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martes, 30 de junio de 2015

veintinueve de mayo del dos mil quince

Puerto Montt,  veintinueve de mayo  del dos mil quince.
VISTOS: 
Reproduciendo la sentencia en alzada de fs.72 y siguientes, con excepción de su considerando  undécimo y duodécimo y  sus conclusiones II, III y IV,  que se eliminan. 
Y TENIENDO, ADEMÁS, PRESENTE:
Primero: Que, la ejecutada opuso a la ejecución la excepción del Nº 7  del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, es decir,  la falta de alguno de los requisitos  o condiciones establecidos por las leyes, para que el titulo tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado, que fundó en que la obligación que se persigue, no es líquida, al tratarse de una escritura pública de mutuo tasa semivariable, al no haber  cuotas o dividendos fijos preestablecidos, sino que ellos debieran variar por el impacto de otras variables, que en este caso, parecen consistir en alguna forma especial de calcular intereses y amortizaciones de la deuda, y señala, es lo que dice el ejecutante en su libelo, y de lo que se desprende que  los dividendos varían mes a mes  y que el cálculo periódico se haría en relación a la tabla de amortizaciones creciente elaborada por el Banco y que se encuentran protocolizada bajo el numero 2.353 con fecha 6 de abril del 2004 en la Notaria de Santiago de don Patricio Raby Benavente .

Expresa que es la cláusula quinta de la escritura  del contrato de mutuo la que establece la forma de determinación de intereses que incide en el cálculo de cada dividendo mensual, y lo que indica en la Letra A, parece ser aplicable a los primeros cinco años, en que se pagó los dividendos, y en cuanto a la letra B que se refiere al cálculo de los restante períodos –precisamente-  periodos en que los dividendos serán variables,  y señala que  dicha letra B indica  que se aplicará un factor sobre la tasa TAB, y que ésta sería la que se publique  en el diario el Mercurio o en cualquier otro diario de circulación  en Santiago de Chile, y la demanda nada dice respecto de las hipótesis posibles que permite accionar de la forma como se ha hecho. Termina señalando que el titulo no cumple con el mínimo de estándar exigido por el Numeral 3 del artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, para que tenga fuerza ejecutiva, y dicha norma señala que  la cantidad líquida sobre la que debe recaer la ejecución “no es solo la que actualmente tenga esta calidad sino también la que pueda liquidarse  mediante simples operaciones aritméticas con solo los datos que el mismo titulo ejecutivo suministre”.-
Segundo: Que, al efecto el ejecutante evacuando el traslado conferido, manifiesta como se dijo en la demanda, los intereses que genere el contrato de mutuo se determinan conforme a  lo estipulado en la cláusula quinta de dicho contrato y que en consecuencia, conforme a ella, lo que varía son los intereses y que durante los primeros cinco años, el capital adeudado devengará un intereses del 4,30 % anual y para el resto del contrato, el capital adeudado devengará mensualmente un interés equivalente al que resulte de sumar un uno coma noventa por ciento a la tasa TAB (tasa activa bancaria) correspondiente al respectivo período la que se fija  en la forma señalada en la cláusula quinta y son perjuicio de lo cual, a favor del deudor , se fija una tasa máxima anual , la que no puede exceder  del 6,95 % anual, y que dicha tasa TAB es fijada por la asociación de Banco e Instituciones Financieras de Chile A.G. conforme al Reglamento publicado en el diario oficial del  22 de agosto de 1992 y sus modificaciones. Termina señalando así las cosas queda establecido en el mismo mutuo la forma en que se calculan los respectivos intereses, que involucran la amortización del capital más los respectivos intereses.-
Tercero: Que, nuestros Tribunales Superiores de Justicia,  han expresado que, es líquida, la obligación que en el titulo aparezca determinada y precisada con exactitud o cuyo monto pueda determinarse  por medio de simples operaciones aritméticas con los datos únicos que proporcione el título, es decir,  la ley exige que en el mismo documento se den los elementos para obtener esa cantidad, sin recurrir ni considerar otros antecedentes, que el carácter de líquida de la obligación aparezca del mismo título que sirva de base a la ejecución. Corte Suprema 1971 Revista Derecho Tomo 68 sección 1era. Página 280; Corte Suprema Revista Derecho 1964 T. 61 sección 1era. Página 138.- Así, también lo ha señalado la Doctrina, a saber el profesor Mario Casarino Vitterbo y Espinoza Fuentes al decir, que “la obligación contenida en el titulo ejecutivo debe ser,  en el caso de la de dar, “liquida”, y se entiende que una obligación es líquida cuando su objeto se halla perfectamente determinado en su especie, o en su género y cantidad, y “que los datos que permitan hacer determinable las cantidad líquida de la obligación, deben estar contenidos en el acto o contrato mismo de que da cuenta el documento que se esgrima como título ejecutivo. De esa interpretación, como de su origen histórico en el Derecho Civil Francés, se infiere claramente que al disponer las leyes mencionadas, que la cantidad se determine “con solo los datos que el mismo titulo suministre”, está indicando que no es dable recurrir, para tal efecto, a otros documentos, libros o papeles.”(citado en la Pág. 151 Y 152 del Libro Juicio Ejecutivo, de  Guillermo Gruss Mayers, Tomo I Segunda edición año 1998).- 
Cuarto: Que,  revisado el contrato de mutuo agregado a fs. 9 y siguientes, y en especial, su cláusula quinta, queda en evidencia que, en la especie, la determinación  de los intereses del resto del capital adeudado una vez transcurridos los primeros cinco años, no resulta fácil dicha determinación, no resulta de fácil liquidación  siendo difícil  entender que para dichas operaciones se pueda cumplir con lo dispuesto en el inciso 2do del numeral 3 del artículo 438 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que “se entenderá por cantidad líquida, no solo la actualmente tenga esa calidad, sino también la que pueda liquidarse, mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre”, pues dicha cláusula para determinar las sumas adeudadas a manera de intereses, señala que es el equivalente “al que resulte de sumar un 1,90% a la Tasa TAB  -  y dice - Tasa Activa Bancaria correspondiente al período respectivo, la que se fijará promediando las tasas TAB correspondiente a los 10 días hábiles anteriores al mes de la fecha del “Día de inicio de la obligación” para cada uno de los años posteriores. Luego señala que se entiende por Tasa TAB y se dice “se entenderá por tasa TAB, la tasa activa bancaria determinada por cada día hábil bancario del mes calendario inmediatamente  anterior a la fecha de inicio del respectivo período de  determinación de intereses por la  Asociación de Bancos e Instituciones Financieras de Chile A.G. 
para operaciones reajustables en Unidades de Fomento a trescientos sesenta días conforme con el Reglamento (D. Oficial del 22 de agosto de 1992) y luego se señala “Será prueba suficiente de cada tasa TAB determinada por la Asociación ya mencionada, a aplicar durante la vigencia  de este préstamo, la publicación que de ella se efectúe  en el diario El Mercurio o en cualquier otro diario de circulación en Santiago de Chile.”
Quinto: Que, en consecuencia, a juicio de este Tribunal, no cabe sino concluir que en la especie, en el titulo ejecutivo no aparece claramente determinada la cantidad líquida  y que ésta  “pueda liquidarse mediante simples operaciones aritméticas con sólo los datos que el mismo título ejecutivo suministre”, situación que no ocurre en la especie, siendo el cálculo del monto del capital a cancelar y sus intereses de suyo complejo, que debe estarse a la documentación que no se tiene ni se ha tenido a la vista, por lo cual, queda de manifiesto que la obligación no es líquida.

Y visto, además,  lo dispuesto en el artículo 160, 223, 170, 186, 464 y 471    del Código de Procedimiento Civil, se REVOCA la sentencia de fecha 25 de octubre del 2014 escrita a fs 72 y siguientes,  y en su lugar se declara:
1.-Que, se acoge, con costas, la excepción de falta de alguno de los requisitos o condiciones establecidas por las leyes para que el titulo tenga fuerza ejecutiva, sea absolutamente, sea con relación al demandado, prevista en el numeral 7 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, se deniega la ejecución.
2.-Que, se omite pronunciamiento sobre otras excepciones opuestas, por innecesario.

ANOTESE Y REGISTRESE.

Redactó el abogado integrante don Luis A. Mansilla Miranda

Rol Nº 876-2014


Pronunciada por la Segunda Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, presidida por doña Teresa Mora Torres e integrada por la Ministra Suplente doña  Patricia Miranda Alvarado y por el Abogado Integrante don Luis Mansilla Miranda. No firma la Ministra Suplente doña  Patricia Miranda Alvarado, quien concurrió a la vista y acuerdo por haber cesado su cometido. Autoriza la Secretaria Titular doña Lorena Fresard Briones 

Puerto Montt, a veintinueve de mayo de dos mil quince, notifiqué por el estado diario la resolución que precede.