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lunes, 21 de septiembre de 2015

Recurso de protección.I. Concepto de derecho a la propia imagen. Derecho a la propia imagen está protegido por el artículo 19 Nº 4 de la Constitución. Titular del derecho a la propia imagen puede impedir la divulgación, publicación o exhibición de los rasgos que lo singularizan como sujeto individual. Vinculación del derecho a la propia imagen con el derecho a la vida privada, al honor y a su valor comercial. Dimensión positiva y dimensión negativa del derecho a la propia imagen. II. Improcedencia de publicar en la red social Facebook la fotografía de la cédula de identidad de una persona sin su autorización. Entrega de la fotocopia de la cédula de identidad en el marco de la celebración de un contrato no autoriza su publicación en internet. Vulneración del respeto a la vida privada y del derecho a la honra

Santiago, catorce de septiembre de dos mil quince.

Vistos: 
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus motivos sexto y séptimo, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y, además, presente: 
Primero: Que el acto que se denuncia como ilegal y arbitrario por parte del recurrente es la publicación por parte de la recurrida, a través de la cuenta “Portal Natales” de la red social "Facebook", de una noticia titulada "Maestro cobró $15 millones de pesos por trabajos que no terminó" (emanada del sitio web http://portalnatales.cl), - la que considera entendible por cuanto se ventila un juicio sobre la materia-, a la que acompañó la fotografía contenida en la cédula de identidad del actor, obtenida sin su consentimiento.

Refiere que tal acto le ha generado perjuicio, al quedar expuesta su imagen ante la comunidad magallánica, generando comentarios malintencionados, burlas, bromas e insultos hacia su persona, los que afectan además la honra y moral de su grupo familiar.
Finaliza su exposición solicitando que se ordene a la recurrida disculparse públicamente tanto con él como con su familia, además de eliminar su fotografía desde la cuenta de Facebook de la recurrida.
Segundo: Que al informar la recurrida, en primer término reconoce que compartió, a través de su cuenta “Portal Natales” en la red social “Facebook”, una nota publicada en el Diario “La Prensa Austral” en la cual se daba cuenta que el actor le había cobrado quince millones de pesos a su padre para realizar una ampliación de su vivienda y que al poco andar había abandonado los trabajos. Lo anterior –indica la recurrida- con el fin de alertar y prevenir a la comunidad magallánica, respecto a una persona que dice ser contratista de obras menores, que ha jugado y burlado sentimientos profundos de su familia, como el hecho de tener una casa remodelada.
En segundo término, y en lo tocante a la fotografía de la cédula de identidad del recurrente, sostiene que la obtuvo a través de su padre que contaba con una copia de ella en su escritorio, la que le había sido facilitada por el propio Sr. Valderrama al momento de redactar el contrato de obras menores, por lo que no se adquirió ésta de manera dudosa, sin perjuicio de señalar que aquella fotografía no se encuentra disponible en su cuenta de Facebook o medio web alguno.
Tercero: Que en un segundo orden de ideas, y en lo tocante a los dichos de la recurrida en orden a que la fotografía del actor no se encuentra disponible en su cuenta de Facebook o en sitio web alguno, es preciso sostener que con los documentos aportados por el actor a fojas 2 y 3 es posible tener por acreditado que el día 27 de marzo de 2015, a las 11:09 horas, se incorporó por la recurrida a la red social Facebook, en la cuenta denominada “Portal Natales”, una fotografía obtenida de la cédula de identidad de Miguel Ángel Valderrama Bustamante.
Cuarto: Que como puede advertirse, la cuestión planteada por el recurrente gira en torno al derecho a la propia imagen, el que ha sido entendido por esta Corte como: “Referido a una proyección física de la persona, que le imprime a ésta un sello de singularidad distintiva entre sus congéneres dentro del ámbito de la vida en sociedad y que, por consiguiente, constituye, junto con el nombre, un signo genuino de identificación de todo individuo” (Corte Suprema Rol N° 2506-2009).
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha entendido que éste se encuentra conectado con la figura externa, corporal o física de la persona, la que por regla general no puede ser reproducida o utilizada sin la autorización de ésta (Sentencia Rol N° 2454-13).
Quinto: Que el artículo 19 N°4 de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas el  respeto y protección de la vida privada y la honra de la persona y su familia. 
Por su parte, y en relación con la norma citada, el Tribunal Constitucional señala que la expresión “respeto” del artículo 19 N°4 “implica la obligación de terceras personas de no interferir en el ámbito del valor y la conducta que protege el ordenamiento jurídico a través de las garantías constitucionales”. En cuanto al derecho a la privacidad, el mismo Tribunal señala que “es la situación de una persona en virtud de la cual se encuentra libre de intromisiones de agentes externos y ajenos a su interioridad física o psicológica y las relaciones que mantiene o tuvo con otros. Sin embargo, este derecho puede tener limitaciones legales por finalidades razonables, además de la intromisión estatal justificada en caso de realización de hechos delictivos”. Por último, en lo concerniente a la protección de la privacidad, el Tribunal referido ha señalado que “la privacidad integra los derechos personalísimos o del patrimonio moral de cada individuo, los cuales emanan de la dignidad personal y son, por su cualidad de íntimos de cada sujeto, los más cercanos o próximos a esta característica, única y distintiva, del ser humano. Por tal razón, ellos merecen reconocimiento y protección categóricos tanto por la ley como por los actos de autoridad y las conductas de particulares o las estipulaciones celebradas entre éstos”. (Navarro Beltrán, Enrique, Carmona Santander, Carlos, “Recopilación de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional 1981-2015”, Cuadernos del Tribunal Constitucional, Núm. 59, año 2015, pág. 190 y sgte.).    
Sexto: Que, en lo tocante al resguardo constitucional del derecho a la propia imagen, a que precisamente tiende la acción propuesta en autos, es cierto que el artículo 20 de la Carta Fundamental no lo enumera determinadamente entre las garantías susceptibles de ampararse por ese arbitrio cautelar; empero, tanto la doctrina, como la jurisprudencia coinciden en que su protección deviene procedente y encuadra en el artículo 19 n° 4 de la Constitución, por encontrarse implícitamente comprendida en el atributo de privacidad de la persona, que esa norma se encarga de tutelar (Corte Suprema, Rol 9970-2015).
Séptimo: Que se ha señalado que: “La primera y más antigua dimensión de la protección a la propia imagen se vincula estrechamente con el derecho a la vida privada, hecho que estuvo presente en los redactores del artículo que dio comienzo a la moderna discusión del “right to privacy”.
El titular del derecho a la propia imagen- privacidad tiene la facultad de control y por tanto el poder de impedir la divulgación, publicación o exhibición de los rasgos que lo singularizan como sujeto individual, su imagen propiamente tal, su voz, y su nombre, protegiendo con esto el ámbito privado de la persona y su entorno familiar, el cual queda sustraído del conocimiento de terceros. Esta protección reviste especial importancia en la actualidad, dado el creciente desarrollo de tecnologías y procedimientos que posibilitan enormemente la captación y difusión de imágenes de las personas.
No obstante que la Constitución de 1980 no incorporó el derecho a la propia imagen como un derecho fundamental, los tribunales superiores de justicia de nuestro país han acogido acciones vinculadas a las tres dimensiones que suelen vincularse de dicho derecho. De este modo la jurisprudencia nacional se ha pronunciado respecto del derecho a la propia imagen vinculado al derecho a la vida privada, al honor y a su valor comercial”. (Anguita Ramírez, Pedro. “La Protección de Datos Personales y el Derecho a la Vida Privada. Régimen Jurídico. Jurisprudencia y Derecho Comparado”, Editorial  Jurídica de Chile, año 2007, p. 155 -156).
Octavo: Que en la historia de la Ley N°19.628, se consigna el  Informe del profesor Gastón Gómez Bernales donde señala: “ i) El proyecto de ley no trata ni aborda todas las materias que pueden o podrían en el futuro estar comprendidas en la protección del artículo 19, Nº 4º, de la Constitución Política, lo que, por lo demás, no parece ser una finalidad jurídicamente deseable, ya que existen materias relativas a la privacidad que inciden en otros cuerpos legales, las que por razones de especialidad merecen ser tratadas aparte, como la privacidad de un donante. 
ii) Las implicancias constitucionales del proyecto dicen relación con el derecho a la vida privada -tanto en su delimitación como en su protección-, al debido proceso y, finalmente, a la libertad de información. 
En cuanto a la delimitación del derecho a la vida privada, juzgó el profesor Gómez que, comparando el artículo 19, Nºs. 4º y 5º, de la Constitución Política, con otros textos y documentos internacionales, se aprecia que nuestra Carta Fundamental es parca en la definición de los derechos que se comprenden en la vida privada. Por eso –expresó-, el proyecto especifica aspectos de la esfera de la privacidad más comprensivos que el texto constitucional, toda vez que resguarda el derecho a la propia imagen, a la intimidad personal y familiar, al anonimato y reserva, a una vida tranquila, sin hostigamiento ni perturbaciones y a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. 
Frente a esta mayor extensión que consulta la disposición, precisó, podría plantearse la improcedencia del recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la Carta Fundamental respecto de las nuevas dimensiones de la privacidad que no están comprendidas en la declaración de la Constitución. 
En lo que se refiere a la acción civil de protección que contempla la iniciativa en estudio, estimó que ella es prácticamente idéntica a la consagrada en el referido artículo 20, con la salvedad de que mediante esta última se dará protección a aquellos aspectos del derecho de la vida privada que no se encuentran comprendidos en los números 4º y 5º del artículo 19 de la Constitución. No creyó aconsejable, sin embargo, rigidizar la protección legal del derecho, al establecer por medio de la ley un plazo de quince días para accionar judicialmente, en circunstancias que dicho plazo está fijado en el Auto Acordado de la Corte Suprema de 24 de junio de 1992, que puede ser modificado, como se hizo al sustituir el de 27  de marzo de 1977. 
Al analizar el derecho al debido proceso, señaló que las presunciones de ilegitimidad de toda intromisión, y de la existencia de perjuicios cuando no se hubiere cumplido con la obligación de comunicar al titular la circunstancia de poseer datos personales, que contienen el proyecto, serían contrarias a la igualdad de defensa, y, en consecuencia, afectan al debido proceso. 
La libertad de información es la que plantea los principales problemas, a juicio del profesor Gómez. La decisión del proyecto de ley de otorgar primacía al derecho a la vida privada sobre cualquier otra libertad, agregó, es discutible, aún más si -tal como lo señala la iniciativa de ley-, se prescribe que toda intromisión en la vida privada es, en principio, ilegítima, ya que ello significa sostener que tal derecho es absoluto, lo que no se condice con la jurisprudencia nacional y comparada en la materia. 
Recordó que la Constitución española, de 1978, en su artículo 20.4, concede explícitamente primacía a los derechos de la vida privada sobre la libertad de información, pero el Tribunal Constitucional ha sido capaz de precisar que ésta puede prevalecer sobre los derechos de la privacidad cuando se reúnen ciertos requisitos. En el caso chileno, la Constitución no establece ninguna norma que oriente sobre la oposición entre ambos derechos, de manera que la primacía de uno sobre otro no es constitucionalmente admisible, lo que tiene consecuencias a nivel legislativo. 
El artículo 14 de la moción enuncia diversos casos de intromisión ilegítima y, en relación con esa disposición, es posible pensar que, de ocurrir ciertos hechos de interés social o de carácter netamente informativo -por ejemplo, policiales-, se revelen al conocimiento público detalles de la vida privada o documentos íntimos de las personas. Parece difícil trazar nítidamente la distinción entre aquellos aspectos que pueden darse a conocer y los que no deban ser objeto de información y, por ello, podría ser cuestionable presumir ilegítima toda información en estas materias. 
Consideró pertinente apuntar que la tensión entre libertad de información y la vida privada es variable según las circunstancias personales de los individuos, y el derecho no puede regular de idéntica manera a personas que se encuentran en situaciones sociales y políticas del todo diversas.” (Primer Informe Comisión de Constitución del Senado, 17 de mayo de 1995. Cuenta en Sesión 63, Legislatura 330. Boletín N° 896-07, pág. 16 y sgtes.).
Noveno: Que, en el ámbito de la protección legal del derecho antes aludido, es menester señalar que la Ley N° 19.628, sobre Protección de la Vida Privada, dispone, en su artículo 2 letra f), que son datos de carácter personal o datos personales: “los relativos a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o identificables” y, en el literal g) del mismo precepto, que son datos sensibles: “aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual”, de lo que se colige que la fotografía que se inserta en la cédula de identidad, en cuanto da cuenta de las características físicas de la persona, tiene la calidad de dato personal sensible.
En el mismo sentido, el artículo 4 de la antes citada ley, dispone expresamente que. “El tratamiento de los datos personales sólo puede efectuarse cuando esta ley u otras disposiciones legales lo autoricen o el titular consienta expresamente en ello.
La persona que autoriza debe ser debidamente informada respecto del propósito del almacenamiento de sus datos personales y su posible comunicación al público.
La autorización debe constar por escrito.
La autorización puede ser revocada, aunque sin efecto retroactivo, lo que también deberá hacerse por escrito.
No requiere autorización el tratamiento de datos personales que provengan o que se recolecten de fuentes accesibles al público, cuando sean de carácter económico, financiero, bancario o comercial, se contengan en listados relativos a una categoría de personas que se limiten a indicar antecedentes tales como la pertenencia del individuo a ese grupo, su profesión o actividad, sus títulos educativos, dirección o fecha de nacimiento, o sean necesarios para comunicaciones comerciales de respuesta directa o comercialización o venta directa de bienes o servicios.
Tampoco requerirá de esta autorización el tratamiento de datos personales que realicen personas jurídicas privadas para el uso exclusivo suyo, de sus asociados y de las entidades a que están afiliadas, con fines estadísticos, de tarificación u otros de beneficio general de aquéllos”.
     A su vez, el artículo 10 del ya aludido cuerpo de normas, preceptúa que: “No pueden ser objeto de tratamiento los datos sensibles, salvo cuando la ley lo autorice, exista consentimiento del titular o sean datos necesarios para la determinación u otorgamiento de beneficios de salud que correspondan a sus titulares”, debiendo entenderse por “tratamiento de datos”, según dispone su artículo 2 letra o): “cualquier operación o complejo de operaciones o procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan recolectar, almacenar, grabar, organizar, elaborar, seleccionar, extraer, confrontar, interconectar, disociar, comunicar, ceder, transferir, transmitir o cancelar datos de carácter personal, o utilizarlos en cualquier otra forma”.
Décimo: Que, por otra parte, Facebook bajo el capítulo “Condiciones” en el acápite relativo a “privacidad”, establece: “4. Cuando publicas contenido o información con la configuración "Público", significa que permites que todos, incluidas las personas que son ajenas a Facebook, accedan a dicha información, la utilicen y la asocien a ti (es decir, a tu nombre y foto del perfil)”.
En lo relativo a política de datos, se explica al usuario en forma detallada las opciones relativas a la privacidad y protección de la información de su cuenta, incluyendo la forma en que se puede limitar el acceso a las publicaciones y fotografías efectuadas en dicha aplicación.
Asimismo, en la configuración que cada usuario puede realizar de su cuenta, bajo el título “privacidad”, es posible determinar no sólo quiénes pueden tener acceso a las publicaciones efectuadas (público en general, los amigos o sólo quien publica), sino que también quienes pueden ponerse en contacto con él e, inclusive, quienes pueden buscarlo en la red en base a los antecedentes aportados al crear la cuenta (dirección de correo electrónico y número telefónico). 
Undécimo: Que en la especie no se ha acreditado por la recurrida que en su cuenta en dicha red social se hayan activado tales políticas de privacidad, lo que por lo demás se ve refrendado con el hecho que fue el propio actor quien tuvo acceso a su perfil y desde allí imprimió los documentos antes aludidos.
Décimo segundo: Que en la sentencia de este Tribunal antes citada se establece que es dable distinguir en el derecho a la propia imagen dos aspectos o dimensiones que interesan a la cuestión planteada en el recurso de autos: uno, de orden positivo, en virtud del cual, su titular se encuentra facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen, adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro, de carácter negativo, expresado en su derecho a impedir que terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera sea la finalidad tenida en consideración para ello.
Décimo tercero: Que ambas facetas del derecho a la propia imagen, a que se viene de hacer alusión, resultan patentes en el caso que aquí se trata, pues, de una parte, consta que el actor otorgó una copia de su cédula de identidad al padre de la recurrida en el marco de un contrato de construcción de obra menor celebrado entre ambos ante Notario; y, por la otra, ante el hecho de haberse utilizado sin su consentimiento la fotografía contenida en su documento de identificación por la recurrida en una red social, se opuso a dicha difusión no autorizada, requiriendo la protección de su derecho en sede jurisdiccional.
Décimo cuarto: Que, como ya se dijo, se encuentra acreditado que la recurrida, sin el consentimiento del recurrente, subió la fotografía de éste  contenida en su cédula de identidad, al portal que mantiene en la red social denominada Facebook, espacio público en que era observable por quien accediera al sitio donde ella se exhibía, no pudiendo entenderse que la entrega por parte del actor de una copia de dicho documento identificatorio al padre de la recurrida implique una renuncia de la disponibilidad sobre la misma por parte de su titular, toda vez que dicho acto –la entrega de la fotocopia de su cédula de identidad- se efectuó en el marco de la celebración de un contrato entre las partes ante Notario, con la única finalidad de comprobar la identidad de los comparecientes.
Décimo quinto: Que el uso no autorizado de la imagen propia, en condiciones como la que se viene de señalar conduce necesariamente a abordar el tema de la protección jurídica del derecho correspondiente, cuando con su vulneración resulta agraviado el titular del mismo en su interés patrimonial.
El mecanismo de resguardo pertinente al caso se suministra al afectado por el artículo 19 n°4 de la Carta Fundamental.
Décimo sexto: Que acreditadas en los términos expuestos las condiciones de procedencia de la acción de amparo deducida en autos, corresponde que ésta sea acogida, disponiéndose las medidas idóneas para restablecer el imperio del derecho y brindar la protección debida al afectado, sin perjuicio de las restantes acciones que a éste le puedan asistir.

Y de conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de diecinueve de mayo de dos mil quince, escrita a fs. 70, y en su lugar se declara que se acoge el recurso de protección deducido en lo principal de fs. 9, disponiéndose que la recurrida Karina Andrea Jerez Lara deberá eliminar desde la cuenta “Portal Natales”, en la red social Facebook , la fotografía de la Cédula de Identidad del actor. 

Regístrese y devuélvase. 

Redacción a cargo de la Ministra Sra. Sandoval.

Rol Nº 7148-2015. 

Pronunciado ante la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G. y Sr. Carlos Aránguiz Z. y el Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, los Ministros señor Pierry  por estar con feriado legal y señor Aránguiz por estar con licencia médica. Santiago, 14 de septiembre de 2015.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.



En Santiago, a catorce de septiembre de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.