Puerto Montt, seis de agosto de dos mil quince.
VISTOS:
A fojas 40, comparece don Claudio Patricio Kappes Ojeda, enfermero, domiciliado para estos efectos en calle O’Higgins N°167, oficina 608, comuna de Puerto Montt; quien interpone recurso de protecci贸n en contra de Servicio de Salud de Reloncavi, representado legalmente por su Director don Federico Venegas Cancino, domiciliado para estos efectos en calle Ega帽a N°85, edificio central, comuna de Puerto Montt, y en contra de la Direcci贸n del Hospital de Calbuco, representada legalmente por su Director don Ricardo Moya M谩rquez, domiciliado para estos efectos en calle Eulogio Goycolea N°450, comuna de Calbuco, toda vez que estas han incurrido en un acto y/o omisi贸n arbitrario e ilegal, consistente el primero de los recurridos en dictar la Resoluci贸n Exenta N°1958 de 19 de mayo de 2015, en cuya virtud, puso t茅rmino de la funci贸n de enfermero coordinador que desempe帽aba el actor, y el segundo, por dar la orden contenida en el Memo N°010 de 20 de mayo de 2015, por la cual se informa su cambio de funciones y es destinado como enfermero de urgencia en el servicio cl铆nico de urgencia del Hospital de Calbuco, lo que ha significado privaci贸n, perturbaci贸n y amenaza en el leg铆timo ejercicio de los derechos y garant铆as establecidos en la Constituci贸n, en especial las previstas en los numerales 16, 19 y 24 del art铆culo 19 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, a fin de que se adopten todas aquellas medidas que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protecci贸n del afectado.
En cuanto a los hechos, menciona que por Resoluci贸n Exenta N°1958 de 19 de mayo de 2015, emitida por el Director del Servicio de Salud de Reloncav铆 y el Memo N°010 de 20 de mayo de 2015, emitido por el Director del Hospital de Calbuco, se quebranta abiertamente el fuero sindical que le inviste, dada su condici贸n de dirigente nacional de Fenats Unitaria y de Presidente de Fenats Calbuco, lo que va en director detrimento a sus derechos funcionarios respecto de la jerarqu铆a de su cargo, las funciones que desempe帽a con aumento de la carga de trabajo, detrimento econ贸mico y cambio de lugar de trabajo.
Indica que hasta la fecha en que se dictan las medidas en cuesti贸n se desempe帽aba como enfermero coordinador, cargo que ocup贸 en virtud de las Resoluciones Exenta N°3073 de 10 de octubre de 2012 y Resoluci贸n Exenta N°0353 de 14 de agosto de 2013 y Resoluci贸n Exenta de 03 de abril de 2013, todas emitidas por el Servicio de Salud de Reloncav铆, por lo que ocupa ese cargo por m谩s de dos a帽os. Agrega que dicho cargo corresponde a la jefatura superior de los servicio de enfermer铆a del Hospital de Calbuco, cuyas funciones se encuentran establecidas en la Asignaci贸n de Responsabilidad del DL 2763 de 1979, a la cual accedi贸 legalmente a trav茅s de concurso, cargo que est谩 presente en todos los hospitales del pa铆s, instituida de acuerdo a lo establecido por la norma 19 de la Resoluci贸n Exenta 1127/2007 del Ministerio de Salud.
Alega que en su calidad de enfermero coordinador, ocupaba el segundo nivel jer谩rquico dentro del establecimiento, desempe帽谩ndose como Jefe Superior de Enfermer铆a, cargo que depend铆a directamente del Director del Hospital, sin embargo con la implementaci贸n de las medidas recurridas se le despoja de su cargo y jefatura y se le asigna cargo de enfermero de urgencia cambiando su lugar en la organizaci贸n jer谩rquica, toda vez que es sacado de la jefatura superior de enfermer铆a y se le asigna un cargo de inferior jerarqu铆a que no posee ninguna atribuci贸n directiva ni personal a cargo, ejecutando exclusivamente labores asistenciales.
Menciona que a consecuencia de lo anterior, se produce una completa alteraci贸n de las funciones profesionales que desempe帽aba como enfermero coordinador, menoscabando gravemente el ejercicio de sus derechos funcionarios, agregando que las funciones que le correspond铆a desempe帽ar en el cargo de enfermero coordinador se encuentran establecidas en el Memo N°37 de 04 de marzo de 2013, pues le correspond铆a ejercer labores de car谩cter netamente directivo, asumiendo la jefatura de enfermer铆a del Hospital de Calbuco a cargo de la gesti贸n de cuidado de los usuarios que concurren a este centro asistencial, y en su calidad de tal le correspond铆a la confecci贸n de los informes de desempe帽o y calificaciones del proceso calificatorio a帽os 2013-2014, incluso la confecci贸n del primer informe de desempe帽o per铆odo enero-abril de 2015, y adem谩s gestionar la coordinaci贸n de las diversas unidades de enfermer铆a del hospital, as铆 como la jefatura directa de los 14 profesionales de enfermer铆a, y la gesti贸n directa e indirecta de todo el personal que se desempe帽a en el 谩mbito de los cuidaos que hoy son m谩s de 90 funcionarios, entre otras funciones que menciona. Sin embargo con las nuevas funciones, solo desempe帽a labores asistenciales de car谩cter cl铆nico en atenci贸n directa de pacientes.
Se帽ala que el cambio de funciones significa un aumento en la carga de trabajo, pues como enfermero coordinador desempe帽aba sus funciones de lunes a viernes en horario de 08:00 horas a 17:00 horas, en cambio, como enfermero de urgencia deber谩 hacer turnos programados, diurnos, nocturnos, domingos y festivos.
Adem谩s dice hay un menoscabo econ贸mico, pues en su calidad de enfermero coordinador, es titular de la asignaci贸n de responsabilidad instituida en los art铆culos 76, 77, 78 y 79 del DL 2673 de 1979, la cual dejar铆a de percibir con el cambio de funciones. A este respecto, menciona que si bien siendo enfermero de urgencia le corresponde una asignaci贸n de turno y vacaciones especiales que constituye un aumento econ贸mico considerable de sus remuneraciones, considera contrario a sentido y a toda 茅tica que la autoridad se permita este tipo de abusos, pues para desempe帽arse como enfermero coordinador, ha invertido tiempo y dinero durante los 煤ltimos cinco a帽os, con una intensa formaci贸n profesional de post-grado, por lo que actualmente cuenta con el t铆tulo de enfermero y matr贸n, cuenta con grado de magister en enfermer铆a menci贸n gesti贸n de cuidado, con diplomado que lo habilita como subdirector de enfermer铆a y adem谩s como magister en salud p煤blica.
Pero adem谩s dice que dicha medida tiene el efecto de cambiar su lugar de trabajo, en el que cotidianamente desempe帽aba sus funciones como enfermero coordinador, pues se le obliga a abandonar la oficina destinada para ello, para desempe帽arse en la unidad de urgencia.
Se帽ala que con la medida se afecta su fuero gremial, establecido en el art铆culo 25 de la ley 19.926, que consagra el principio de inamovilidad del cargo, por el cual solo hay dos hip贸tesis bajo las cuales se puede producir la cesaci贸n del fuero consagrado a favor de los dirigentes gremiales, estas son: la censura de la asociaci贸n o la aplicaci贸n de medida disciplinaria de destituci贸n, adem谩s de establecerse la prohibici贸n de trasladar de localidad o funci贸n sin autorizaci贸n previa por escrito. Agrega que dichas hip贸tesis no concurren, por lo que dichas medidas son arbitrarias e ilegales, por cuanto no esgrimen causal legal para despojarlo de su cargo y cambiar sus funciones y lugar de trabajo, quebrantando su derecho a la funci贸n establecido en el art铆culo 83 de la Ley 18.834.
Cita una sentencia de la Excma. Corte Suprema, de 25 de mayo de 1999, a su favor en protecci贸n de su fuero gremial que hab铆a sido conculcado arbitrariamente por el Director del Hospital de Ancud, por haber sido trasladado a otra funci贸n distinta, no siendo esta la primera vez que la direcci贸n del Servicio de Salud atenta contra su fuero gremial, ya que en esa 茅poca se desempe帽aba en el Hospital de Ancud. Asimismo cita jurisprudencia administrativa de la Contralor铆a General de la Rep煤blica.
Hace presente que se desempe帽a como enfermero coordinador desde 10 de octubre de 2012, ha sido dirigente gremial desde el a帽o 1990 en forma ininterrumpida, siendo elegido dirigente nacional de Fenats Unitaria el 08 de agosto de 2013, cargo vigente hasta el 08 de agosto de 2015 y elegido dirigente Fenats Calbuco el 08 de abril de 2015 hasta el 08 de abril de 2017, por tanto a esas fechas se encontraba realizando tareas de enfermero coordinador.
En cuanto a las garant铆as constitucionales afectadas, se atenta contra su derecho de propiedad sobre el empleo y su derecho a la funci贸n, as铆 como tambi茅n su derecho de propiedad sobre sus prerrogativas como dirigente gremial que reconoce el art铆culo 25 de la Ley 19.296. As铆 tambi茅n se conculca su derecho establecido en el art铆culo 19 N°16 de la Constituci贸n Pol铆tica, esto es, la libertad de trabajo y su protecci贸n, pues se le est谩n asignando labores de menor jerarqu铆a y trascendencia, no obstante prohibiciones legales expresas. Por 煤ltimo se帽ala que se ha vulnerado su garant铆a del art铆culo 19 N°19 de la Constituci贸n Pol铆tica, esto es, el derecho a sindicalizarse, pues al menoscabarse en el ejercicio de sus funciones. Se est谩 amenazando la autonom铆a de las organizaciones gremiales.
Con todo lo se帽alado, se atropella su actividad gremial establecida en la Ley 19.296, alegando una reorganizaci贸n por parte de los recurridos, lo que no es nuevo para fundar este atropello al fuero gremial, infringiendo adem谩s la normativa que rige la profesi贸n de enfermer铆a establecida en el art铆culo 113 del C贸digo Sanitario, y norma 19 del Ministerio de Salud del a帽o 2007, las cuales establecen la gesti贸n de cuidado como uno de los pilares de la gesti贸n de curar, siendo estas normas espec铆ficas y t茅cnicas cobre la materia.
Concluye solicitando se acoja la presente acci贸n, se deje sin efecto la medida de destinaci贸n de funciones ordenada a trav茅s de Resoluci贸n Exenta N°1958 de 19 de mayo de 2015 del Director del Servicio de Salud Reloncavi y el Memo N°010 de 20 de mayo de 2015 del Director del Hospital de Calbuco, ordenando que debe permanecer cumpliendo las labores de enfermero coordinador atendida su calidad de dirigente gremial y que tiene derecho a percibir la totalidad de sus remuneraciones como enfermero coordinador, incluida la asignaci贸n de responsabilidad afecta al cargo, con costas.
A fojas 1 y siguientes, la parte recurrente acompa帽a los siguientes documentos:
1.- Copia de la Resoluci贸n Exenta N°1958 de 19 de mayo de 2015 del Director de Servicio de Salud de Reloncavi;
2.- Copia de Memo N°010 de 10 de mayo de 2015, del Director del Hospital de Calbuco;
3.- Certificado N°1301/2013/7993 de la Direcci贸n del Trabajo en la que consta su condici贸n de dirigente nacional de Fenats desde 08 de agosto hasta el 08 de agosto de 2015;
4.- Certificado N°10 de 10 de abril de 2015 de la Direcci贸n del Trabajo, en la que consta la condici贸n de Presidente de la Asociaci贸n de funcionario Fenats Calbuco desde el 08 de abril de 2015 y hasta el 04 de agosto de 2017;
5.- Copia de las resoluciones exentas N°3073 de 10 de octubre de 2012, del 03 de abril de 2013 ambas del Director del Servicio de Salud y resoluci贸n N°033 de 01 de enero de 2013 del Director del Hospital de Calbuco y resoluci贸n N°0353 del Director del Servicio de Salud de Reloncav铆.
6.- Copia de Memo N°37 de 04 de marzo de 2013 de la oficina de personal del Hospital de Calbuco con los antecedentes del concurso;
7.- Ordinario N°3358 de 03 de octubre de 2012, del Director del Servicio de Reloncavi en la cual se difunde implementaci贸n de la norma 19 de Minsal;
8.- Copia de organigrama del Hospital de Calbuco;
9.- Memo N°283 del Jefe de Personal de Hospital de Calbuco de 03 de junio que da cuenta de sus funciones como enfermero coordinador;
10.- Impresi贸n correo electr贸nico de enfermera jefe de urgencia, que da cuenta de las funciones de enfermero de urgencia;
11.- Impresi贸n correo electr贸nico, por el cual el Director del Hospital de Calbuco le solicita la devoluci贸n de la oficina;
12.- Copia de sentencia de la Excma. Corte Suprema de 25 de mayo de 1999;
13.- Copia de dictamen N°20166 de 08 de junio de 1998 de la Contralor铆a General de la Rep煤blica;
14.- Carta de la presidenta del colegio de enfermeras de Chile;
15.- Copia de cartas enviadas al Director del Servicio de Salud, solicitando el restablecimiento de la figura de enfermero coordinador y carta dirigida por el actor al Contralor Regional.
A fojas 62, se acoge a tramitaci贸n el presente recurso, solicitando informe a los recurridos.
A fojas 93, informan don Claudio Colivoro Vera y don Sergio Zapata Rojas, ambos abogados, en representaci贸n del Servicio de Salud de Reloncav铆, se帽alando que el recurrente es enfermero del Servicio de Salud del Reloncav铆, con desempe帽o en el Hospital de Calbuco, a contar del 01 de diciembre de 2007, actualmente y desde noviembre de 2014, tiene propiedad en un cargo en calidad de titular, grado 9 en la planta de profesionales del Servicio de Salud, en conformidad a la 煤ltima promoci贸n del escalaf贸n profesional, lo cual se formaliz贸 a trav茅s de la Resoluci贸n Afecta N°0625 de 11 de noviembre de 2014.
Agrega que el a帽o 2012 por medio de la Resoluci贸n N°3073 de 10 de octubre de ese a帽o, se le asign贸 un cargo en calidad de contrata en un grado 7, y seg煤n la resoluci贸n, mientras sean necesarios sus servicios y siempre que no excedan al 31 de diciembre de ese a帽o y en la misma resoluci贸n se dej贸 establecido que manten铆a cargo en propiedad como profesional grado 12, con 44 horas titular.
Menciona que en el a帽o 2013 por medio de la Resoluci贸n N°0353 de 14 de agosto de ese a帽o, se le asign贸 un cargo en calidad de contrata en un grado 6, seg煤n la misma resoluci贸n, mientras sean necesarios sus servicios y siempre que no excedan al 31 de diciembre de ese a帽o y en la misma resoluci贸n se estableci贸 que se pon铆a t茅rmino a la contrata que manten铆a como profesional grado 7, asimismo en la misma resoluci贸n se dej贸 por establecido que manten铆a cargo en propiedad como profesional grado 12, con 44 horas, titular.
Alega que tanto la contrata grado 7 de 2012, como la contrata grado 6 del 2013, ten铆an como antecedente la encomendaci贸n de funciones como enfermero coordinador del Hospital de Calbuco, cargo que no est谩 contemplado en la planta del Servicio de Salud del Reloncav铆, sino que apuntaba a dar relevancia a la gesti贸n de cuidado, en conformidad a criterios de oportunidad y conveniencia que tuvo en vista la autoridad del Servicio de Salud y al Direcci贸n del Hospital de Calbuco de dicho per铆odo.
Dice que durante el transcurso del a帽o 2014, y en lo que va del a帽o, tanto la Direcci贸n del Servicio de Salud como la Direcci贸n del Hospital de Calbuco, advirtieron una serie de hechos y situaciones relacionados con la gesti贸n cl铆nica, incluido el manejo de recursos humanos en el Hospital de Calbuco, que le permitieron ponderar razones de m茅rito, conveniencia y oportunidad, que devinieron en necesario generar una nueva estructura org谩nica para dicho hospital, la cual persigue optimizar el trabajo cl铆nico y la gesti贸n administrativa de dicho establecimiento, promover el trabajo en equipo, agilizar la toma de
decisiones y fortalecer la integraci贸n de los servicios, a ello se debe sumar que el recurrente mediante la Resoluci贸n Afecta N°152 de 01 de abril de 2015, tomada raz贸n por la Contralor铆a Regional de Los Lagos, con fecha 13 de abril de 2015, fue sancionado con la medida disciplinaria del 20% de su remuneraci贸n mensual, por haberse acreditado en un sumario administrativo los siguientes cargos: a) proferir en forma amenazante, improperios e insultos a do帽a Ana Mar铆a Catal谩n el 17 de noviembre de 2010, siendo ella su jefa directa y b) amenazar y maltratar laboralmente usando lenguaje impropio a su condici贸n de enfermero, a los funcionarios del Hospital de Calbuco, Sres. Villegas, Schmeisser, Mart铆nez, C谩rdenas, Cabello y Ojeda, al obligarlos de manera abusiva y habitualmente a concurrir a trabajar en sus d铆as libres, bajo amenaza de cambios de servicios, bajas en sus calificaciones o t茅rminos de contrata.
De este modo por medio de la Resoluci贸n N°1903 de 18 de mayo de 2015, se fij贸 la nueva estructura org谩nica del Hospital de Calbuco, y si bien se suprime la funci贸n de enfermero coordinador para todo el establecimiento, asegura que 12 profesionales de enfermer铆a cubran 煤nicamente funciones cl铆nicas desplegando tres cuartos turnos, un cuarto turno en el servicio de urgencia y dos cuartos turnos en el servicio de medicina y pediatr铆a, y por otro lado se reconoce la funci贸n de tres enfermeros coordinadores, quienes estar谩n a cargo de la gesti贸n de cuidados en tres servicios cl铆nicos, esto es, medicina y pediatr铆a, urgencia y atenci贸n ambulatoria.
Consecuentemente al suprimirse la figura del enfermero coordinador de todo el establecimiento, deja de tener sentido la encomendaci贸n de funciones al recurrente, raz贸n por la cual por medio de la resoluci贸n N°1958 de 19 de mayo de 2015 se pone t茅rmino a la misma, lo que adem谩s le fue comunicado por Memor谩ndum N°010 de 20 de mayo de 2015 emanado del Director del Hospital de Calbuco.
Agrega que actualmente el actor, se desempe帽a como enfermero del Servicio de Urgencia del Hospital de Calbuco, manteniendo una contrata grado 6, y conservando en propiedad el cargo titular grado 9, exponiendo en detalle las funciones realizadas por un enfermero del Servicio de Urgencia.
En cuanto al fondo del recurso, el hecho de poner t茅rmino a su encomendaci贸n como enfermero coordinador, no ha afectado el desempe帽o de su cargo como profesional enfermero, pues est谩 desempe帽谩ndose actualmente en dicha calidad en el servicio de urgencia, manteniendo incluso dos cargos, uno a contrata grado 6 y un cargo como titular grado 9.
La medida administrativa adoptada por Resoluci贸n Exenta N°1958 de 19 de mayo de 2015, no responde a una arbitrariedad o ilegalidad, sino que por el contrario obedece al ejercicio de una facultad propia de la autoridad que guarda relaci贸n con el D.F.L. N°1 de 2005, en su art铆culo 46 letra c) y en el Reglamento Org谩nico de los Servicios de Salud, en su art铆culo 46 letra c), en cuanto es facultad del Director del establecimiento “organizar la estructura interna del Hospital y asignar los cometidos y tareas a sus dependencias, de acuerdo a las normas e instrucciones impartidas sobre la materia por el Ministerio de Salud y el Director de Servicio”, lo que obedece a los principios de servicialidad, jerarqu铆a, disciplina, probidad, eficiencia y responsabilidad que inspiran la funci贸n p煤blica.
Indica que una de las atribuciones de la Direcci贸n del hospital es velar por el correcto y buen funcionamiento del mismo, asignando recursos humanos con el prop贸sito principal de otorgar la mejor de las atenciones a la comunidad, por lo ello no conlleva infracci贸n a los derechos gremiales del recurrente.
Alega que el actor invoca el art铆culo 25 de la Ley 19.296, pero su sentido es distinto, pues pretende evitar que se neutralice al accionar de un dirigente gremial cuesti贸n que en caso alguno ha ocurrido con el funcionario en cuesti贸n, quien sigue siendo dirigente gremial, sigue desempe帽谩ndose como enfermero y en el Hospital de Calbuco. Adem谩s el l铆mite o la protecci贸n al trabajador est谩 dado por la norma general del “jus variandi”, en cuanto debe tratarse de labores similares, que el nuevo sitio quede dentro del mismo lugar o ciudad y ello no importe menoscabo para el trabajador, condiciones que se han respetado en el caso del actor.
En cuanto a las supuestas garant铆as vulneradas, insiste en que la Resoluci贸n Exenta N°1958 de 19 de mayo de 2015, no responde a una arbitrariedad o ilegalidad, sino que adolece a un criterio de eficiencia de la asignaci贸n de recursos humanos, por cuanto el hospital necesitaba con urgencia una redistribuci贸n de las funciones tanto cl铆nicas como de coordinaci贸n o gesti贸n, con la finalidad de poder brindar la mejor atenci贸n a la comunidad. En cuanto al derecho de propiedad, la funci贸n de enfermero coordinador se asumi贸 por el recurrente en conformidad a una encomendaci贸n de funciones, por tanto no es un cargo de planta del Servicio de Salud, por lo que cae en contradicci贸n con la propiedad que se tiene de un cargo servido en virtud de una encomendaci贸n, citando dict谩menes de Contralor铆a General N°38.610 de 2005 y N°21.660 de 2014. Agrega que trat谩ndose del recurrente, al dejar sin efecto la encomendaci贸n como enfermero coordinador ha sido destinado a cumplir funciones de enfermer铆a del Servicio de Urgencia, es decir fue destinado a funciones propias e inherentes del cargo para el cual fue legalmente nombrado, conservando en propiedad un cargo de titular grado 9, del cual no se le ha privado.
En cuanto a las garant铆as del art铆culo 19 N°16 y 19 de la Constituci贸n Pol铆tica, no se afecta su libertad de trabajo, por cuanto las tareas que se le han asignado son las inherentes a su cargo de enfermero, y la supuesta inamovilidad que le confiere el art铆culo 25 de la Ley 19.296 en la encomendaci贸n de funciones, no tiene dicha virtud, existiendo una actitud caprichosa del recurrente en cuanto pretende hacer una interpretaci贸n antojadiza y forzada del fuero gremial, para no asumir tareas propias de su calidad de enfermero en una secci贸n distinta del propio hospital, concluyendo solicitando se rechace el presente recurso, con costas.
A fojas 67 y siguientes, acompa帽a el recurrido a su presentaci贸n:
1.- Resoluci贸n N°1233 de 03 de abril de 2013 emanada de la Direcci贸n del Servicio de Salud del Reloncav铆, que encomienda funciones directivas para el a帽o 2013;
2.- Resoluci贸n afecta N°625 de 11 de noviembre de 2014 sobre promoci贸n de la planta profesional del Servicio de Salud del Reloncav铆, en la cual consta que el recurrente fue promovido al grado 9 de dicha planta;
3.- Relaci贸n de servicio del recurrente y sus liquidaciones de sueldo de marzo, abril y mayo de 2015;
4.- Resoluci贸n Afecta N°0152 de 01 de abril de 2015, del Servicio de Salud por la cual se aplica al actor la sanci贸n de multa de 20% de su remuneraci贸n en virtud de sumario administrativo instruido en su contra, la cual fue tomada raz贸n por Contralor铆a Regional con fecha 13 de abril de 2015;
5.- Resoluci贸n N°J/1903 de 18 de mayo de 2015 que aprueba la estructura interna del Hospital de Calbuco;
6.- Perfil de selecci贸n de enfermero coordinador de urgencia del Hospital de Calbuco.
A fojas 123, El abogado Claudio Colivoro Vera en representaci贸n del Servicio de Salud del Reloncav铆, se帽ala que el Director del Servicio tiene la representaci贸n judicial y extrajudicial del Servicio, salvo del hospital autogestionado de Puerto Montt, raz贸n por la cual el informe evacuado por su parte, recoge las alegaciones del Hospital de Calbuco, representado por su director don Ricardo Moya M谩rquez, lo que a fojas 124, esta Corte tuvo presente, por lo que se tuvo por evacuado el informe del Hospital de Calbuco, en conjunto con el informe del Servicio de Salud de Reloncav铆.
A fojas 137, el Director del Servicio de Salud de Reloncavi, cumple con acompa帽ar la Resoluci贸n Exenta N°1691 del 29 de abril de 2015 y la Resoluci贸n Exenta N°2674 del 22 de julio de 2015 que la modifica en conformidad a las instrucciones de la Subsecretaria de Redes Asistenciales contenida en el Ordinario N°1860 del 19 de junio de 2015.
A fojas 151, encontr谩ndose la causa en estado de ver, se traen los autos en relaci贸n.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la Acci贸n Constitucional de Protecci贸n ha sido concebida en nuestro derecho como un remedio procesal de car谩cter extraordinario para la mantenci贸n regular del orden jur铆dico, de modo que cualquier persona que se vea privada, perturbada o amenazada en el leg铆timo ejercicio de alguno de los derechos que esta acci贸n cautela, pueda reclamar del Tribunal a quien el propio Constituyente ha encargado su conocimiento, la adopci贸n inmediata de las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho.
SEGUNDO: Que consecuencialmente, es requisito indispensable de la acci贸n cautelar de protecci贸n, la existencia de un acto u omisi贸n ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en 茅l- y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o m谩s de las garant铆as preexistentes- protegidas, consideraci贸n que resulta b谩sica para el examen y la decisi贸n de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.
TERCERO: Que la acci贸n cautelar deducida, se fundamenta por el actor en que se habr铆an afectado gravemente las garant铆as constitucionales previstas en el art铆culo 19 N°16, 19 y 24 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica, por cuanto el recurrente se desempe帽aba como enfermero coordinador del Hospital de Calbuco desde 10 de octubre de 2012 y desde 1990 que es dirigente gremial, sin embargo el Servicio de Salud de Reloncav铆 dict贸 la Resoluci贸n Exenta N°1958 de 19 de mayo de 2015, en cuya virtud, puso t茅rmino a la funci贸n de enfermero coordinador que desempe帽aba el actor, y el Hospital de Calbuco a su vez dict贸 el Memo N°010 de 20 de mayo de 2015, por la cual se informa su cambio de funciones y es destinado como enfermero de urgencia en el servicio cl铆nico de urgencia del Hospital de Calbuco, lo cual le ha producido un menoscabo en sus funciones que antes eran de jerarqu铆a, adem谩s de menoscabo econ贸mico y se ha perjudicado su condici贸n de dirigente gremial.
CUARTO: Que de acuerdo a los documentos acompa帽ados por las partes, se puede dar por acreditado lo siguiente:
1.- El actor tiene cargo de enfermero en el establecimiento del Hospital de Calbuco, desde el a帽o 2007 y desde 11 de noviembre de 2014 fue promovido a grado 9°, de acuerdo a resoluci贸n afecta N°0625 de del Servicio de Salud de Reloncav铆, a fojas 73.
2.- Por resoluci贸n exenta N°3073 de 10 de octubre de 2012 del Servicio de Salud de Reloncav铆, a fojas 6 de autos, se nombr贸 al actor como enfermero coordinador del Hospital de Calbuco, con grado 7, a contrata desde esa fecha y hasta “mientras sean necesarios sus servicios, siempre que no excedan al 31 de diciembre de 2012”.
3.- Posteriormente por resoluci贸n exenta N°1233 de 03 de abril de 2013, del Servicio de Salud de Reloncav铆, a fojas 67 de autos, se dispone el cumplimiento de funciones en car谩cter directivo a funcionarios a contrata que se individualizan, entre ellos el actor, entre el 01 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013, como enfermero coordinador.
4.- Por resoluci贸n afecta N°0353 de 14 de agosto de 2013 del Servicio de Salud de Reloncav铆, a fojas 14, se le asign贸 al actor un cargo en calidad a contrata, grado 6° desde el 01 de agosto de 2013 y hasta “mientras sean necesarios sus servicios, siempre que no excedan del 31 de diciembre de 2013”, manteniendo su cargo como profesional grado 12, con 44 horas, titular.
5.- Tanto el primer nombramiento a contrata grado 7, como el segundo grado 6, ten铆an como fundamento que el actor hab铆a sido nombrado como enfermero supervisor, de acuerdo al acta de 26 de febrero de 2013, a fojas 24.
6.- Por resoluci贸n Exenta N°1691 de 29 de abril de 2015, en su numeral 2° se dispone que los funcionarios que nombran a continuaci贸n, entre ellos el recurrente, como enfermero coordinador, mantienen en propiedad sus cargos titulares, asumiendo las funciones de directivos en car谩cter de titulares a contar del 01 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014, resoluci贸n que es modificada por la Resoluci贸n Exenta N°2674 de 22 de julio de 2015, que dispone el cumplimiento de funciones de car谩cter directivo a funcionarios a contrata, en el sentido de dejar establecido que dicha encomendaci贸n corresponde a contar
de 01 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015 como m谩ximo, y no como se se帽al贸 anteriormente;
7.- Por resoluci贸n exenta N°1903 del Servicio de Salud recurrido, de 18 de mayo de 2015, a fojas 85 de autos, se aprob贸 la estructura interna del Hospital de Calbuco, por el cual se suprime la funci贸n de enfermero coordinador 煤nico del Hospital, asignando dicha funci贸n a tres enfermeros coordinadores a cargo de los tres servicios cl铆nicos: medicina y pediatr铆a, urgencia y atenci贸n ambulatoria.
8.- Atendido lo anterior, por resoluci贸n exenta N°1958 de 19 de mayo de 2015, a fojas 1, se puso t茅rmino por razones de buen servicio a la encomendaci贸n de funciones de car谩cter directivo, dispuesta por resoluci贸n exenta N°1691 de 29 de abril de 2015, que rola a fojas 129 de autos, como enfermero coordinador del Hospital de Calbuco al recurrente, lo cual fue comunicado al actor, por el Director del Hospital de Calbuco, a trav茅s del Memo N°010 de 20 de mayo de 2015, por cuanto el nuevo organigrama no contempla la coordinaci贸n de enfermer铆a, debiendo retornar a su funci贸n anterior.
9.- Por su parte, con los certificados de la Direcci贸n del Trabajo, a fojas 3 y 5 de autos, se acredit贸 que el actor es director de la Fenats Unitaria desde 08 de agosto de 2013 al 08 de agosto de 2015 y tambi茅n presidente de la asociaci贸n de funcionarios Fenats Hospital de Calbuco, desde 08 de abril de 2015 al 08 de abril de 2017.
QUINTO: Que en este contexto, de acuerdo al art铆culo 46 letra c) del D.F.L. N°1 del Ministerio de Salud, se establece que al Director del Establecimiento le corresponder谩 organizar internamente el establecimiento y asignar las tareas correspondientes, conforme al presente Libro, el C贸digo Sanitario y las dem谩s normativas vigentes, as铆 tambi茅n lo establece el art铆culo 46 letra c) del Reglamento Org谩nico de los Servicios de Salud.
Por tanto de las normas antes dichas se concluye que el Director del Hospital de Calbuco, tiene la facultad legal para modificar la estructura interna del hospital, a fin de optimizar el trabajo cl铆nico y la gesti贸n administrativa, y as铆 fue aprobado por el Servicio de Salud mediante resoluci贸n N°1903 de 18 de mayo de 2015, a fojas 85 de autos, por lo que en este sentido se pod铆a modificar el cargo de enfermero coordinador, ahora radicado no una sola persona para todo el hospital, sino en tres funcionarios de acuerdo a las diferentes unidades del mismo hospital.
SEXTO: Que habi茅ndose establecido en primer lugar que el Director del Hospital est谩 facultado para modificar la estructura interna del hospital, en concordancia con ello, y habi茅ndose suprimido el cargo que le hab铆a sido encomendado al actor, resulta ajustado a derecho la resoluci贸n exenta N°1958 de 19 de mayo de 2015, del Servicio de Salud, por la cual se pone t茅rmino a dicha encomendaci贸n de funciones, en calidad de contrata, de acuerdo a las resoluciones exentas N°3073 de 10 de octubre de 2012, N°0353 de 14 de agosto de 2013 y N°1691 de 29 abril de 2015, modificada por resoluci贸n N°2674 de 22 de julio de 2015, por cuanto en esas mismas resoluciones se establece que dicho cargo se mantendr谩 “mientras sean necesarios sus servicios” o hasta el 31 de diciembre de 2015 como m谩ximo, lo que es inherente a los cargos a contrata, definidos en el art铆culo 3 letra c) de la ley 18.834 que aprueba el Estatuto Administrativo, como “aquel de car谩cter transitorio que se consulta en la dotaci贸n de una instituci贸n” y que de acuerdo al art铆culo 9 de la misma norma, durar谩n como m谩ximo, s贸lo hasta el 31 de diciembre de cada a帽o, y los funcionarios que los sirvan expirar谩n en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la ley.
S脡PTIMO: Que en virtud de lo anterior, no se observa que los recurridos hayan incurrido en un acto arbitrario, por cuanto la nueva distribuci贸n de funciones se fundamenta en la necesidad de optimizar el trabajo cl铆nico y la gesti贸n administrativa, promoviendo el trabajo en equipo, agilizar la toma de decisiones y fortalecer la integraci贸n de los servicios, como lo se帽ala la resoluci贸n exenta N°1903 de 18 de mayo de 2015, del Servicio de Salud recurrido que aprob贸 dicha restructuraci贸n propuesta por el Director del Hospital de Calbuco, ni se aprecia que dicho acto fuese ilegal al terminar con la encomendaci贸n de servicios del actor, pues se encuentra fundada en la normativa antes mencionada y en la calidad a contrata y consecuentemente temporal de las funciones de 茅ste como enfermero coordinador del hospital.
OCTAVO: Que a mayor abundamiento, no es posible sostener que el recurrente tenga un derecho indubitado de propiedad sobre el cargo de enfermero coordinador como lo plantea en su recurso, pues asumi贸 dicho cargo con la condici贸n de que se mantendr铆a en el mismo mientras fueran necesarios sus servicios o el plazo m谩ximo fijado por las resoluciones, lo cual en todo caso no afecta el cargo titular que tiene como enfermero para el Hospital de Calbuco, de acuerdo a resoluci贸n N°0625 de 11 de noviembre de 2014, por la cual fue promovido a grado 9°, debiendo retomar sus labores. As铆 tambi茅n se establece en la Ley 18.834 que aprueba el Estatuto Administrativo, en su art铆culo 55 letra d) que establece como obligaci贸n de los funcionarios el cumplir la jornada de trabajo y realizar los trabajos extraordinarios que ordene el superior jer谩rquico.
NOVENO: Que asimismo, tampoco se observa que se haya vulnerado las garant铆a del art铆culo 19 N° 16 de la Constituci贸n Pol铆tica, en cuanto a su libertad de trabajo, por cuanto solo debe retomar las funciones para las cuales fue contratado, ni se le ha impedido ejercer dichas funciones, ni tampoco se ha vulnerado su derecho a sindicalizarse, por cuanto si bien cita el derecho de inamovilidad del cargo de acuerdo al art铆culo 25 de la Ley 19.296 que establece normas sobre asociaciones de funcionarios de la administraci贸n del Estado, dicha norma dispone que los dirigentes no podr谩n ser trasladados de localidad o de funci贸n que desempe帽aren, sin su autorizaci贸n por escrito, sin embargo en este caso, no se ha modificado ni la localidad en que debe prestar los servicios, por cuanto se mantiene prestando funciones en el mismo Hospital de Calbuco, pero en otra dependencia como es la unidad de urgencia, ni se han alterado las funciones para las cuales fue contratado como enfermero, de acuerdo a su cargo titular, lo que supone de acuerdo al art铆culo 113 del C贸digo Sanitario, la gesti贸n del cuidado en lo relativo a la promoci贸n, mantenci贸n y restauraci贸n de la salud, la prevenci贸n de enfermedades o lesiones, y la ejecuci贸n de acciones derivadas del diagn贸stico y tratamiento m茅dico y el deber de velar por la mejor administraci贸n de los recursos de asistencia para el paciente.
D脡CIMO: Que por otra parte, se estima que esta no es la v铆a id贸nea para reclamar por un cambio de funciones como lo se帽ala el actor, atendida la naturaleza cautelar de la misma y por cuanto existen para ello acciones administrativas y judiciales para determinar dicha situaci贸n.
UND脡CIMO: Que por lo se帽alado, estos sentenciadores forzosamente deber谩n rechazar el presente recurso.
Y de conformidad con lo prevenido en los art铆culos 19 y 20 de la Constituci贸n Pol铆tica de la Rep煤blica y Auto Acordado sobre Tramitaci贸n y Fallo del Recurso de Protecci贸n, se declara que se rechaza, sin costas, el recurso de protecci贸n interpuesto a fojas 40, por don Claudio Patricio Kappes Ojeda, en contra de Servicio de Salud de Reloncavi, representado legalmente por su Director don Federico Venegas Cancino y de la Direcci贸n del Hospital de Calbuco, representada legalmente por don Ricardo Moya M谩rquez.
Reg铆strese, notif铆quese y arch铆vese en su oportunidad.
Redacci贸n del Ministro Titular don Jorge Pizarro Astudillo.
Rol N° 270-2015.-
Pronunciada por la Primera Sala integrada por el Presidente don Leopoldo Vera Mu帽oz, el Ministro Titular don Jorge Pizarro Astudillo y el Abogado Integrante don Pedro Campos Latorre. Autoriza la Secretaria Titular do帽a Lorena Fresard Briones.
En Puerto Montt, a seis de agosto de dos mil quince, notifiqu茅 por el estado diario la sentencia que antecede.
