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viernes, 26 de junio de 2015

veinte de mayo de dos mil quince

Puerto Montt, veinte de mayo de dos mil quince. 
Vistos:
A fojas 7 comparece don Rodrigo Pedreros Becerra, domiciliado en Concepción 120, Oficina 801 de esta ciudad, quien actuando en representación de don ALFONSO SEGUNDO ALVAREZ ALVARADO, pescador artesanal, domiciliado en José Miguel Carrera 398 de Calbuco, deduce reclamo de ilegalidad en contra de la decisión de amparo C-1160-2014 del Consejo para la Transparencia, que  acoge el amparo deducido por don Rodrigo Matus de la Fuente en contra del Servicio Nacional de Pesca de la Región de Los Lagos, en el sentido de que se le haga entrega de los certificados de desembarque anuales, y copia de los formularios de declaración artesanal, ambos desde el año 2011 al 2014, relativo el número de Registro de pesca Artesanal para la X Región, de la embarcación Orión I, matrícula Nº 4347n de Calbuco, cuyo armador es don Alfonso Alvarez.

Expone que  conforme el DL 2442 de 29 de diciembre de 1978, entre otros objetos del SERNAP, éste debe proveer de información sectorial, completa, oportuna y fidedigna, velando por el cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria establecida para el sector. 
Consigna que el Sr. Matus solicitó los certificados de desembarque anuales, y copia de los formularios de declaración artesanal, ambos desde el año 2011 al 2014, relativo el número de Registro de pesca Artesanal para la X Región, de la embarcación Orión I, matrícula Nº 4347n de Calbuco, cuyo armador es don Alfonso Alvarez, información que el Sernap denegó apoyado en la oposición que su parte como armador afectado, presentó en tiempo y forma. 
En ese orden, hace presente que el artículo 21 Nº 2 de la Ley 20.285 contempla entre las causales de secreto o reserva en virtud de las cuales se puede denegar el acceso a la información, cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico. 
Sostiene a su vez, que el requirente se apoyó en lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley de Pesca y Acuicultura, y en el hecho de que la oposición del afectado sólo consistió en un parecer meramente antojadizo de un tercero que no puede tener el mérito de mutar la naturaleza de la información pública en privada.
Hace presente que su parte nunca recibió notificación respecto del traslado al que alude el nº 5 de la decisión de amparo. 
Concluye a partir de lo anterior, que el Consejo para la Transparencia, al acoger el amparo, desconoce la oposición legalmente formulada por el afectado, desconoce el objeto definido legalmente de la información recogida y procesada por el Sernap, no respeta el principio de bilateralidad en la sede de amparo, atribuye sentido y alcance distintos al tenor literal del artículo 63 de la Ley de Pesca, cual es que esa repartición 
pueda establecer un procedimiento y criterios técnicos mediante los cuales se resuelva las diferencias de captura y desembarque, e incurre en un vicio de ilegalidad que afecta derechos comerciales y económicos del armador. 
Finaliza solicitando se acoja el presente reclamo, declarando ilegal el pronunciamiento impugnado, dejándolo sin efecto, resolviendo en su lugar que se rechaza, por improcedente la solicitud de información presentada por Rodrigo Matus de la Fuente, al Servicio Nacional de Pesca, Región de Los Lagos, con costas. 
A fojas 11 se declara admisible el reclamo, confiriéndose traslado del mismo por el lapso de 10 días a la parte reclamada así como al tercero interesado. Notifíquese por cédula. 
A fojas 33 vuelta, se agregan estampados en los que consta la notificación al Consejo para la Transparencia y en forma personal a don Rodrigo Matus de la Fuente. 
A fojas 117 informa don Raúl Ferrada Carrasco, Director General y representante legal del Consejo para la Transparencia, domiciliado para estos efectos en calle Morandé 360, piso 7 de Santiago, solicitando el rechazo del reclamo, exponiendo en primer término que, sin perjuicio de que la reclamante alegue que la información respectiva se encuentra cubierta por la causal de secreto o reserva del artículo 21 Nº 2 de la LT, lo que a juicio de la reclamada no es efectivo, el reclamo es inconducente y carece de oportunidad procesal, puesto que lo que ha acontecido es que el SERNAPESCA, mediante Ord/X/Nº 25791 de 9 de febrero del presente año, complementado por correo electrónico de 10 de febrero siguiente, dio cumplimiento a la Decisión de Amparo, entregando copia de la información cuya divulgación se opone el Sr. Alvarez mediante la interposición del presente reclamo, en consecuencia el reclamo es inconducente puesto que pretende la reserva de información que materialmente ya fue entregada. Consigna que ante casos similares como el de autos, los tribunales superiores de justicia han resuelto que el reclamo carece de la oportunidad procesal necesaria para prosperar. Cita jurisprudencia. 
Hace presente que en este caso, Sernapesca procedió a cumplir la decisión de amaro, cuestión no imputable al Consejo, no obstante en lo resolutivo se expresaba que debía cumplirse en un plazo no superior a 5 días hábiles, contado desde que la decisión quedara ejecutoriada. Añade, a su vez, que el artículo 29 de la LT si bien señala que la sola interposición del reclamo de ilegalidad suspende la entrega de la información, ni el Servicio ni el Consejo podían tener noticia de la presentación del Reclamo sino hasta la fecha en que se les notificó la reclamación, lo que explica que el SERNAPESCA entregara la información cuya reserva se discute. 
Sin perjuicio de lo señalado previamente, la reclamada argumenta que la información solicitada es pública, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 5,  10 y 11 letra c) de la LT, puesto que fue proporcionada a Sernapesca por mandato legal contenido en el artículo 63 de la Ley de Pesca, para el ejercicio de las atribuciones 
fiscalizadoras otorgadas a dicho servicio por el artículo 25 del DFL Nº 5 del Ministerio de Economía que fija el Texto refundido del DFL Nº 34 de 1931 que legisla sobre la Industria Pesquera y sus derivados. 
Puntualiza que el artículo 5 inciso 2º de la LT establece que es pública toda información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su origen, añadiendo el artículo 11 letra c) que toda información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a determinadas excepciones, y a su vez el artículo 11 letra a) refrenda lo anterior, al consagrar como principio que reconoce el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, el de prevalencia, según el cual se presume relevante toda información que posean los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte y origen. 
Concluye que en este caso, aunque la información sobre certificados de desembarques anuales y copia de formularios de declaración artesanal solicitados no hayan sido elaborados con presupuesto público ni consten actualmente en una resolución o acto administrativo, se considera información pública por el solo hecho de obrar en poder de la Administración, por cuanto el Sernapesca no tiene un rol meramente receptor de las solicitudes de la información requerida, sino que dichos antecedentes se otorgan en el contexto del ejercicio de la facultad fiscalizadora que a dicha institución expresamente el artículo 25 del DFL Nº 5 del Ministerio de Economía que fija el Texto Refundido del DFL Nº 34 de 1931  que legisla sobre la industria pesquera y sus derivados. 
Manifiesta que en este caso la carga de la prueba sobre el secreto o reserva de la información requerida le corresponde a quien lo invoca, puesto que debe desvirtuar la presunción legal de publicidad contenida en el artículo 11 letra c) de la LT.
Enseguida, argumenta que el reclamante no explicó ni acreditó cómo la revelación de la información requerida podría afectar sus derechos comerciales o económicos o su vida privada, bienes jurídicos protegidos que sustentan el reclamo de ilegalidad deducido. Al respecto, refiere que conforme lo dispuesto en el artículo 8 de la Constitución y el artículo 21 de la LT que exigen para que ceda la publicidad y el acceso de la información pública frente al secreto o reserva deba afectarse algunos de los bienes jurídicos protegidos que ella menciona,   es dable concluir que no basta con que se invoque o mencione alguna de las causales de secreto o reserva del artículo 21 de la LT, sino que debe acreditarse por quien alega la excepción de reserva una real y efectiva afectación de bienes jurídicos que se protegen.  Puntualiza que en este caso, no se acreditó tal afectación en sede administrativa porque el reclamante se limitó  a invocar la reserva de los certificados de desembarque por razones de índole personal. 
Sin perjuicio de lo anterior, agrega que la sola publicidad de tales certificados de desembarque anuales y los formularios de declaración artesanal ni siquiera permiten 
conocer el valor de venta de los recursos capturados o los términos y condiciones que se han negociado, y tampoco se ha requerido la entrega del contrato del armador con un tercero, cuestión que sí podría configurar alguna reserva legal. 
A su vez, consigna que el Consejo para la Transparencia, por aplicación del principio de Divisibilidad, ordenó que la entrega de la información por parte de Sernapesca se haga tarjando previamente en los certificados de desembarques los rut que se contengan, y en las copias de declaración artesanal, junto con los rut contenidos, tarjando además el nombre del destinatario de la captura y la firma del patrón de la embarcación. 
Finalmente, controvierte la existencia de vicios procesales durante la tramitación en sede administrativa del amparo que origina esta reclamación, y que en todo caso, no procede la condena en costas. 
A fojas 146, encontrándose en estado de ver, se traen los autos en relación. 
Con lo relacionado y considerando:
Primero.- Que, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 8 de la Constitución Política de la República, son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, y  sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional, disposición refrendada legalmente en el artículo 3° de la Ley N° 20.285 que señala que  la función pública se ejerce con transparencia, de modo que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y decisiones que se adopten en ejercicio de ella. Por su parte, el inciso segundo del artículo 5 de la misma ley prescribe que es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones que establece esta misma ley y en otras leyes de quorum calificado.  Finalmente, el artículo 21 de la misma ley establece como causales de secreto o reserva en virtud de las cuales se puede denegar el acceso a la información, cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico.
Segundo.-  Que, en la especie, ha deducido reclamo de ilegalidad don Alfonso Alvarez Alvarado, en su calidad de afectado, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 28 de la Ley N°20.285, impugnando la decisión pronunciada por el Consejo para la Transparencia mediante la que acoge el amparo deducido por don Rodrigo Matus de la Fuente en contra del Servicio Nacional de Pesca de la Región de Los Lagos y dispone que éste debe entregar al primero certificado de desembarques anuales y copia de los formularios de declaración artesanal, ambos desde el año 2011 al 2014, relativo al N° de Registro de Pesca Artesanal para la X Región, de la embarcación Orión I, matrícula N° 4347 de Calbuco, cuyo armador es el Sr. Alfonso Álvarez. El reclamante pretende por esta vía se declare ilegal el referido pronunciamiento, dejándolo sin efecto, resolviendo en su lugar que se rechaza por improcedente, la solicitud de información efectuada por el Sr. Matus, con costas. 
Tercero.- Que, el actor fundamenta la citada pretensión en el hecho de que la reclamada habría desconocido, primero, la oposición presentada por su parte en tiempo y forma, en segundo lugar, el objeto definido legalmente de la información recogida por el Servicio Nacional de Pesca. Añade a su vez que no se ha respetado en sede de amparo el principio de bilateralidad, y que finalmente, todo lo anterior ha redundado en la afectación a sus derechos comerciales y económicos. 
Cuarto.- Que, la reclamada Consejo para la Transparencia, pide el rechazo del reclamo, por inconducente al haber perdido oportunidad puesto que el Servicio requerido dio cumplimiento a la decisión de amparo entregando la información que fuera solicitada, sin perjuicio de añadir que tal información es pública, en concordancia con lo establecido en los artículos 5, 10 y 11 letra c) de la Ley N° 20.285. 
Quinto.- Que, acorde con lo expuesto previamente, previo a examinar el fondo del asunto, habrá de establecerse si la pretensión manifestada por el reclamante a fojas 7, en el sentido de resolver en definitiva rechazar el requerimiento de información, ha perdido o no oportunidad. 
Sexto.- Que, en ese orden, del examen de los antecedentes tenidos a la vista, es dable dar por establecidos los hechos siguientes: 
Que, con fecha 9 de mayo de 2014, el Director Regional del Servicio Nacional de Pesca de la Región de Los lagos comunica a don Alfonso Álvarez que existe una solicitud de información formulada por don Rodrigo Matus de la Fuente sobre Certificado de desembarque anuales, relativos al N° de Registro de Pesca artesanal para la Xa Región de la embarcación Orion I cuyo armador es el Sr. Alvarez, y copia de los formularios de Declaración Artesanal relativos al N° de Registro de Pesca Artesanal para la Xa Región de la misma embarcación, ambos desde el año 2011 al 2014. Se solicita al Sr. Alvarez manifestar, de acuerdo a la Ley N° 20.285, su conformidad o disconformidad  a que el Servicio entregue la información.
Que, el día 15 de mayo siguiente, el Sr. Alvarez responde la misiva anterior expresando que se opone a la entrega de la información, por razones de índole personal, y con fundamento en dicha oposición, con fecha 20 de mayo siguiente, el Director Regional de Pesca y Acuicultura de la Xa Región deniega la información que le ha había sido requerida.
Que, de fojas 45, surge que el 10 de junio del año recién pasado, el requirente de la información, don Rodrigo Matus de la Fuente interpone ante el Consejo para la Transparencia amparo de acceso a la información, ante la negativa formulada por el Servicio Nacional de Pesca de la Región de Los Lagos.
Que, al contestar el traslado conferido, en sus descargos el Servicio requerido señala que su negativa se fundamento en la oposición presentada por el afectado, estimándola suficiente considerando que el Sr. Matus justificaba su requerimiento en cuantificar la gravedad de un presunto incumplimiento de contrato en que habría incurrido el Sr. Alvarez, por lo que esta información no era inocua para este último. 
Que, con fecha 19 de junio de 2014, el Consejo para la Transparencia comunica a don Alfonso Alvarez la presentación de este amparo por parte del Sr. Matus, a objeto de que presente sus descargos u observaciones dentro del plazo de diez días hábiles contados desde su notificación. Se le solicita especialmente hacer mención expresa a los derechos que le asisten y que pudieran  verse afectados con la publicidad de la información solicitada. Del comprobante corriente a fojas 56 se comprueba que el Sr. Alvarez es notificado el 27 de junio de 2014, sin embargo, no contesta el traslado que le fuera conferido.
Que, el 11 de diciembre de 2014, el Consejo solicita al Servicio Nacional de Pesca remitir los antecedentes cuya divulgación se pretende, con la finalidad de ponderar la afectación formulada, y recepcionados éstos, en sesión de 19 de diciembre de 2014 acuerda acoger el amparo deducido por don Rodrigo Matus de la Fuente, en contra del Servicio Nacional de Pesca de la Región de Los Lagos y en consecuencia, requiere a dicho servicio entregar al requirente certificado de desembarques anuales y copia de los formularios de declaración artesanal, ambos desde el año 2011 al 2014, relativo al N° de Registro de Pesca Artesanal para la X Región, de la embarcación Orión I, matrícula N° 4347 de Calbuco, armador Alfonso Álvarez, tarjando previamente los datos personales indicados en el motivo 7° de la decisión; se dispone el cumplimiento de este requerimiento en el plazo de cinco día hábiles contados desde que esta resolución quede ejecutoriada. En su párrafo final, este pronunciamiento consigna que en su contra procede la interposición de reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones que indica. 
Que, se dispone la notificación de esta resolución al requirente Rodrigo Matus de la Fuente, al Sr. Alfonso Alvarez Alvarado y al Director Regional de Pesca y Acuicultura de la Región de Los Lagos.
En cumplimiento a la decisión acordada por el Consejo para la Transparencia, el pasado 9 y 10 de febrero del presente año, el Servicio Requerido remite al Sr. Matus de la Fuente los documentos aludidos en la sentencia. En tanto, el presente reclamo por el cual se pretende el rechazo del amparo deducido a objeto de que no se entregue la información de que se trata, fue deducido el 21 de febrero siguiente.  
Séptimo.- Que, en las condiciones relacionadas previamente, esto es, habiéndose entregado al solicitante los antecedentes cuya divulgación se oponía el actor, en cumplimiento a la decisión de amparo impugnada, surge que este reclamo ha perdido toda oportunidad como lo anunciara la reclamada, motivo suficiente para proceder a su rechazo. 
Octavo.- Que, sin perjuicio de lo anterior, este tribunal comparte lo razonado por el Honorable Consejo para la Transparencia en el sentido que la información requerida, en poder del Servicio Nacional de Pesca por mandato legal del artículo 63 de la Ley de Pesca y Acuicultura, es pública pues así se desprende de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley N° 20.285, es decir, puesto que se encuentra en poder de un órgano del Estado, no habiéndose acreditado la causal de reserva invocada por el afectado. 

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo de la Ley de Transparencia N° 20.285, se rechaza el reclamo de ilegalidad interpuesto a fojas 7 por don Rodrigo Pedreros Becerra, en representación de don ALFONSO SEGUNDO ALVAREZ ALVARADO, en contra de la decisión de amparo C-1160-2014 del Consejo para la Transparencia.
Regístrese, comuníquese y archívese, si no se apelare.
Redacción de la Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo.

Rol N° 206-2015


Pronunciada por la Segunda Sala integrada por el Ministro Titular don Jorge Pizarro Astudillo, la Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo y el abogado integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza doña María Cecilia Rosas Loebel, Secretaria Ad-hoc.


En Puerto Montt, a veinte de mayo de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.