Ilegalidad municipal - Derechos por propaganda emplazada en bienes privados - 06/10/04 - Rol Nº 3172-04

Santiago, seis de octubre de dos mil cuatro. Vistos y teniendo, además, presente: 1º) Que se ha interpuesto recurso de ilegalidad por Plaza Oeste S.A., en contra de la I. Municipalidad de Huechuraba, respecto del Oficio Ordinario 1201/27/04 y la Carta 335/2004, emanados de esa entidad, solicitando que sea acogido con costas, declarándolos ilegales y dejando sin efecto esos instrumentos y que dicha I. Municipalidad no tiene el derecho legal de efectuar cobros a la recurrente por letreros ubicados en su propiedad privada. Señala que su representada es dueña del Centro Comercial Plaza Norte, inaugurado el día 27 de noviembre de 2003, y que a la época de los hechos se estaba terminando de construir un edificio anexo, correspondiente al Centro Médico Integramédica. En dicho lugar, propiedad privada de su representada, se ubican tres letreros que dicen Mall Plaza Norte, y uno denominado tótem que dice Mall Plaza Norte. Además, mientras se construía la obra del Centro Médico Integramédica, entre el 22 de noviembre de 2003 y 26 de Marzo de 2004, se ubicó un lienzo de protección de la construcción, con la leyenda Bienvenidos Mall Plaza Norte blquote . 2º) Que, en cuanto a los hechos, explica que por carta Nº 335/2004, de 10 de febrero de 2004, la Jefe (S) del Departamento de Patentes de la I. Municipalidad de Huechuraba, doña Paola Riquelme Acuña, comunicó a su representada que existiría una obligación de pagar derechos a dicha Municipalidad por la colocación de los letreros referidos, por el monto de $55.570.311 (cincuenta y cinco millones quinientos setenta y nueve mil trescientos once pesos). Manifestaron su preocupación por la improcedencia de un cobro de este tipo, y personal de dicha I. Municipalidad señaló que correspondía al cobro por publicidad por metro cuadrado diario, por los dos períodos que corren desde el 22 de noviembre de 2003 (fecha en la cual se habrían colocado los letreros) hasta el 30 de junio de 2004, conforme a lo contemplado en una Ordenanza emanada de la Municipalidad, pero, afirma, ni siquiera la Ordenanza dispone el cobro de derechos por tal concepto. Se dedujo, ante la señora Alcaldesa, el reclamo establecido en el artículo 140 de la Ley Orgánica de Municipalidades y se solicitó se indicara la fecha y periódico en que se habría publicado la Ordenanza respectiva para el período 2003 y 2004. Tal reclamo fue rechazado el 2 de abril de 2004, omitiéndose informar la fecha y periódico en que se habría publicado la ordenanza, a pesar de la expresa petición que es ese sentido se había efectuado. A lo anterior cabe agregar que en los alegatos se hizo presente que la empresa recibió con posterioridad dos cartas de la I. Municipalidad de Huechuraba, en las cuales se reitera el cobro de los mismos derechos, pero con variaciones en cuanto al monto, a pesar de ser el mismo concepto. En la primera de ellas, la 674/2004, de fecha 13 de mayo de 2004, se informa que el valor que se pretende cobrar asciende a $36.204.515; y en la segunda, la 767/2004, de fecha 3 de junio de 2004, se pretende cobrar $36.886.186. Además, por la misma materia fue citada, a instancias de la I. Municipalidad de Huechuraba, por el Juzgado de Policía Local de esa comuna por supuesta infracción no cancelación por derechos de propaganda, a raíz de un parte de 6 de julio de 2004. 3º) Que, en cuanto a fundamentos de derecho, expresa, en primer luga r, que la Constitución Política dispone en sus artículos 19, número 20º y 62, número 1, que la imposición proporcionada y justa de tributos sólo puede ser determinada por ley, la cual es de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Por su parte, el artículo 40 de la Ley de Rentas Municipales (D.L. 3.063), define a los derechos Municipales como las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades, las personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas, salvo exención contemplada en un texto legal expreso; y el artículo 41 de esa Ley, establece que entre otros servicios, concesiones o permisos por los cuales las municipalidades están facultadas para cobrar, se encuentran los derechos de propaganda que se realice en la vía pública o que sea oída o vista desde la misma, lo que, obviamente se refiere a los bienes nacionales de uso público administrados por la respectiva municipalidad, y no a la que se pueda realizar en una propiedad privada, como el Centro Comercial recurrente. De conformidad al artículo 42 de la ley de rentas, los derechos por servicios, concesiones o permisos cuyas tasas no estén fijadas en la ley o que no se encuentren considerados específicamente en el artículo 41, o los relativos a nuevos servicios, son determinados mediante ordenanzas locales, que deben ser publicadas en un diario regional de entre los tres de mayor circulación de la respectiva comuna, en el mes de diciembre del año anterior a aquél en que comenzarán a regir; como sería el caso del cobro de derechos de propaganda, cuya cuantía no está fijada en la ley. En la situación de que se trata, concluye, no existe una Ordenanza que ampare el cobro pretendido; tampoco alguna concesión, permiso o servicio que justifique -como contraprestación- el pago exigido; no procede el cobro de derechos municipales por letreros colocados en propiedad privada; los letreros de que se trata, aparte de estar en propiedad privada, no constituyen ni propaganda ni publicidad; el cobro por adelantado es ilegal; y, por último, el monto fijado es manifiestamente desproporcionado. 4º) Que, informando a fs. 70, la señora A lcaldesa recurrida señala, en primer lugar, la total improcedencia del recurso, toda vez que se confunden los actos administrativos que son recurribles por esta vía, pues se alega contra una comunicación para que se cumpla la Ordenanza Municipal y en contra del acto de contestación del reclamo de ilegalidad por parte de la Alcaldesa, tal como lo preceptúa el artículo 140 de la Ley Nº 18.695. Ambos actos no adolecen de ilegalidad en ningún caso, puesto que el primero no es más que un comunicado de un funcionario municipal que señala que existe una deuda por concepto de derechos municipales y el segundo es el oficio por el cual se responde el reclamo de ilegalidad que se interpuso ante el Municipio. Es claro y categórico, dice, que el recurso de la especie no cumple con las exigencias legales mínimas para ser admitido, pues se trata de invocar actos que no son recurribles por esta vía, a fin de impetrar la ilegalidad de una Ordenanza Municipal legalmente vigente y que no es impugnable de este modo. Por lo que se refiere a las alegaciones de fondo del recurrente, expresa que la inconstitucionalidad reclamada no puede obtenerse mediante la acción interpuesta, toda vez que la ordenanza en cuestión se ha ceñido y tiene su fundamento en un precepto de ley plenamente vigente, específicamente los artículos 40 y 41 de la Ley de Rentas Municipales. Por ello, lo actuado por la señora Alcaldesa y la I. Municipalidad de Huechuraba se ajusta plenamente a la ley, que establece la base de los derechos cobrados, autorizados expresamente para el caso de la propaganda que se aprecie o vea desde la vía pública, como es el caso de la que mantiene la recurrente. Tales derechos tienen respaldo, además en la respectiva ordenanza, cuya fotocopia de publicación acompaña; y su cobro y monto se ajustan a la normativa pertinente y a la entidad de los sostenes materiales de esa propaganda. Solicita, en consecuencia, se rechace el recurso. 5º) Que, informando a fs. 83, el señor Fiscal Judicial, don Juan Manuel Escandón Jara, sugiere que se rechace el recurso, por tratarse de letreros con propaganda que se aprecia desde la vía pública, cuya construcción requirió de permiso para obra menor, y porque la Municipalidad presta los servicios propios de tal tipo de situaciones, estando por ello ajustados a derecho los cobros impugnados. 6º) Que no está discutida la existencia de letreros levantados en terrenos de propiedad de la sociedad recurrente, en el denominado Mall Plaza Norte, así como tampoco la de un lienzo protector, con la leyenda Bienvenidos Mall Plaza Norte, de la construcción de un edificio anexo al Mall, dentro de dominio privado y mientras duró el levantamiento de esa obra. Tampoco lo está que la I. Municipalidad de Huechuraba efectuó cobros, por cantidades diferentes, a propósito de la existencia de tales elementos, cuya presencia, perceptible desde la vía pública, la estima constitutiva de propaganda, sujeta al pago de los derechos cobrados. Por el contrario, es materia de controversia la facultad de la I. Municipalidad para efectuar esos cobros, por diversos motivos: porque no se trata de propaganda, porque los letreros están instalados en propiedad privada (de la recurrente), lo que hace inaplicable a su respecto la norma respectiva de la Ley de Rentas Municipales, porque la Municipalidad no presta en este caso ningún servicio, ni ha otorgado permiso o concesión, y porque no estaría debidamente publicada la Ordenanza que fija los derechos pretendidos. 7º) Que el ordenamiento jurídico aplicable al cobro de derechos por las municipalidades -que fluye de las normas contenidas en los artículos 19 Nº 20 y 62 Nº 1 de la Carta Fundamental, y de los artículos 40 y 41 de la Ley de Rentas Municipales- exige, para tales cobros, que los órganos de administración comunal efectúen una contraprestación, esto es, un permiso, concesión o servicio, que los justifiquen, otorgándoles fundamento fáctico frente a tal ordenamiento. 8º) Que el criterio y exigencia referidos ha sido reconocido, tanto por la jurisprudencia administrativa como por la judicial. Así la Contraloría General de la República ha dicho que: ...para que proceda el cobro de derechos municipales debe existir una contraprestación por parte del municipio, por lo que sólo si la entidad comunal otorga un permiso, concesión o servicio, nace respecto de ésta un crédito a su favor que debe ser satisfecho por la persona natural o jurídica qu e lo solicita. Por el contrario, si no concurre dicho supuesto, no se configura por parte de la municipalidad la prestación que origina y fundamenta tal cobro, de modo que al no existir una causal que la posibilite resulta improcedente, pues toda obligación tributaria debe sustentarse en una norma legal que autorice su cobro. (Aplica criterio contenido en el dictamen Nº 27.506, de 1997,entre otros) (Contraloría General de la República, Dictamen 25.080, presentación de don Eduardo Vogel Behar en contra de la I. Municipalidad de Huechuraba. Por su parte, la Excma. Corte Suprema ha señalado, que ... los municipios pueden cobrar derechos municipales y, en lo que a la presente materia interesa, por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen. Todos estos casos conllevan la idea de una contraprestación que corresponde a la municipalidad. Lo anterior aparece reforzado por la Ley de Rentas Municipales, artículo 40, que define como derechos municipales las prestaciones que están obligadas a pagar a las municipalidades las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, que obtengan de la administración local una concesión o permiso o que reciban un servicio de las mismas (Excma. Corte Suprema, Rol 1290-2000, 2 de agosto de 2000, recurso de casación en reclamo de ilegalidad contra la I. Municipalidad de Lo Espejo). 9º) Que si bien en el caso de autos no se ha acreditado la existencia de alguna contraprestación por parte de la I. Municipalidad recurrida -lo que bastaría para acoger la acción intentada-, es necesario hacer referencia al contendido y sentido del artículo 41 de la Ley de Rentas Municipales, que indica los servicios, concesiones o permisos por los cuales las municipalidades se encuentran facultadas para cobrar derechos. En el número 5 del artículo, se contemplan los derechos por la propaganda que se realice en la vía pública o que sea oída o vista desde la misma. El análisis de dicha norma, en el contexto que le es propio, permite concluir que se refiere a la propaganda que se efectúa ocupando bienes fiscales, municipales, o bienes nacionales de uso público administrados por la municipalidad y no propiedades de particulares en las cuales se podría colocar un letrero; ya que la I. Municipa lidad no tiene injerencia y no administra los inmuebles de los particulares en esta materia, y de hacerlo se excedería de sus facultades, y, por otra parte, en ese evento estaría gravando a particulares con un tributo que no está contemplado en la ley, lo que es contrario a la Constitución Política. Así, por lo demás, lo ha dicho esta misma Corte y la Excma. Corte Suprema, pudiendo citarse a título ejemplar, las siguientes expresiones del Alto Tribunal: ...Esta Corte, después de analizar la normativa antes consignada, llega a concluir que los municipios pueden cobrar, en virtud de la facultad de administrar los bienes nacionales de uso público, sólo en aquellos casos en que la propaganda que pueda ser vista u oída desde las vías públicas -vías de tránsito del público- se encuentre emplazada en bienes de propiedad fiscal, municipal o nacionales de uso público, ya que de lo contrario no tiene asidero legal dicho cobro. (Excma. Corte Suprema, Rol 1290-2000. 2 de agosto de 2000, recurso de casación en reclamo de ilegalidad contra la I. Municipalidad de Lo Espejo). 10º) Que de todo lo dicho cabe concluir que el recurso de autos debe ser acogido, pero sólo respecto de los oficios de cobro de derechos; no así en cuanto a la respuesta negativa entregada por la I. Municipalidad recurrida, pues ella corresponde al ejercicio de una facultad, cuyo carácter negativo habilitó accionar ante esta Corte. Por estos fundamentos, disposiciones constitucionales y legales citadas, en especial el artículo 140 de la Ley Nº 12.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, se hace lugar al recurso de ilegalidad de lo principal de fs. 27 y, en consecuencia, se dejan sin efecto, por adolecer de ilegalidad, los cobros efectuados por la I. Municipalidad de Huechuraba a la empresa Plaza Oeste S.A., mediante Cartas Nº 325/2004, 674/2004 y 767/2004, por los letreros y lienzo que dicha empresa ha mantenido en su propiedad en que funciona el Mall Plaza Norte, referidos en este fallo; sin costas, por haber existido motivo plausible para litigar. Comuníquese a la recurrida, oficiándose. Regístrese y archívese en su oportunidad. Redacción del Ministro señor Cisternas. Nº 3.172-2004. 5 No firma el Abogado Integrante señor Orlandini, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por ausencia. Pronunciada por los Ministros de la Tercera Sala, señor Juan Manuel Muñoz Pardo, señor Lamberto Cisternas Rocha y Abogado Integrante señor Luis Orlandini Molina. cgcc.