A. someti贸 a la aprobaci贸n del MOR, a trav茅s del Inspector Fiscal de Obras, fue el subcontrato de "Estudio Geot茅cnico Puente Chacao", previamente adjudicado a la empresa CMS DRILLING E.I.R.L., y no la autorizaci贸n para subcontratar a la referida empresa”.
“Para el caso que la empresa contratista, Consorcio Puente Chacao S.A., no cumpliera con su obligaci贸n de solicitar autorizaci贸n para subcontratar, el Inspector Fiscal de Obras, solo est谩 autorizado a cursar una multa, no se encuentra autorizado para no aprobar un subcontrato ya celebrado, sino que en este 煤ltimo caso, solo cursar谩 una multa y el subcontratista seguir谩 operando con normalidad de acuerdo al contenido del subcontrato y as铆 el Inspector Fiscal excede largamente sus atribuciones y facultades”.
Agrega el recurrente que “sin embargo, ello no es todo, pues adem谩s de exceder sus atribuciones y/o facultades, el M.O.P., a trav茅s del Inspector Fiscal de Obras lesiona sin ninguna autorizaci贸n legal, ni reglamentaria, la libertad de CMS DRILLING E.I.R.L., para emprender y ejecutar todo tipo de actividades econ贸micas l铆citas, afectando de paso la libertad econ贸mica y contractual de los contratantes o principio de autonom铆a de la voluntad, y causando vulneraci贸n al derecho de propiedad que el subcontratista tiene sobre los derechos emanados del subcontrato adjudicado directamente por el contratista”.
Finalmente dice que “a la fecha en que el Inspector "(...) no aprueba a la empresa CMS DRILLING E.I.R.L. como subcontratista (...)", es claro que el subcontrato ya exist铆a entre las partes, por las siguientes razones
“Las negociaciones hab铆an concluido.
“El Consorcio Puente Chacao S.A., hab铆a aprobado expresamente el proyecto presentado por CMS DRILLING E.I.R.L., incluyendo el precio total, que ascend铆a al equivalente a 50.512 UF., lo que fue manifestado mediante la carta de intenci贸n de fecha 22 de julio de 2014. CMS DRILLING E.I.R.L., al 21 de agosto ya hab铆a realizado cuantiosas inversiones autorizado y con pleno conocimiento del Consorcio Puente Chacao S.A.
“Se hab铆a abierto el libro de obras del proyecto subcontratado.
“El Consorcio ya hab铆a entregado los terrenos para la ejecuci贸n de la obra a CMS Drilling E.I.R.L.
“La libre contrataci贸n, la autonom铆a de la voluntad, y claro est谩, la libertad para emprender y realizar cualquier actividad econ贸mica l铆cita, siempre que no atente contra la moral, el orden p煤blico y la seguridad nacional, son libertades y principios garantizados por la Constituci贸n Pol铆tica, pues se encuentran en la base del ordenamiento social y econ贸mico de nuestra sociedad y estado.
“Permitir, que un 贸rgano del Estado, por s铆 y ante si, deje sin efecto un contrato (subcontrato en este caso), vulnera todo nuestro orden econ贸mico, basado en el libre y l铆cito emprendimiento econ贸mico.
“Por su parte, las mismas Bases de Licitaci贸n ya contienen la sanci贸n para la infracci贸n que cometi贸 la empresa Contratista Consorcio Puente Chacao S.A., al subcontratar sin estar autorizada, que es la de una multa de 100 U.T.M.
“Se ha sostenido que, para la procedencia del recurso de amparo econ贸mico, la conducta infractora de la libertad contemplada en el art铆culo 19, n煤mero 21 de la Constituci贸n, debe tener cierta gravedad, de modo que impida efectivamente el ejercicio de las actividades que constituyen el giro de la empresa. Este es precisamente el caso, pues la empresa por la cual recurro de amparo econ贸mico, CMS Drilling E.I.R.L., ya-se encontraba operando y ejecutando el subcontrato que se le hab铆a adjudicado, con muchos meses de trabajo de diversos profesionales para el desarrollo de proyectos de ingenier铆a que de suyo son de un costo millonario; con inversiones varias en instrumentos, veh铆culos y maquinaria; con el arriendo en la zona de oficinas que le sirvieran de sede; etc. etc. Todo esto nos lleva a afirmar que efectivamente se vulner贸 la libertad protegida por el Recurso de Amparo Econ贸mico.
“En este caso, el Inspector Fiscal de Obra aplic贸 una sanci贸n al subcontratista, no autoriz贸 el subcontrato de una empresa que ya hab铆a sido contratada, cuando debi贸 haber hecho es sancionar a la empresa Contratista.
“El proceder del 贸rgano denunciado no solo infringi贸 y vulner贸 la norma constitucional del art铆culo 19, n煤mero 21, sino caus贸 un serio y real perjuicio a la empresa subcontratista, CMS DRILLING E.I.R.L., pues, que la empresa contratista, Consorcio Puente Chacao S A, desistiera en el hecho de seguir ejecutando el subcontrato, a fin de eludir las sanciones que pudo haber recibido de parte del M.O.P. Es decir, esta decisi贸n del ente estatal, caus贸 que la empresa subcontratista fuera literalmente despedida de la obra, y se le cerraran todas las v铆as de comunicaci贸n institucional con la empresa contratista. As铆 las cosas, la empresa subcontratista se qued贸 con la cuantiosa inversi贸n hecha, y sin posibilidad de ejecutar un contrato que ya ten铆a derecho a ejecutar”.
CMS Drilling E.I.R.I, tuvo que invertir tiempo, recursos de distinto tipo y dinero para elaborar y dise帽ar aquello que contemplaba el proyecto que le encarg贸 el Consorcio Puente Chacao S.A. y es parte de las reglas del juego que existe un riesgo de perder la inversi贸n si en definitiva no se le adjudica el proyecto encargado. Sin embargo, en el caso de autos, el proyecto, si fue adjudicado a la recurrente, por lo que todos los derechos emanados del contrato, incluida la leg铆tima expectativa de ganancia o utilidad, ingresan al patrimonio de la empresa adjudicataria, raz贸n por la cual, el da帽o producido por la acci贸n de la Direcci贸n de Vialidad, que le impidi贸 seguir cumpliendo el contrato y desarrollando su leg铆tima actividad econ贸mica, es total, pues perdi贸 lo invertido, que supera los 100 millones de pesos, y dej贸 de ganar aquella leg铆tima utilidad derivada de dicha actividad l铆cita.
“ Sobre la materia se ha expresado que para acoger una denuncia, en los t茅rminos de la ley 18971, es necesario que el tribunal investigue y constate las infracciones denunciadas, lo que en este caso se traduce en averiguar si existen los hechos que las constituir铆an, y si ellos importan una alteraci贸n ileg铆tima de la actividad econ贸mica de la recurrente , debiendo existir, en relaci贸n a lo 煤ltimo, un nexo causal, que es lo que se ha invocado en la especie, ya que lo que se debe determinar es si 茅sta perturba o no la actividad econ贸mica ejercida conforme a las normas legales que la regulen, de quien formula la denuncia o de aquella en cuyo inter茅s se efect煤a la misma”;
SEGUNDO: Que, la parte recurrente solicita que la Corte investigue los hechos denunciados, y se declare:
1.- Que la Direcci贸n de Vialidad, del Ministerio de Obras P煤blicas, del modo se帽alado en el cuerpo de este recurso, infringi贸 y vulner贸 los derechos y libertades establecidas y garantizadas en el art铆culo 19, n煤mero 21, inciso 1° de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, en perjuicio de la empresa subcontratista, Servicios Carolina Moreno Sep煤lveda E I R.L., tambi茅n conocida como CMS DRILLING EARL, causando sin causa leg铆tima, reglamentaria, legal ni constitucional, un da帽o que consisti贸 en que la empresa subcontratista no pudiera seguir ejecutando el subcontrato adjudicado, N°: CPC-PLN-SBC-006, denominado, "Estudio Geot茅cnico Puente Chacao", que hab铆a celebrado con la contratista, "Consorcio Puente Chacao S.A."
2. Que en virtud de la declaraci贸n anterior, esta I. Corte deje sin efecto la reclamada decisi贸n del Inspector Fiscal Carlos Arturo Descalzi Pennacchiotfi, de la Obra denominada, "Dise帽o y Construcci贸n del Puente Chacao, Regi贸n de Los Lagos", ejecutada por el Consorcio Puente Chacao S.A., de fecha 21 de agosto de 2014, "(. ..) de no aprobar a la empresa CMS DRILLING EI.R.L. como subcontratista en los t茅rminos presentados".
3. Que, ordene a la Direcci贸n de Vialidad, para que se inhiba de autorizar que la empresa Consorcio Puente Chacao S.A., pueda subcontratar a otra empresa para ejecutar el "Estudio Geot茅cnico Puente Chacao", mientras no se resuelve el presente recurso; y/o adopte todas aquellas medidas que estime conducentes y necesarias
para restablecer el orden constitucional transgredido, espec铆ficamente los principios de orden p煤blico econ贸mico lesionados, y los derechos fundamentales vulnerados, con la infracci贸n denunciada.
4. Que la recurrida sea condenada a pagar las costas del proceso.
TERCERO: Que, el Consejo de Defensa del Estado, informando por el Fisco de Chile (Direcci贸n de Vialidad-Ministerio de Obras P煤blicas), a fs. 49 y siguientes, sostiene textualmente como antecedentes para rechazar el recurso que “el recurso de amparo econ贸mico no es id贸neo para salvaguardar la garant铆a fundamental reconocida en el art铆culo 19 N°21 inciso 1° de la Carta Fundamental.
El recurso interpuesto se funda en la supuesta vulneraci贸n al inciso primero del art铆culo 19 n煤mero 21 de la Constituci贸n Pol铆tica.
Se帽ala que el actuar del ente recurrido afect贸 la libertad econ贸mica por no existir, a su juicio, una causal legitima que justificara su acci贸n.
No obstante y sin perjuicio de nuestra defensa de fondo, resulta que la jurisprudencia actual en esta materia, hace inaplicable el recurso de amparo econ贸mico, respecto de acciones fundadas en el inciso primero del art铆culo 19 n煤mero 21 de la Constituci贸n.
As铆, en sentencia de fecha 17 de abril del 2013, la Corte Suprema sostiene:
"Segundo: Que como se ha venido resolviendo por esta Corte Suprema, el sentido y alcance del instituto jurisdiccional previsto en la Ley N
° 18.971 es el de amparar la garant铆a constitucional de "la libertad econ贸mica" frente al Estado empresario, cuando 茅ste, transgrediendo un principio de la esencia del Orden P煤blico Econ贸mico Nacional, como lo es el de la subsidiaridad, interviene en el campo econ贸mico no acatando las limitaciones contempladas en el art铆culo 19 N° 21 inciso 2° de la Carta Fundamental, ya sea por desarrollar esa actividad sin autorizaci贸n de una ley de qu贸rum calificado o sin sujetarse a la legislaci贸n com煤n aplicable en dicho 谩mbito a los particulares.
Tercero: Que el legislador de la Ley N° 18.971 instituy贸 un mecanismo de tutela jurisdiccional destinado a amparar a los particulares en su derecho a la libertad econ贸mica cuando ella resulte afectada por la actividad del Estado llevada a efecto con infracci贸n a las regulaciones que sobre la materia se establecen en el art铆culo 19 N° 21 inciso 2° de la Constituci贸n Pol铆tica.
脡n virtud de lo anterior, el presente recurso debe ser desestimado por no ser id贸neo para salvaguardar la garant铆a fundamental reconocida en el art铆culo 19 n煤mero 21 inciso primero de la Carta Fundamental.
CUARTO: Que, el Fisco en cuanto al fondo del recurso se帽ala que la Direcci贸n General de Obras P煤blicas adjudic贸 mediante Resoluci贸n DGOP 4 N° 201 de 13 de diciembre de 2013, la ejecuci贸n del contrato de obra p煤blica "Dise帽o y Construcci贸n del Puente del Chacao, Regi贸n de Los Lagos", al Consorcio Oas — Hyundal — Systra — Aas Jakobsen, conocido como "Consorcio Puente del Chacao", contrato mediante el cual entre otras obligaciones se le faculta al contratista a subcontratar parte de los trabajos contratados sujeto a las condiciones que m谩s adelante se pasar谩n a exponer.
Que de acuerdo a lo dispuesto en art铆culo 101 del Decreto N°75, de 2004, del Ministerio de Obras P煤blicas, que deroga el Decreto N° 15, de 1992 y sus modificaciones posteriores y aprueba el Reglamento para Contratos de Obras P煤blicas, el contratista solo podr谩 subcontratar parte de las obras siempre que obtenga la autorizaci贸n de la Direcci贸n, pero entendi茅ndose que 茅ste se mantiene como responsable todas las obligaciones contra铆das con el Ministerio en virtud del contrato.
El inciso 3 del precitado art铆culo se帽ala que, las bases administrativas podr谩n establecer el porcentaje m谩ximo de obras que pueden ser subcontratadas, el que en ning煤n caso podr谩 superar un 30% del valor total del contrato, salvo 22 situaciones de excepci贸n debidamente justificadas por el Director correspondiente.
Es importante mencionar que en caso que el contratista emplee subcontratistas en la ejecuci贸n de las obras sin haber obtenido la autorizaci贸n correspondiente, la Direcci贸n queda facultada para poner t茅rmino anticipado al contrato de acuerdo a lo prescrito en el art铆culo 151 del Decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras P煤blicas.
De acuerdo a las Bases de Licitaci贸n del contrato de obra "Dise帽o y Construcci贸n del Puente del Chacao, Regi贸n de Los Lagos", aprobadas mediante Decreto MOP N°201 'de 2013, en su punto 3.10 letra c) menciona a prop贸sito de la subcontrataci贸n que para ejercer esta facultad de subcontratar se requiere la autorizaci贸n del Inspector Fiscal con el visto bueno del Subdirector de Obras de la Direcci贸n de Vialidad, la cual se consignar谩 en el Libro de Obras a m谩s tardar dentro del plazo de 15 d铆as h谩biles de presentada la petici贸n correspondiente al Inspector Fiscal conteniendo al menos los siguientes antecedentes:
1. Tipo de obra, servicio, especialidad y monto a subcontratar;
2. Identificaci贸n de los subcontratistas, nombre, R.U.T, si procede;
3. Antecedentes t茅cnicos que acrediten la experiencia requerida de la actividad a subcontratar; y
4. Antecedentes financieros del subcontratista. Trat谩ndose de subcontratos superiores al 5% del valor del contrato deber谩 presentar los estados financieros auditados correspondiente al 煤ltimo periodo contable del subcontratista.
Dichas Bases administrativas agregan que la Direcci贸n de Vialidad (Vialidad) podr谩 solicitar otros antecedentes aclaratorios, reserv谩ndose en todo caso el derecho de rechazar fundadamente la subcontrataci贸n o al subcontratista propuesto para los casos se帽alados.
Adem谩s, es preciso mencionar que conforme a lo dispuesto en el art铆culo 110 del Reglamento para Contratos de Obras P煤blicas, se entiende por inspector fiscal el profesional funcionario, nombrado por la autoridad competente, a quien se le encarga velar directamente por la correcta ejecuci贸n de una obra y en general por el cumplimiento de la obra, es decir el ente fiscalizador de la Direcci贸n de Vialidad en terreno.
De acuerdo al art铆culo 4 N° 9 del 'Decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras P煤blicas, el inspector fiscal es el funcionario profesional que, asume el derecho y la obligaci贸n de fiscalizar la correcta ejecuci贸n y el fiel cumplimiento de un contrato de construcci贸n.
Conforme lo se帽alan los T茅rminos de Referencia, la Asesor铆a a la Inspecci贸n Fiscal, actuando en el 谩mbito de su competencia, y en su labor permanente de revisi贸n y an谩lisis t茅cnico, efectu贸 el estudio y
an谩lisis de rigor de los antecedentes entregados por el Consorcio Contratista Puente Chacao de su subcontratista, a trav茅s del Folio N°115 del Libro de Obra Digital, el cual se帽ala las razones que sirvieron de fundamento al Inspector Fiscal para el rechazo de la subcontrataci贸n.
Con posterioridad el Inspector Fiscal de la obra, en base a lo informado por la asesor铆a a la inspecci贸n fiscal, con fecha 21 de agosto de 2014, dej贸 constancia en el Libro de Obra Digital N° D07357 —0230, Folio N°00133 que: "en relaci贸n a la solicitud de aprobaci贸n del subcontrato para la investigaci贸n de suelos contenido en el Folio N° 115 del LOD (Libro de obra digital), y a lo establecido en el art铆culo 3.10 de las Bases Administrativas comunic贸 lo siguiente:
1 Se presenta la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, denominada CMS Drilling E.I.R.L., constituida en febrero de 2013, representada por do帽a Carolina Mar铆a Jos茅 Moreno Sep煤lveda, de profesi贸n ingeniero en prevenci贸n de riesgos, ambos domiciliados en la ciudad de Chillan, y que declara un capital de $2.000.000.- (dos millones de pesos);
2. Los antecedentes financieros y contables contienen indicadores negativos;
3. Entrega un resumen de actividades de la empresa desde el a帽o 2010, que narra participaci贸n en proyectos que por su descripci贸n, caracter铆sticas y ubicaci贸n estar铆an referidos a una 茅poca anterior a su constituci贸n;
4. No incluye antecedentes t茅cnicos que acrediten la experiencia que se帽ala tener, emitidos por los mandantes que detalla en su presentaci贸n;
5. No existe compatibilidad entre la organizaci贸n expuesta en
el organigrama acompa帽ado y la estructura legal de una E.I.R.L.;
6. Se adjunta curriculum de profesionales, sin indicar el v铆nculo que los liga con la empresa que se presenta para realizar la actividad de investigaci贸n de suelos; y
7. No se incluye el monto del subcontrato".
Finaliza el informe del Inspector Fiscal, consignado en el Libro de Obra Digital, se帽alando que "Atendido lo expuesto y dada la relevancia que reviste esta ingenier铆a b谩sica en el desarrollo del proyecto, donde la experiencia, la calidad profesional, la solidez financiera y la metodolog铆a de trabajo son aspectos determinantes para resolver al respecto, CMS DRILLING EIRL como subcontratista en los t茅rminos presentados".
Por lo tanto, la Asesor铆a a la Inspecci贸n Fiscal recomend贸 al Inspector Fiscal, y en especial consideraci贸n a la importancia que reviste la ingenier铆a b谩sica de investigaci贸n suelos, no aprobar la solicitud de subcontrataci贸n requerida por el consorcio ya mencionado de la sociedad Servicios Carolina Moreno Sep煤lveda E.I.R.L. para la ejecuci贸n del contrato "Estudio Geot茅cnico Puente Chacao".
En consideraci贸n a lo se帽alado anteriormente, es importante mencionar que la Ingenier铆a B谩sica en el desarrollo del proyecto, donde la experiencia, la capacidad profesional, la solidez financiera, y la metodolog铆a de trabajo son aspectos determinantes y relevantes para resolver respecto de los subcontratos en la construcci贸n del puente en comento, es por eso que la inspecci贸n fiscal del contrato "Dise帽o y Construcci贸n del Puente del Chacao, Regi贸n de Los Lagos" de acuerdo a sus facultades legales, y como responsable t茅cnico de la ejecuci贸n de esta obra, es que como ya se mencion贸 anteriormente dada la relevancia, como se mencion贸, que reviste esta Ingenier铆a B谩sica en el desarrollo del proyecto, donde la experiencia, la
capacidad profesional, la solidez financiera, y la metodolog铆a de trabajo son aspectos determinantes y relevantes para resolver respecto de los subcontratos en la construcci贸n del puente en comento.
Se帽ala la recurrente que el inspector fiscal debe autorizar la subcontrataci贸n y no el subcontrato, agregando que el inspector s贸lo est谩 autorizado a cursar una multa y no a aprobar un subcontrato ya celebrado, lo que no es correcto de acuerdo a la normativa anteriormente mencionada, ya que de acuerdo al Reglamento de Contratos de Obras P煤blicas el Inspector Fiscal aplicar谩 la multa pudiendo incluso terminar anticipadamente el contrato si es que el contratista no obtiene la autorizaci贸n y subcontrata de igual forma.
La finalidad de esta autorizaci贸n para poder subcontratar partes de las obras es que el Inspector Fiscal constate y haga fe de que el subcontratista cuenta, al igual que el contratista principal, tanto con la capacidad t茅cnica como econ贸mica para poder participar en la ejecuci贸n de una obra p煤blica, m谩s a煤n en una obra de la envergadura como el puente sobre el canal del Chacao.
QUINTO: Que, a fs. 121 y siguientes, informa el Consorcio Puente Chacao S.A., y al respecto se帽ala que en el marco de la ejecuci贸n del Proyecto Puente Chacao, las Bases de licitaci贸n que lo rigen permiten que el contratista, Consorcio Puente Chacao S.A., subcontrate parte(s) del trabajo contratado, tanto en las fases de dise帽o como de construcci贸n, sujeto a los precisos t茅rminos y condiciones previstos en las propias Bases de Licitaci贸n.
En lo que interesa a la materia de autos, disponen las Bases de Licitaci贸n en relaci贸n a las condiciones para la subcontrataci贸n, en su art铆culo 3.10, que:
La responsabilidad del contratista frente al MOP no se ve alterada por el hecho de la subcontrataci贸n.
Respecto de los subcontratos de monto igual o superior al 5% del valor del contrato, la oferta t茅cnica del contratista deb铆a identificar y describir el alcance de los trabajos a subcontratar.
Para subcontratar, el contratista requiere la autorizaci贸n del Inspector Fiscal, con el V° B° del Subdirector de Obras de la Direcci贸n de Vialidad del MOP y adicionalmente el V°B° del Director General si el subcontrato supera el 5% del valor total del contrato; la cual se debe consignar en el Libro de Obras dentro del plazo m谩ximo de 15 d铆as h谩biles de presentada la petici贸n correspondiente al Inspector Fiscal.
La solicitud de autorizaci贸n para subcontratar debe indicar y contener al menos los siguientes antecedentes: tipo de obra, servicio, especialidad y monto a subcontratar; identificaci贸n del subcontratista; antecedentes t茅cnicos que acrediten la experiencia requerida de la actividad a subcontratan y antecedentes financieros del subcontratista; sin perjuicio de otros antecedentes que el Inspector Fiscal solicite espec铆ficamente.
La Direcci贸n de Vialidad se reserva en todo caso el derecho a rechazar fundadamente la subcontrataci贸n o al subcontratista propuesto.
En caso que el contratista emplee subcontratistas en la ejecuci贸n de las obras sin haber obtenido la autorizaci贸n correspondiente, ser谩 aplicable la multa dispuesta en el art铆culo 3.13 (UTM 100) o lo dispuesto en el art铆culo 4.11 (t茅rmino anticipado del contrato), ambos de las Bases de Licitaci贸n.
En esta misma materia cabe consignar que el Reglamento para Contratos de Obras P煤blicas contenido en el DS MOP N° 75/2004 ("RCOP"), aplicable en forma supletoria al contrato para la ejecuci贸n del Proyecto Puente Chacao, dispone asimismo en su art铆culo 101, en lo pertinente, que el contratista s贸lo podr谩 subcontratar parte de las obras siempre que obtenga la autorizaci贸n de la Direcci贸n y que en el caso que el contratista emplee subcontratistas sin haber obtenido la autorizaci贸n correspondiente, la Direcci贸n queda facultada para poner t茅rmino anticipado al contrato de acuerdo a lo establecido en el art铆culo 151 de este mismo cuerpo reglamentario.
En el contexto de la regulaci贸n precedentemente referida, en los primeros meses de 2014, al inicio de la ejecuci贸n del contrato, mi representada invit贸 a diversas empresas del rubro de la investigaci贸n geot茅cnica para que le presentasen sus cotizaciones para efectos de desarrollar, por la v铆a de un subcontrato y en los t茅rminos regulados en las Bases de Licitaci贸n, los trabajos de investigaci贸n de suelos asociados al Proyecto Puente Chacao. As铆 por lo dem谩s ocurri贸 tambi茅n respecto de otras ingenier铆as b谩sicas complementarias a ejecutarse en la fase de Dise帽o del Proyecto Puente Chacao.
De este modo y luego de realizadas una serie de reuniones con las empresas interesadas, y entregados a 茅stas todos los antecedentes administrativos y t茅cnicos a que deb铆a sujetarse la subcontrataci贸n y la ejecuci贸n de las tareas asociadas a la investigaci贸n de suelos, y de efectuada la revisi贸n de las cotizaciones recibidas, mediante Carta de Intenci贸n fechada el d铆a 28 de julio de 2014, Consorcio Puente Chacao S.A. inform贸 a la empresa recurrente CMS Drilling E.I.R.L. de su intenci贸n de aceptar su cotizaci贸n de fecha 22 de julio de 2014 y de suscribir el futuro subcontrato en su debida oportunidad, en los t茅rminos indicados en esa misma Carta de Intenci贸n.
Luego, para dar inicio al proceso de aprobaci贸n formal de la subcontrataci贸n por parte del MOP de conformidad a las regulaciones aplicables al Proyecto Puente Chacao, y conocidas por CMS Drilling E.I.R.L., se solicit贸 a 茅sta la entrega de la pertinente carpeta de antecedentes societarios, de experiencia, t茅cnicos, de profesionales, de equipamiento y financieros para ser acompa帽ados a la respectiva solicitud de autorizaci贸n a ser presentada al MOP.
Acto seguido, recibida dicha documentaci贸n por Consorcio Puente Chacao S.A., la misma fue entregada al Inspector Fiscal para los efectos de la pertinente autorizaci贸n, de conformidad al procedimiento regulado en el ya comentado art铆culo 3.10 de las Bases de Licitaci贸n.
As铆, en el Folio N°115 del Libro de Obra Digital ("LOD") dirigido por Consorcio Puente Chacao S.A. al Inspector Fiscal, el d铆a 13 de agosto de 2014, y por cuyo medio se le proporcion贸 tal documentaci贸n, se se帽al贸 expresamente: "A trav茅s de la presente, se entregan los antecedentes referente a la empresa CMS Drilling, encargada para la ejecuci贸n de Ias Investigaciones de Suelo para su revisi贸n y aprobaci贸n.
En respuesta a la solicitud antes referida, y mediante Folio N°133 del LOD de 21 de agosto de 2014, el Inspector Fiscal del contrato comunic贸 a Consorcio Puente Chacao S.A. la no aprobaci贸n de la empresa CMS Drilling E.I.R.L. como subcontratista para los trabajos de investigaci贸n de suelos, por los fundamentos se帽alados en esa misma comunicaci贸n.
En lo pertinente, se帽al贸 el Inspector Fiscal en dicha comunicaci贸n que "En relaci贸n a la solicitud de aprobaci贸n del Subcontrato para la Investigaci贸n de Suelos, contenida en el Folio N° 115 del LOD, ya lo establecido en el art铆culo_3.10 de las Bases Administrativas, comunico lo siguiente:" (...) "Por tanto, atendido lo expuesto y dada la relevancia que reviste esta Ingenier铆a B谩sica en el
desarrollo del proyecto, donde la experiencia, la capacidad profesional, la solidez financiera y la metodolog铆a de trabajo son aspectos determinantes para resolver al respecto, no se aprueba a la empresa CMS DRILLING EIRL como subcontratista en los t茅rminos presentados".
El rechazo del Inspector Fiscal del contrato a la solicitud de autorizaci贸n de la subcontrataci贸n de CMS Drilling E.I.R.L. para las tareas de investigaci贸n de suelos, fue comunicado por escrito a esta 煤ltima con esa misma fecha -jueves 21 de agosto de 2014-, como impedimento para la celebraci贸n del proyectado subcontrato.
SEXTO: Que, de todo lo expuesto precedentemente por el Consorcio Puente Chacao S.A., se帽ala esta parte que fluye con total evidencia que no son efectivas las aseveraciones del recurrente en cuanto a las circunstancias en que pretende fundar el recurso materia de estos autos:
No es efectivo que entre marzo y agosto de 2014 CMS Drilling E.I.R.L. haya desarrollado el proyecto "Estudio Geot茅cnico Puente Chacao" por encargo de Consorcio Puente Chacao S.A., como trabajo conjunto entre ambas compa帽铆as, ni tampoco que entre las empresas nombradas haya existido un subcontrato en relaci贸n a la investigaci贸n de suelos asociada al Proyecto Puente Chacao, ni menos aun que ese pretendido subcontrato se haya encontrado en ejecuci贸n.
Entre el Consorcio Puente Chacao S.A. y CMS Drilling E.I.R.L. no ha existido relaci贸n contractual alguna y la primera no ha encargado a la segunda, ni 茅sta le ha prestado a la primera sus servicios con relaci贸n a las tareas de investigaci贸n de suelos ya varias veces mencionadas.
Por lo anterior, entre ambas empresas ning煤n supuesto subcontrato ha sido celebrado, ning煤n v铆nculo contractual se ha perfeccionado, ninguna prestaci贸n de servicios ha sido ejecutada, ni ninguno de 茅stos ha sido dejado sin efecto, desistido o terminado unilateralmente; ellos, lisa y llanamente, no llegaron a existir.
No es tampoco efectivo que el contratista Consorcio Puente Chacao S.A. haya sometido a la consideraci贸n del Inspector Fiscal, ni que 茅ste haya rechazado, un supuesto subcontrato ya existente o ya celebrado. La presentaci贸n de Consorcio Puente Chacao S.A. al Inspector Fiscal consisti贸, en forma expresa, en la entrega de los antecedentes referentes a la empresa CMS Drilling E.I.R.L., para su revisi贸n y aprobaci贸n. De su parte, lo no aprobado por el Inspector Fiscal fue expl铆citamente la empresa CMS Drilling E.I.R.L.
Lo sometido al Inspector Fiscal, y en definitiva denegado por 茅ste, no fue otra cosa que la autorizaci贸n para subcontratar -a la empresa recurrente en estos autos- establecida imperativamente en las Bases de Licitaci贸n.
De la misma forma, no es efectivo que las Bases de Licitaci贸n sancionen al contratista con una multa de 100 UTM en el caso de que 茅ste no solicite autorizaci贸n para subcontratar. Lo que las Bases de Licitaci贸n sancionan con dicha multa es una situaci贸n de hecho muy distinta, cual es que el contratista emplee subcontratistas en la ejecuci贸n de las obras sin haber obtenido antes la autorizaci贸n correspondiente, hip贸tesis esta 煤ltima que, naturalmente, no corresponde a la situaci贸n descrita en autos.
En la misma l铆nea, no es efectivo que de acuerdo al tenor o a煤n al esp铆ritu de las Bases de Licitaci贸n, el contratista deba solicitar autorizaci贸n a subcontratar pero, si lisa y llanamente omite solicitarla, se exponga s贸lo a una multa de UTM 100, aplicada la cual el subcontratista no autorizado, en palabras del recurrente, pueda seguir operando con normalidad en el Proyecto Puente Chacao de
acuerdo al contenido de su subcontrato, es decir, pase por esta v铆a a quedar validada su participaci贸n en las obras.
Lo anterior no admite mayor an谩lisis toda vez que, junto con carecer de todo fundamento, carecer铆a adem谩s de toda l贸gica pues, de seguirse esta particular interpretaci贸n, el MOP podr铆a impedir que se desempe帽e en la obra un subcontratista cuya autorizaci贸n s铆 se le solicita previamente pero, por el contrario, no podr铆a hacerlo respecto de un subcontratista que en los hechos es incorporado a los trabajos omitiendo tal aprobaci贸n.
As铆 las cosas, no es efectivo que el Inspector Fiscal del contrato, con la no aprobaci贸n de la empresa recurrente CMS Drilling E.I.R.L. corno eventual subcontratista de los trabajos de investigaci贸n de suelos, haya excedido las atribuciones y facultades que a 茅l se le confieren por las regulaciones aplicables al Proyecto Puente Chacao; tampoco, que su actuaci贸n haya sancionado a la empresa recurrente ni dejado sin efecto o puesto t茅rmino anticipado a un supuesto subcontrato existente entre aqu茅lla y Consorcio Puente Chacao S.A.
El Consorcio Puente Chacao no subcontrat贸 a la recurrente sin estar autorizado, ni menos emple贸 en la ejecuci贸n de las obras a un subcontratista no autorizado y por ello no fue ni pudo ser sancionado por el Inspector Fiscal con la multa prevista para tal hip贸tesis en las Bases de Licitaci贸n.
Precisamente en forma previa a la proyectada subcontrataci贸n de CMS Drilling S.A., Consorcio Puente Chacao S.A. solicit贸 la debida autorizaci贸n del Inspector Fiscal y le remiti贸 al efecto los antecedentes del eventual subcontratista; el Inspector Fiscal, por su parte, analiz贸 los antecedentes de este 煤ltimo y, contrario a la pretensi贸n del contratista, resolvi贸 no aprobarlo como posible subcontratista de las actividades de investigaci贸n de suelos, por los fundamentos indicados en la notificaci贸n de su rechazo al contratista. Todo lo anterior, como resulta patente, de conformidad y en aplicaci贸n de las expresas disposiciones de las Bases de Licitaci贸n que regulan la subcontrataci贸n, seguidas con apego tanto por el contratista como por el Inspector Fiscal del contrato.
En consecuencia, no siendo efectivos los hechos ni correcta la interpretaci贸n en que la empresa recurrente pretende sustentar el recurso de autos, y sin perjuicio de no constituir el recurso de amparo econ贸mico la v铆a id贸nea para reclamar de una supuesta infracci贸n a la garant铆a constitucional del inciso primero del art铆culo 19 N° 21 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica; corresponde rechazar el recurso en su totalidad, toda vez que, estando facultado el Inspector Fiscal para denegar fundadamente las solicitudes de autorizaci贸n que se le presenten para subcontratar un determinado trabajo y/o al subcontratista al cual se proyecta encomendar dicha actividad, como ha ocurrido en la especie, su actuaci贸n no ha excedido las atribuciones de que aqu茅l est谩 dotado y as铆, ajustada a la reglamentaci贸n aplicable, no ha lesionado derecho alguno de CMS Drilling E.I.R.L. ni inferido a 茅sta el da帽o que sin sustento pretende el recurrente.
S脡PTIMO: Que, este tribunal resumiendo, de las tres presentaciones, la parte recurrente, los recurridos Fisco y Consorcio Puente Chacao S.A., apreciados los antecedentes de acuerdo a las reglas de la sana cr铆tica, se concluye:
Se form贸 para el dise帽o y construcci贸n de un puente sobre el Canal de Chacao un Consorcio denominado Puente Chacao S.A., formado por las empresas Constructora OAS S.A, Hyundai Engineering and Construction Co-Ltd., Systra SA y Dr. Ing. Oas Jakobsen AS cuya propuesta fue aceptada por el resuelvo 201 de la Direcci贸n General de Obras P煤blicas de fecha 13 de diciembre de 2013, la que rola a fs. 74.
De acuerdo a lo dispuesto en el art铆culo 101 del Decreto 75 de 2004, del Ministerio de Obras P煤blicas, Reglamento para Contratos de obras p煤blicas, el contratista (el consorcio) podr谩 subcontratar parte de las obras siempre que cuente con la autorizaci贸n de la Direcci贸n General de Obras P煤blicas, bajo la responsabilidad del contratista, en este caso, el subcontrato CPC-PLN-SBC-006, Estudio Geot茅cnico Puente Chacao; si el contratista subcontrata sin autorizaci贸n, la Direcci贸n est谩 facultada para poner t茅rmino anticipado del contrato; de acuerdo a las Bases de licitaci贸n del contrato de obra “Dise帽o y Construcci贸n del Puente del Chacao, Decreto MOP 201 de 2013, en su punto 3.10 letra c), se dispone que para ejercer la facultad de subcontratar se requiere la autorizaci贸n del Inspector Fiscal con el visto bueno del Subdirector de obras de la Direcci贸n de Vialidad, la que se consignar谩 en el Libro de Obras a m谩s tardar dentro del plazo de 15 d铆as h谩biles de presentada la petici贸n al Inspector Fiscal, quien es el profesional funcionario que vela por la correcta ejecuci贸n y cumplimiento de la obra, fiscalizador en terreno de la Direcci贸n de Vialidad.
De acuerdo al Resuelvo 201 de la Direcci贸n General de Obras P煤blicas ya citado, en su punto 6, se designa como Inspector Fiscal de esta obra al ingeniero civil Carlos Descalzi Pennacchiotti de la Direcci贸n de Vialidad.
Este funcionario dej贸 constancia en el Libro de Obra Digital n. 307357-0230, folio n. 00133, que la empresa subcontratante CMS Drilling EIRL, presenta antecedentes financieros y contables de indicadores negativos; actividades en proyectos a una 茅poca anterior a su construcci贸n; no acredita antecedentes t茅cnicos de experiencia; incompatibilidad como EIRL, que no permiten aprobarla dado la relevancia que reviste la ingenier铆a b谩sica del proyecto, que requiere experiencia, calidad profesional, solidez, financiamiento (capital s贸lo de $2 millones) y metodolog铆a de trabajo.
El consorcio inform贸 a la empresa CMS Drilling EIRL de la aceptaci贸n de su cotizaci贸n de 22 de julio de 2014, y suscribir un futuro subcontrato en los t茅rminos de una carta de intenci贸n; se solicit贸 a Drilling los antecedentes necesarios para ser presentados al Ministerio de Obras P煤blicas, esto es, al Inspector Fiscal; quien comunic贸 el 21 de agosto la no aprobaci贸n como subcontratista para los trabajos de investigaci贸n de suelos.
OCTAVO: Que, entonces, la parte recurrente CMS DRILLING EIRL ha sostenido que se le ha lesionado su libertad para emprender y ejecutar todo tipo de actividades econ贸micas l铆citas, la libertad econ贸mica y contractual garantizada en el art铆culo 19, N° 21, inciso primero de la Constituci贸n Pol铆tica, vulner谩ndose su derecho de propiedad que el subcontratista Drilling tiene sobre los derechos emanados del subcontrato adjudicado directamente por el contratista.
Para sostener aquello dice haber desarrollado entre marzo y agosto de 2014 un estudio Geot茅cnico Puente Chacao que culmin贸 en un cierre de negocios, acordando el subcontrato CPC-PLN-SBC-006, lo que se acredita con la aceptaci贸n de la propuesta de Drilling, suscribiendo el Consorcio una carta de intenci贸n; la apertura del Libro de Obras, y la entrega de terceros por parte del Consorcio a Drilling;
El Consorcio Puente Chacao S.A., en su informe neg贸 haber propuesto a Vialidad un subcontrato con Drilling, sin los antecedentes necesarios para una eventual autorizaci贸n al Consorcio para subcontratar un estudio geot茅cnico del Puente Chacao; no se hace alusi贸n a una entrega de terrenos del Consorcio a Drilling;
NOVENO: Que, el art铆culo 19, N° 21 de la Constituci贸n Pol铆tica asegura “el derecho a desarrollar cualquiera actividad econ贸mica que no sea contraria a la moral, el orden p煤blico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podr谩n desarrollar actividades empresariales o participar en ellas s贸lo si una ley de quorum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estar谩n sometidas a la legislaci贸n com煤n aplicable a los particulares sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber谩 ser, asimismo, de quorum calificado”
La ley 18.971 establece “cualquier persona podr谩 denunciar las infracciones al art铆culo 19, N° 21 de la Constituci贸n Pol铆tica”.
“La acci贸n podr谩 intentarse dentro de 6 meses contados desde que se hubiere producido la infracci贸n”. etc.
D脡CIMO: Que, el Fisco acota respecto del recurso y que hacemos nuestro “que no se ha vulnerado por parte de la Direcci贸n de Vialidad el derecho consagrado en el art铆culo 19 N° 21 inciso 1° de la Carta Fundamental esto es el derecho a desarrollar cualquiera actividad econ贸mica que no sea contraria a la moral, al orden p煤blico o a la seguridad nacional, sino que solamente no se est谩 autorizando la subcontrataci贸n por parte del consorcio al cual se adjudic贸 el "Dise帽o y Construcci贸n del Puente del Chacao, Regi贸n de Los Lagos" que de acuerdo a lo se帽alado tantas veces no se autoriz贸 el subcontrato en especial consideraci贸n por la importancia que reviste la ingenier铆a b谩sica de investigaci贸n de suelos y la importancia que reviste adem谩s para el desarrollo del proyecto y la seguridad para su posterior uso por la ciudadan铆a ha afectado o no el derecho a desarrollar la actividad econ贸mica a que se refiere la recurrente, que es lo que se ha invocado. Pudiendo la recurrente presentarse a cualquier otra licitaci贸n que ella estime pertinente.
Que, en efecto, a la empresa postulante al subcontrato sobre geotecnia del Puente Chacao, CMS Drilling EIRL, no se le ha impedido desarrollar su actividad econ贸mica, pues presentados sus antecedentes a Vialidad, el Inspector Fiscal ha comunicado al Consorcio constructor del Puente Chacao, no autorizar la propuesta de la empresa Drilling para realizar los estudios geot茅cnicos, siendo una obligaci贸n de Vialidad hacer respetar los t茅rminos de la propuesta del Consorcio, si los eventuales subcontratistas no cumplen cabalmente con las condiciones de las Bases de licitaci贸n, las que antes se han expuesto.-
Se trata de una obligaci贸n fiscalizadora, y no siendo Vialidad empresa contratante con CMS Drilling Ltda., no corresponde acoger este recurso, esgrimido en contra de situaciones puntuales que plantea Drilling en contra del Consorcio de car谩cter particular y contractual que corresponde dilucidarse mediante otros arbitrios judiciales.
D脡CIMOPRIMERO: Que, en correspondencia con lo que se viene diciendo, se ha resuelto que el sentido y alcance de la ley 18.971 ampara como garant铆a la libertad econ贸mica frente al estado empresario, si este transgrede el principio de subsidiaridad, esencia del orden p煤blico econ贸mico nacional, no acatando las limitaciones que prev茅 el inciso segundo, del N° 21 del art铆culo 19 de la Constituci贸n Pol铆tica, por no sujetarse a la legislaci贸n com煤n aplicable en el 谩mbito privado o desarrollar actividades empresariales sin contar con la debida autorizaci贸n de una ley de quorum calificado;
Y, vistos adem谩s, lo dispuesto en el Auto Acordado sobre tramitaci贸n y fallo del recurso de amparo, se declara:
Que, se rechaza, con costas, el recurso de amparo econ贸mico deducido por la empresa CMS Drilling EIRL, ya individualizada, en contra de la Direcci贸n de Vialidad del Ministerio de Obras P煤blicas.
Reg铆strese y notif铆quese.
Redacci贸n del Ministro don Jorge Ebensperger Brito.
Rol 74-2015.-
Pronunciada por la Segunda Sala, integrada por los Ministros do帽a Teresa Mora Torres y don Jorge Ebensperger Brito y la Fiscal Judicial do帽a Mirta Zurita Gajardo. No firma el Ministro don Jorge Ebensperger Brito, quien concurri贸 a la vista y acuerdo por encontrarse con feriado legal.-Autoriza la Secretaria Titular do帽a Lorena Fresard Briones.
Puerto Montt, dos de abril de dos mil quince, notifiqu茅 por el estado diario la sentencia que precede.
